miércoles, 26 de septiembre de 2007

MATERNIDAD SUBROGADA O ¿VIENTRE DE ALQUILER?

Tentaciones Académicas
MATERNIDAD SUBROGADA O ¿VIENTRE DE ALQUILER?

Luis Manuel Castillo Luna

Hace un tiempo atrás una cadena de noticias Española, difundió un reportaje que dejaba al descubierto una aparente red dedicada al negocio del vientre de alquiler, la que estaría conformada por prestigiosos médicos peruanos; a raíz del mencionado reportaje surgieron una serie de opiniones de connotados juristas peruanos orientados a contestar las siguientes interrogantes:

a).- ¿Qué se entiende por vientre de alquiler?
b.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vientre de alquiler?
c).- ¿Tiene relevancia jurídica la figura del vientre de alquiler y por tanto debe ser regulada?

Algunas de las interrogantes planteadas, desde mi punto de vista, no fueron del todo aclaradas, lo que me motivó a realizar el presente ensayo, el cual que se encuentra dividido en tres capítulos, el primero titulado Técnicas de Reproducción Asistida, un segundo capítulo dedicado a la Naturaleza Jurídica de las Técnicas de Reproducción Asistida y el tercer y último capítulo contiene un estudio sobre la necesidad o no de regular la figura del vientre de alquiler dentro del Código Civil.

CAPITULO PRIMERO:

TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:


Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas” (el subrayado es mío) (Lizardo Taboada Córdova, Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, pág. 271), por su parte Juan Espinoza Espinoza, “La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.” (Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pág. 65).

La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra” (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Editorial España Calpe S.A.). Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho de procreación.

Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse…” (Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho Genético, Grijley – 4ta. Edición, Lima 2001. pág. 253). (el subrayado es mío)

Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.

Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines distintos a la procreación, llámese manipulación genética y clonación.

CLASES DE TERAS

Existen dos clases de TERAS, la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o fecundación in vitrio, la primera se produce cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer, - el método utilizado es distinto al de la cópula sexual – sin que exista más intervención dejando que la fecundación se produzca, la segunda busca la fecundación o unión del espermatozoide y óvulo en un probeta o en el laboratorio, es decir todo el proceso de fecundación se realiza en el laboratorio.

Respecto de la inseminación artificial existen dos tipos: La homóloga cuando la aportación genética deriva de los cónyuges o convivientes y heteróloga con material genético de un cedente o tercero, Varsi prefiere denominarlas interconyugal y supraconyugal. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 258).

Resulta obvio que respecto de la inseminación artificial heteróloga o supraconyugal – con material genético distinto al de los cónyuges o convivientes – crea dificultades y conflictos respecto de la identidad biológica del ser por nacer, aún así y en situaciones de extrema necesidad es practicable.

LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Mal denominada vientre de alquiler, consiste en la conducta mediante la cual una mujer gesta en su vientre un niño para otra, con la intención de entregar al concebido una vez se produzca el nacimiento, autorizada doctrina señala: “La maternidad subrogada es la sustitución del estado o calidad de madre, dándosele aquí a madre la connotación de mujer de quien procede el óvulo o mujer gestante. (Mario Castillo Freyre, Por qué no se debe reformar el Código Civil, Palestra, Lima – 2007, pág. 217).

La maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o mujer que contrata a otra, puede ser la madre biológica si aporta el óvulo y puede también que no aporte con material genético alguno para la gestación y en este último caso no existiría filiación biológica.

Por el otro lado, el de la mujer sustituta, ésta es una persona fértil, que celebra un contrato a fin de que sea inseminada artificialmente con el semen de un varón casado o conviviente de otra mujer, a fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biológico.

Al respecto Enrique Varsi Rospigliosi señala que la maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:

a.- Madre portadora: La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer, 3) la madre gestante es una tercera.

b.- Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.

c.- Ovodonación: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer.

d.- Embriodonación: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por su mujer. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 264).

De la clasificación alcanzada por Varsi Rospigliosi, correspondería preguntarnos ¿como se determinaría la filiación? En los siguientes casos.


PRIMER CASO:

MADRE PORTADORA, OVULO DE ESPOSA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DE ESPOSO Y ESPOSA.

SEGUNDO CASO:

MADRE SUSTITUTA, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO, NATURAL Y BIOLÓGICA DE LA TERCERA

TERCER CASO:

OVODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE ESPOSA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO Y TERCERA.

CUARTO CASO:

EMBRIODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE TERCERO, FILIACIÓN NO EXISTE FILIACIÓN BIOLÓGICA NI DEL ESPOSO NI DE LA ESPOSA.


[*] Juez Titular de Paz Letrado, profesor Asociado de la Academia de la Magistratura, Profesor contratado por la Universidad Tecnológica de los Andes, con Maestría Culminada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – Lima con mención en Derecho Civil y Comercial.

martes, 18 de septiembre de 2007

A PROPÓSITO DEL DESPIDO DE TRABAJADORES COMPRENDIDOS DENTRO DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA LEY Nº 24041

La Tercera Columna
A PROPÓSITO DEL DESPIDO DE TRABAJADORES COMPRENDIDOS DENTRO DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA LEY Nº 24041 Y LA SENTENCIA EMITIDA EN EL PROCESO N°2007-0405-0-1001-JR-CI-3.

Begonia del Rocío Velásquez Cuentas.

Con motivo del cambio de gestión municipal en los diversos municipios de nuestro medio, los juzgados civiles fuimos receptores de un gran número de demandas formuladas por trabajadores que habían sido separados de sus cargos como consecuencia de dicha coyuntura, quienes recurrían al órgano jurisdiccional buscando tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho.

Frente a esta realidad, se identificó que la mayor parte de los trabajadores en referencia fueron contratados de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 276, quienes invocaron encontrarse bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, al haber sido contratados por un plazo mayor a un año y encontrarse además realizando labores de carácter permanente; en tal sentido, en aplicación del precedente vinculante contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC (Caso Baylón Flores), las demandas fueron formuladas por los mecanismos del proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al haber sido considerada como una vía procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales cuya vulneración fue alegada concordante con los derechos protegidos en la Ley Nº 24041

El problema se generó al momento de calificar las pretensiones contenidas en las demandas, ya que en éstas se invocaron indistintamente todas las previstas en el artículo 5º de la Ley 27584, sin identificar la actuación impugnable establecida en el artículo 4º de la misma ley.

Si bien es cierto, que al admitir las demandas a trámite tales pretensiones han sido admitidas en la forma demandada o adecuadas a otras pretensiones previstas en la norma, no es menos cierto, que al momento de emitir la presente sentencia – que es la primera que se emite con relación a este grupo de demandas –, se ha precisado tanto la actuación impugnable prevista en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que corresponde a dichas pretensiones, como también se ha establecido cuál es la pretensión que en realidad corresponde aplicar a dichos procesos; razón en la que considero radica la importancia de su publicación.

Esta decisión no es ajena al proceso contencioso administrativo ni a las facultades del juzgador, en tanto, en estricta aplicación del principio iura novit curia, no puede entenderse con una lógica restrictiva la determinación inicial de la pretensión demandada, por cuanto el artículo 38º de la Ley 27584, afortunadamente permite que si lo que está en juego es el restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica, aún cuando no haya sido pretendida o planteada en la demanda, el juzgador puede ordenarlo.

Esta facultad además la otorga al juzgador la naturaleza del proceso contencioso administrativo como proceso contencioso subjetivo o de plena jurisdicción – adoptado por la legislación vigente – por el cual el “análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la Administración actuó conforme a derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechos fundamentales de los administrados”[1], es decir, el objeto del proceso contencioso administrativo es finalmente procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales de los administrados.

Es en ese sentido, que –según lo señala el Profesor Espinosa Saldaña- “en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una sentencia que no se ciña exactamente a lo formalmente pretendido por las partes, admitiendo una lectura más flexible del principio de congruencia procesal que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un proceso civil”[2].

Es en aplicación de estos principios que ha sido emitida la sentencia que a continuación pongo a disposición del público, en la que se ha identificado la actuación impugnable como la pretensión que la comprende según lo previsto por la Ley 27584; no está demás considerar que para identificar estos aspectos, previamente debe tenerse claro cuál es el derecho a restituirse.

Al respecto, habiéndose acreditado los supuestos contemplados por la Ley 24041, el derecho a restituirse es el derecho al trabajo, a no ser despedido sin una causa justa y mediando el debido proceso, derechos de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución; a partir de estos derechos, si lo que buscamos es procurar una cabal tutela de los mismos, resulta que la actuación impugnable en este tipo de demandas es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la Ley 27584[3], que es la adecuada para el reconocimiento o restablecimiento de la situación jurídica inicialmente planteada.

Corresponde entonces determinar que la pretensión adecuada es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley 27584[4]. ¿Cuál es la razón? La respuesta nos la proporciona Murillo Flores en el sentido siguiente: “Si el trabajador acredita en el proceso estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será la declaración del despido como arbitrario, el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso, al trabajo y a no ser despedido sino por una causa justa y, en consecuencia su reposición en su puesto de trabajo” [5].
La lógica consecuencia será, que al emitir la sentencia, la decisión es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley [6]; por tanto, ´”(…) si los derechos constitucionales afectados son el debido proceso administrativo y el derecho al trabajo; un trabajador despedido sin tener en cuenta que esta comprendido en el ámbito de protección de la Ley Nº 24041, resulta lógico que el derecho a ser reestablecido es el del trabajo y, en consecuencia, deberá ordenarse la reposición del trabajador despedido sin el respeto a su derecho al debido proceso administrativo”[7].

En la sentencia emitida en el proceso contencioso administrativo N° 2007-0405-0-1001-JR-CI-3, seguido por Felícitas Manzanares Coyla contra la Municipalidad Distrital de San Sebastián, tramitado ante el Tercer Juzgado Civil del Cusco, ha sido elaborada en base a los criterios expuestos, siendo ésta la primera que en nuestra sede judicial adopta una posición al respecto y cuyo texto es el siguiente:

Expediente : 2007-0405-0-1001-JR-CI-3
Demandante : Felícitas Manzanares Coyla.
Demandado : Municipalidad Distrital de San Sebastián.
Materia : Contencioso Administrativo.
Especialista : Frisancho Sierra.

SENTENCIA.

Resolución N° 27

Cusco, siete de septiembre
de dos mil siete.-

VISTOS, resulta de autos que Felícitas Manzanares Coyla interpone demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad Distrital de San Sebastián, representada por su Alcalde, con emplazamiento de su Procurador Público (fojas 109 y siguientes).
Solicita se deje sin efecto el despido arbitrario e ilegal del cual ha sido objeto y, como consecuencia proceda a reponerla en su último puesto de trabajo de Auxiliar de Sistema Administrativo I SAP del Área de Archivo de la Gerencia de Administración Tributaria.
Admitida la demanda a trámite por auto contenido en la resolución número dos de fecha diecinueve de marzo de dos mil siete (fojas 124 a 127) integrado por auto contenido en la resolución número ocho de fecha tres de abril de dos mil siete (fojas 279), se ha practicado válidamente las notificaciones a la demandada.
La Municipalidad demandada contesta la demanda por escrito de fecha dieciséis de marzo de dos mil siete (fojas 166 y siguientes), formulando además cuestiones probatorias y la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.
Convocadas las partes a audiencia única, ésta se verifica conforme al acta de fojas 259 y siguientes, continuada a fojas 280. Habiéndose recibido el dictamen fiscal de fojas 307, han quedado expeditos los autos para emitir sentencia; y,

CONSIDERANDO:

Primero.- Esta sentencia se dicta conforme a los artículos VII de los títulos preliminares del Código Civil y Código Procesal Civil, a los principios establecidos en el artículo 2 de la Ley número 27584, y a lo expuesto por el Tribunal Constitucional: “5. en efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que le primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (…)”[8]

Segundo.- En este estado del proceso, se encuentran para resolver, los siguientes incidentes:

Cuestiones probatorias formuladas por la Municipalidad demandada por escrito de fojas 166.

1. Tacha de nulidad contra la copia certificada de Constatación Policial número 058-X-DITERPOL-RPC-CSS. Refiere que dicho documento es nulo por cuanto la demandante no se constituyó el día ocho de enero de dos mil siete en la Oficina de Personal de la Municipalidad demandada para la constatación policial del despido alegado, sino únicamente Luis Angel Campo Jara y Julio F. Esquivel Laurente.

2. Los documentos solo pueden ser tachados por falsedad o nulidad del documento, a tenor de los artículos 242 y 243 del Código Procesal Civil; siendo que en el primer caso la tacha ha de prosperar por haberse probado su falsedad, en tanto que en el segundo caso solo puede ampararse la tacha cuando en el documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad.

3. En el caso de autos la Municipalidad demandada no ha acreditado ninguno de los dos supuestos, sino que se ha limitado a cuestionar el hecho que se pretende acreditar con dicha constatación policial, sin cuestionar su nulidad o falsedad, situación distinta al objeto del cuestionamiento probatorio, razón por la que debe declararse improcedente.

Tercero.- Este proceso se inicia con la demanda de Felícitas Manzanares Coyla, presentada el veintiuno de febrero de dos mil siete (fojas 109), contra la Municipalidad Distrital de San Sebastián.

1. En la demanda se exponen, en resumen, los siguientes hechos:

1.1. Que la demandante tenía con la demandada una relación contractual de naturaleza labora, desde el diecisiete de febrero de dos mil tres.
1.2. Que la demandante se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la ley número 24041, al haber estado laborando al momento de la conclusión de la relación laboral por un período de tres años, diez meses y catorce días y desarrollando labores de naturaleza permanente.
1.3. Que el día ocho de enero de dos mil siete, la demandante fue objeto de un despido de hecho, no permitiéndosele el ingreso al centro de trabajo.

2. Al contestar la demanda no se ha negado la existencia del vínculo laboral con la demandante y se expresa:

2.1. Que la demandante estuvo vinculada a la demandada mediante un contrato de trabajo temporal, no sujeto al artículo 15 del Decreto Legislativo número 276.
2.2. Que la demandante no fue despedida, sino que se retiró voluntariamente a la conclusión de su contrato al treinta y uno de diciembre de dos mil seis.

Cuarto.- El artículo 1 de la Ley número 24041 establece:

“Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”.

De esta ley, el Tribunal Constitucional ha dicho que es “un régimen de protección contra el despido consistente en estar sujeto a las disposiciones pertinentes del Decreto Legislativo Nº 276”.[9]

Para que la demandante esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley número 24041, es preciso que acredite lo siguiente:

a) Que haya estado contratada por la Administración demandada para labores de naturaleza permanente;
b) Que tenga más de un año ininterrumpido de servicios.

La acreditación de estos extremos hace que un trabajador contratado por la Administración Pública esté comprendido en el ámbito de protección contra el despido arbitrario de aquellos trabajadores contratados por la administración pública, conforme al artículo 1 de la Ley 24041[10], sin que ello signifique su ingreso a la carrera pública a la que de manera inexorable se ingresa sólo por concurso público.

El quebrantamiento de la ley número 24041, afecta el derecho del trabajador demandante al debido proceso, al trabajo y a no ser despedido sino por causa justa, conforme así lo ha desarrollado el tribunal Constitucional en su sentencia del once de julio de dos mil dos, en el expediente Nº 1124-2001-AA/TC, al interpretar el artículo 22 de la Constitución en su fundamento 12.[11]

En este orden de ideas, en este proceso están latentes los indicados derechos constitucionales que encuentran, en la vía del proceso contencioso administrativo igual reparación satisfactoria conforme así lo desarrolla la sentencia del veintiocho de noviembre de dos mil cinco, en el expediente Nº 0206-2005-PA/TC (Cfr. Fundamentos 22 y 24)[12] y el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

Quinto.- En este proceso está acreditado, a la luz del principio de primacía de la realidad[13] lo siguiente:

1. Que entre las partes ha existido una relación contractual de naturaleza laboral, no negada por la demandada, que se inició el diecisiete de febrero de dos mil tres, conforme a los siguientes documentos:

1.1. La Resolución de Alcaldía Nº 31-2003-MDSS (foja 4), acredita que la demandante fue contratada para desempeñar el cargo de Policía Municipal II, con el nivel STD, en la condición de trabajadora eventual, vía regularización, previa constatación de que dicho cargo se encontraba vacante y previsto por el Cuadro para Asignación de Personal y el Presupuesto Institucional de Apertura PIA 2003. Contrato vigente a partir del diecisiete de febrero hasta el treinta y uno de marzo de dos mil tres.

1.2. Resolución de Alcaldía Nº 049-2003-MDSS del uno de abril de dos mil tres (foja 15), por la que también es contratada para desempeñar el cargo de Policía Municipal II, durante el período comprendido entre el uno de abril al treinta de junio de dos mil tres.

1.3. Resolución de Alcaldía Nº 145-2003-A-SG-MDSS de fecha nueve de julio de dos mil tres (fojas 8 y 9), a partir de la cual, se acredita que la demandante fue contratada en el cargo estructural de Auxiliar de Sistema Administrativo II (Archivo) con nivel SAA, por el período comprendido entre el uno de julio al treinta de septiembre de dos mil tres. Se advierte de la parte considerativa de la resolución que este argo también se encontraba vacante y previsto por el Cuadro para Asignación de Personal y el Presupuesto Institucional de Apertura PIA 2003.

1.4. Resolución de Alcaldía Nº 230-2003-A-SG-MDSS de fecha veinte de octubre de dos mil tres (fojas 10 y 11);

1.5. Resolución de Alcaldía Nº 022-2004-A-SG-MDSS de fecha veintisiete de enero de dos mil cuatro (fojas 12 a 14);
1.6. Resolución de Alcaldía Nº 075-2004-A-SG-MDSS de fecha diez de marzo de dos mil cuatro (fojas 15 y 16),

1.7. Resolución de Alcaldía Nº 229-2004-A-SG-MDSS de fecha siete de septiembre de dos mil cuatro (fojas 17 a 19),

1.8. Resolución de Alcaldía Nº 008-2005-A-SG-MDSS de fecha veinticuatro de enero de dos mil cinco (fojas 20 a 24),

1.9. Resolución de Alcaldía Nº 002-2006-A-SG-MDSS de fecha cuatro de enero de dos mil seis (fojas 25 a 29),

1.10. Resolución de Alcaldía Nº 242-2003-A-SG-MDSS de fecha cuatro de noviembre de dos mil tres (foja 30),

1.11. Resolución de Alcaldía Nº 0250-2003-A-SG-MDSS de fecha doce de diciembre de dos mil tres (foja 31).

Resoluciones que acreditan que la demandante fue contratada en forma sucesiva y continua, por más de un año, para desempeñar inicialmente el cargo de Policía Municipal y luego el cargo de Auxiliar de Sistema Administrativo.

2. Estando probado y aceptado lo anterior, corresponde analizar, siempre a la luz del principio de primacía de la realidad, si la labor desarrollada por la demandante era de naturaleza permanente:

Al respecto, si bien la demandada ha negado tal posibilidad, lo contrario se advierte de los siguientes medios de prueba:

2.1. La Resolución de Alcaldía Nº 0387-2005-A-MDSS de fecha veintisiete de diciembre de dos mil cinco (foja 32), mediante la cual se aprueba el cronograma de vacaciones, comprendiendo en el rol a la demandante, en aplicación del inciso d) del artículo 24 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público aprobado por Decreto Legislativo número 276 y el artículo 102 de su Reglamento, por haber cumplido el “ciclo laboral de doce (12) meses”.

2.2. Relación de pago y libro de retenciones del año dos mil tres (fojas 34 a53).

2.3. Boletas de pago de febrero de dos mil tres a noviembre de dos mil seis, de fojas 52 a 59. Pruebas estas que acreditan que la actora ha percibido una remuneración mensual.

2.4. Tarjetas de control de asistencia de mayo a diciembre del año dos mil seis (a excepción de la de septiembre de dicho año).

2.5. Cuadro de Asignación de Personal aprobado por Ordenanza Municipal número 001-2006-SG-MDSS de foja 77, en el que se consigna el cargo de Auxiliar de Sistema Administrativo I con nivel SBA – auxiliar, que desempeñaba la demandante; como con e Presupuesto Analítico de Personal – 2006, aprobado por Resolución de Alcaldía número 470-2005-A-SG-MDSS de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil cinco, que acredita que dicha plaza se encontraba presupuestada.

Haciendo un análisis de los medios probatorios indicados, podemos afirmar que no es razonable admitir que la entidad demandada sostenga que la relación contractual con la demandante es una ajena al artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276, sino que por el contrario, se trata de un contrato de naturaleza labora, para el desempeño de labores permanentes, cuya causa objetiva que habría determinado su temporalidad no ha sido acreditada; correspondía a la demandada probar la causa objetiva de la contratación que ha sostenido era de naturaleza temporal, más si se tiene en consideración la duración de dicha relación por tres años y diez meses y que, incluso está considerado en el Cuadro de Asignación de Personal y en el Presupuesto Analítico de la Municipalidad demandada.

Sexto.- Estando acreditado que la demandante se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, la que no podía ser despedida sino previo proceso administrativo disciplinario establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo 005-90, conforme se ha establecido en los considerandos precedentes; corresponde analizar si ella ha sido objeto de un despido arbitrario.

1. Con la constatación policial efectuada el tres de enero de dos mil siete (copia certificada de foja 91), que acredita que al constituirse el personal policial al local de la municipalidad demandada constató la existencia de “(…) documento pegado en la puerta principal de ingreso (Acuerdo Municipal número 001-2007-MDSSC) donde dice que las labores administrativas están suspendidas los días dos, tres, cuatro y cinco de enero de 2007…” y, con la constatación policial efectuada en fecha ocho de enero de dos mil siete (copia certificada de foja 94), se acredita que al momento de la constatación fueron informados por el Jefe de Personal de la Municipalidad demandada, que quienes solicitaron dicha constatación “(…) son extrabajadores cuyo contrato temporal venció el día 31DIC2006 [léase treinta y uno de diciembre de dos mil seis]…” y que a tal fecha dichos contratos ya no tenía efecto legal; verificándose además que no existía ninguna tarjeta de control de asistencia de los trabajadores.

2. Queda probado que la demandante fue impedida de hecho de ingresar a su centro de trabajo en fecha ocho de enero de dos mil siete, bajo el argumento de que no existía vinculo laboral vigente, quedando acreditado por tanto, el despido arbitrario del que ha sido objeto.

Séptimo.- De acuerdo a lo expuesto, la demandante cumple los dos requisitos para estar comprendida dentro del ámbito de protección de la Ley Nº 24041, es decir, haber estado contratada por la administración demandada, por más de un año ininterrumpido y haber desempeñado una labor de carácter permanente, sin que por ello pudiese haber sido despedida el ocho de enero de dos mil siete.

Octavo.- Finalmente, es oportuno citar al Tribunal Constitucional: “3. encontrándose la recurrente comprendida dentro de los alcances del artículo 1 de la Ley Nº 24041, solamente podía ser cesada o despedida por la comisión de falta grave, y con sujeción al procedimiento establecido en el capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276, presupuestos legales que no se han dado en la presente causa. Por tanto, habiéndose infringido dicha norma legal, se vulneraron los derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario”[14]

Noveno.- Con lo expuesto en el fundamento primero, en el presente caso la actuación impugnable ha sido establecida en el artículo 4.6 de la Ley Nº 27584, que establece:

“Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- (…) Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (…) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública”.

Asimismo, la pretensión contenida en la demanda es una que se encuadra en el artículo 5.2 de la citada Ley, que establece: “Artículo 5.- Pretensiones.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (…) 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”.

En consecuencia, corresponde emitir la presente sentencia en el marco de lo establecido en el artículo 38.2 de la Ley Nº 27584, procurando su eficacia en los términos establecidos en el artículo 40 de la misma Ley, así como en su artículo 41.2.

Décimo.- No se regula la condena de costas y costos de acuerdo a lo previsto por el artículo 45 de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo número 27584.

POR ESTOS FUNDAMENTOS: impartiendo justicia a nombre del pueblo conforme al artículo 138 de la Constitución, con el dictamen fiscal de fojas 307;

FALLO:

1. DECLARANDO IMPROCEDENTE la tacha de documentos formulada por la Municipalidad demandada (foja 166).
2. DECLARANDO FUNDADA la demanda contencioso administrativa, interpuesta por Felícitas Manzanares Coyla contra la Municipalidad Distrital de San Sebastián, representada por su Alcalde, con emplazamiento de su Procurador Público (foja 109).
3. EN CONSECUENCIA, DECLARO que el despido de hecho del que fue objeto la demandante, señora Felícitas Manzanares Coyla, el día ocho de enero de dos mil siete, ha sido contrario al derecho establecido a favor de ella en la Ley Nº 24041.
4. DISPONGO se REESTABLEZCA el derecho al trabajo de la demandante, señora Felícitas Manzanares Coyla, afectado por el despido contrario a la Ley Nº 24041, y ORDENO que la Municipalidad Distrital de San Sebastián, mediante su Alcalde, la reincorpore en su puesto habitual de trabajo, en el que se desempeñaba al treinta y uno de diciembre de dos mil seis, con su mismo nivel remunerativo, en un plazo no mayor de tres días de consentida o impugnada que sea la presente sentencia, BAJO EXPRESO APERCIBIMIENTO de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de dicho incumplimiento. Sin costas ni costos.

--------
[1] Espinosa – Saldaña Barrera, Eloy. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y DERECHOS DEL ADMINISTRADO. Serie de Derechos y Garantía Nº 13 - Palestra. 2005. Pág. 157.
[2] Espinosa – Saldaña Barrera, Eloy. Op. Cit. Pág. 196.
[3] “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”
[4] “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”
[5] Murillo Flores, Fernando, LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Papeles de Trabajo. Publicado en http://catedrajudicial.blogspot.com/2007/09/papeles-de-trabajo.html el lunes 10 de septiembre de 2007.
[6] “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”.
[7] Murillo Flores, Fernando. Op. Cit. Pag. Web.
[8] Exp. 02206-2003-AA/TC.
[9] Exp. 2206-2003-AA/TC. Fund. 2.
[10] “Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”.
[11] “12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. (…) El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”.
[12] “22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041), deberá dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.
(…)
24. Por tanto, conforme al artículo 5º, inciso 2.º del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra”.

[13] “El principio de primacía de la realidad consiste en que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede y se aprecia en el terreno de los hechos. Así, en virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato (formalizado por escrito) de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre las partes es la forma cómo en la práctica se ejecuta dicho contrato; es decir, la preeminencia de la realidad material sobre lo estipulado en el contrato”. (Toyama Miyagusuku, Jorge y Vinatea Recoba, Luis. Guía Laboral. Gaceta Jurídica. 2003. Pág. 31).
[14] Exp. Nº 3808-2004-AA/TC.
NOTA DE LA AUTORA (21 de diciembre de 2007):
Esta sentencia del 7 de septiembre de 2007 fue apelada por la Municipalidad Distrital de San Sebastián, luego de su revisión en segunda instancia por la Primera Sala Civil del Cusco, ha sido CONFIRMADA en todos sus extremos, mediante Sentencia de Vista del 30 de noviembre de 2007, con ponencia del Vocal Titular, Señor Vicente Pinedo Coa. Debe precisarse, sin embargo, que el Colegiado ha emitido pronunciamiento de fondo concluyendo –al igual que la apelada- que luego de la constatación de los datos reales que se describen y por el principio de primacía de la realidad, la demandante estaba protegida por los alcances del artículo 1 de la Ley Nº 24041, y que al haber prestado servicios bajo contrato de naturaleza laboral y para labores permanentes por más de un año, no podía ser cesada ni destituida sino por causa justa y luego del procedimiento respectivo; no obstante, no hace referencia alguna al criterio adoptado en la sentencia de primera instancia con relación a la determinación de la actuación impugnada como la pretensión demandada según lo previsto por los artículo 4.6 y 5.2 respectivamente de la Ley Nº 27584 dentro del marco de lo establecido en el artículo 38.2 de la misma ley; aspectos sobre los cuales la sentencia de primera instancia ampliamente ha desarrollado para sentar un precedente; hecho que a nuestro entender constituía un aspecto relevante para su análisis.
Begonia del Rocío Velásquez Cuentas.
Juez Titular Especializada en lo Civil

sábado, 15 de septiembre de 2007

LA APELACION

Papeles de trabajo
LA APELACION

Fernando Murillo Flores

Desde que asumí el cargo de Vocal Titular en la Corte Superior de Justicia del Cusco, no he cesado de trabajar día a día con el recurso más importante en el proceso: la apelación. La apelación es el recurso que emplean las partes, en pleno ejercicio del derecho constitucional a la pluralidad de instancias, cuando no están de acuerdo con la decisión expresada en un auto o en una sentencia.

Antes de ingresar al tema puntual, creo oportuno esbozar algunas ideas previas con relación al proceso, puesto que en él se expiden las decisiones judiciales en uno u otro sentido, frente a las pretensiones de las partes que, precisamente, se cuestionan mediante la apelación cuando no se está de acuerdo con ellas.

El proceso es un escenario dialéctico en el que se enfrentan dos posiciones con relación a un derecho subjetivo, que finaliza por la preeminencia de una de ellas, producto de la actividad probatoria y de un debido proceso; la decisión que finaliza dicha contienda es la sentencia, la misma que para ser válida no sólo debe cumplir las formalides establecidas en el artículo 122 del Código Procesal Civil, sino que además debe estar fundamentada y ser congruente respecto a las pretensiones de las partes, conforme lo establece el artículo 50,6 del mismo código. Esta misma lógica se aplica a los autos cuando se resuelve un incidente.

Entonces, una sentencia o un auto pueden ser vulnerables ante el apelante por tres frentes: a) desde el cuestionamiento del proceso para su obtención, que puede ser nulo; b) desde el cuestionamiento formal de la resolución en sí y, c) desde el cuestionamiento de fondo. Los primeros se conocen como errores in procedendo y, el tercero como error in iudicando.

En muchas resoluciones casatorias se leen las siguientes fórmulas metodológicas para la revisión de un proceso:

- “Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta última causal, pues en caso de ser estimada, se dispondría el reenvío de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el análisis de las normas materiales en las que se sustenta o debió sustentarse la resolución recurrida” (Casación Nº 2200 – 2005 – Cajamarca. El Peruano del 4 de diciembre del 2006. P. 18239)

- “Corresponde en primer lugar analizar la denuncia de errores in procedendo, pues de resultar fundado este extremo no corresponde emitir pronunciamiento respecto de las denuncias de errores in iudicando” (Casación 2582 – 02 – Lima. El Peruano del 30 de mayo del 2003.- P. 10593).

La misma metodología puede ser válidamente empleada en sede de apelación, es decir, cuando se analizan un auto o sentencia debe verificarse, en principio, el proceso del que son producto para descartar la existencia de alguna causal de nulidad absoluta no convalidable, invocada o no, pues si ésta no tiene esta característica se habría convalidado si acaso el agraviado con ella no la cuestionó oportunamente acreditando el agravio que le causaba; superado este análisis, que implica además verificar la formalidad del auto o sentencia a la luz del artículo 122 del Código Procesal Civil, recién puede pasarse al análisis del fondo, es decir, de la decisión misma contenida en el auto o sentencia apelados. Al respecto, la última parte del artículo 370 del Código Procesal Civil dice “Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación” y, el artículo 382 del mismo código establece “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”.

Luego del análisis del proceso y la verificación del cumplimiento de las formalidades del auto o sentencia, ingresamos al análisis de los errores in iudicando expuestos por el apelante en su impugnación. Al respecto, en el diseño de una apelación dos artículos son importantes, el artículo 364 y el 366 del Código Procesal Civil; el primero dice “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente” y, el segundo: “El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria”.

Entonces, interpretando sistemáticamente estos dos artículos, tenemos que el objeto o materia de apelación es la resolución apelada (auto o sentencia), y la pretensión impugnatoria, es decir, lo que el apelante espera declare la instancia superior, a mérito de su apelación, es que la resolución cuestionada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En todo caso, sin excepción alguna, la apelación debe sustentar la pretensión impugnatoria, lo que equivale a argumentar las razones por las que el apelante considera que la resolución es nula (errores in procedendo) o por las que debe ser revocada, total o parcialmente (errores in iudicando).

Lo primero implica analizar lo gravitante que pueden ser los errores en el proceso que produce el auto o sentencia, así como el incumplimiento de las formalidades en que se haya incurrido en las resoluciones que las contengan. Lo segundo implica analizar la decisión en sí contenida en el auto o sentencia, a la luz del artículo 50 del Código Procesal Civil que expresa que “Son deberes de los jueces en el proceso: (...) 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia”

Entonces, para formular una buena apelación debe tenerse presente que, en la resolución cuestionada se hayan cumplido, el deber de fundamentación, el principio de jerarquía de las normas y el de congurencia. El cumplimiento de estas exigencias hace más difícil el cuestionamiento del auto o sentencia, en tanto que su incumplimiento facilita la argumentación de la apelación.

Sobre el deber de fundamentación la jurisprudencia ha dicho:

- “Que, el principio procesal de la motivación escrita de las resoluciones judiciales se encuentra consagrado en el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la carta magna, y el cual tiene como finalidad principal el de permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así pueden ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida. (...) Que, esta motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber para los magistrados, tal como lo establecen los artículos IX del título preliminar, cincuenta inciso sexto, y ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil; y dicho deber implica que los juzgadores señalen en forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurídico a la que ésta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia; lo que significa también que las resoluciones jurisdiccionales no adolecerán de falta de motivación, motivación aparente o motivación defectuosa; de tal modo que de presentarse estos supuestos, se estará violando el referido principio (Casación 2301-2003-Lima. El Peruano del 31 de mayo del 2005.- Pág. 14158)

- “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La vigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables” (Exp. Nº 1230-2002-HC/TC).

Es importante también entender que sobre la infracción al debe de fundamentación la jurisprudencia dice “Asimismo, debe precisarse que cuando se contraviene el principio de la motivación de las resoluciones judiciales se pueden presentar cualquiera de los siguientes llamados errores in cogitando: (i) falta de motivación, se refiere a aquellos casos en los que la resolución no presenta ninguna motivación; (ii) motivación aparente, se trata de aquellas decisiones que formalmente se nos presentan como resoluciones fundamentadas, pero que si nos adentramos y profundizamos en la racionalidad y razonabilidad de su contenido, advertiremos que en realidad no tienen fundamento alguno; (iii) motivación insuficiente, se trata de aquellos vicios de la motivación en los que el razonamiento efectuado por el Juez viola el conocido principio lógico de razón suficiente o las reglas de la experiencia; y, (iv) motivación defectuosa en sentido estricto, cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia” (Casación 2806-2005-Lima, del 9 de junio del 2006, publicada en El Diario Oficial El Peruano del 1 de diciembre del 2006. P. 18076).

Sobre el principio de la jerarquía de las normas, nuestra Constitución establece en su artículo 51 “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”, lo que además guarda concordancia con su artículo 38 que dice “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la nación” y con su artículo 138 que expresa en su segunda parte “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

Y, finalmente, sobre el principio de la congruencia la jurisprudencia dice “Que, en virtud al principio de congruencia procesal, el Juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes (...)” (Casación 2440 – 2003 – Lima.- El Peruano del 31 de mayo del 2005.- Pág. 14158.) y también ha dicho en qué consiste la infracción de dicho principio “Que la ruptura de la congruencia puede manifestarse de tres forma, estas son, cuando el Juez dicta un fallo: i) Ultra-petita, esto es el Juez resuelve más allá del objeto de la pretensión; ii) Extra-petita, vale decir, el juzgador se pronuncia por otro objeto distinto de la pretensión; y iii) Infra o sitra-petita, un pronunciamiento menor al objeto de la pretensión; defectos éstos que el Juez debe cuidar en no incurrir de conformidad con el artículo cincuenta inciso sexto del Código Procesal Civil, puesto que acarreará la nulidad de su resolución” (Casación 2564-2005-Piura del 1 de junio del 2006. El Peruano del 30 de noviembre del 2006).

No diseñar bien una apelación puede hacer que ésta no cumpla su finalidad y recaiga sobre ella una de las consecuencias que establece el artículo 367 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 27703.

El primer párrafo de este artículo establece un requisito de procedibilidad y uno de admisibilidad: a) interponer el recurso dentro del plazo procesal correspondiente y, b) adjuntar el recibo de pago de la tasa judicial correspondiente.

El segundo párrafo establece tres supuestos de infracción a una apelación correcta y completa: i) no adjuntar el recibo de pago de la tasa judicial, ii) presentar el recurso extemporáneamente y, iii) que la apelación no tenga fundamento o no precise el agravio, así como la consecuencia y sanción a ellos cuando dice “serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso”. Entonces, sólo la infracción consistente en no adjuntar el recibo de pago de la tasa judicial, genera la declaración de inadmisiblidad del recurso, en tanto que las otras dos infracciones generan la declaración de su improcedencia.

El tercer párrafo establece una suerte de ampliación de infracciones cuando dice que debe otorgarse un plazo para subsanar “la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente (...)”

Sólo lo expuesto es susceptible de subsanación, mas no la argumentación con relación a los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolución, la precisión del agravio y el sustento de la pretensión impugnatoria, lo que además pasa por exponer de modo expreso cuál es la pretensión impugnatoria; de no ser así, sería pernicioso que el apelante, presentase un escrito de apelación, cumpliendo los requisitos formales y no los de fondo, procurándose así la concesión de un plazo adicional para cumplir éstos últimos, es decir, para ampliar un plazo que por sí es perentorio y cuya infracción está expresamente sancionada con la declaración de improcedencia.

Es usual encontrar, en la práctica, apelaciones que no cumplen los requisitos de fondo establecidos en los artículos 364 y 366 del Código Procesal Civil, que sin embargo son admitidos, para esos casos el artículo 367 del citado código establece en su última parte “El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, ademas, declarará nulo el concesorio”. Esta facultad se explica en aquellos casos en los que la apelación no cumple con expresar su pretensión impugnatoria, es decir, si pretende que la resolución apelada sea anulada o revocada, total o parcialmente o, cuando habiéndolo expresado no se indique cuál es el error de hecho o de derecho en el que se habría incurrido en la resolución apelada, ni se haya expuesto el correspondiente sustento de la pretensión. En ningún caso debe perderse de vista que quien califica el recurso es el Juez que dictó el auto o sentencia, pues el artículo 359 del Código Procesal Civil dice “El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución sólo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401”, entonces, si como es usual el Juez de primera instancia no lo hace, el revisor debe aplicar la última parte del artículo 367 ya trascrito.

Esta ausencia de requisitos de fondo en el diseño de la apelación, produce que la decisión judicial no pueda ser confrontada frente a la argumentación de la apelación, corriéndose el riesgo, en forma peligrosa, de sustituirse el revisor en la persona del apelante, pudiendo incurrirse en una incongruencia. Al respecto la jurisprudencia dice “Que, en virtud al principio de congruencia procesal, (...) corresponde al superior resolver, en función a los agravios, los errores de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente” (Casación 2440 – 2003 – Lima.- El Peruano del 31 de mayo del 2005.- Pág. 14158.)”.

También es usual muchas veces encontrar argumentación impugnatoria contradictoria, por ejemplo cuando se pide que el auto o sentencia sea revocado y declarado nulo, o cuando se pide que sea anulado el auto o sentencia y sea revocado. En efecto, si el apelante está convencido que el proceso que ha producido el auto o la sentencia o éstas resoluciones son nulas, esa y no otra es su pretensión y nada más; ahora bien, si encuentra que tanto el proceso como las resoluciones producidas y apeladas no adolecen de nulidad alguna, muy bien puede estar en desacuerdo con la decisión en sí, entonces, su pretensión será que dicha decisión sea revocada, es decir que si la decisión declaró fundada la demanda, se la declare infundada o, si se declaró infundada la demanda, se la declare fundada. Es posible también pretender la nulidad y argumentar a favor de ella, indicando que si acaso dicha pretensión impugnatoria no es acogida, de manera subsidiaria, no como se dice altertativa, se revoque la decisión apelada.

El Tribunal Constitucional ha expuesto, didáctica y pedagógicamente lo anterior de la siguiente forma: “Por ello es necesario considerar que cuando el acto procesal de impugnación de resolución judicial se realiza de acuerdo a todos los requisitos necesarios que hagan posible su tramitación, el superior jerárquico, al revisar, tiene la opción de confirmar, revocar o declarar nula la resolución impugnada. La Real Academia Española ha definido cada vocablo, así tenemos que confirmar es corroborar la verdad, certeza o el grado de probabilidad de algo, revocar es dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución y lo nulo es aquello falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto por ser contrario a las leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo. La norma procesal recoge lo definido y en base a la doctrina jurídica hace una distinción sustancial entre el concepto de revocar y anular, señalando que revocar es dejar sin efecto una resolución , en este caso el acto procesal subsiste perso sus efectos no se ejecutan y por esta razón el juez puede modificar la decisión del inferior, en tanto que anular significa que el acto procesal es inexistente, no subsiste, es inválido, nunca se realizó, ello debido a que se ha cometido un vicio procesal, es decir, se ha violado la ley procesal que se hace imposible obtener la finalidad del acto viciado, ello implica realizar nuevamente el acto procesal viciado” (Exp. Nº 08352-2006-PA/TC).

Ahora bien, el único momento en el que se puede argumentar y sustentar correctamente la pretensión impugnatoria, es al presentar el escrito de apelación ante el mismo Juez que dictó el auto o sentencia, conforme así lo establecen los artículos 357 y 358 del Código Procesal Civil que respectivamente dicen: “Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno” y que “El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna”.

Las reflexiones que contienen estas líneas tienen como finalidad propiciar la necesidad de que una buena redacción y argumentación de la apelación, son la mejor colaboración que los apelantes (quienes discrepan con el contenido de un auto o sentencia) puedan hacer para que el proceso logre su fin abstracto, en el que ganamos todos, y su fin concreto, en el que gana sólo una parte, es decir, quien dijo la verdad, probó sus afirmaciones sobre los hechos y tuvo la mejor argumentación durante el desarrollo del proceso.

La apelación es la negación dialéctica o antítesis de la tesis recogida en la sentencia. A mérito de la argumentación de la apelación se revisa la decisión de la sentencia, entonces, una apelación debe estar a la altura jurídica de la sentencia y ésta debe estar a la altura de las exigencias para su validez frente a la justicia y el derecho.

lunes, 10 de septiembre de 2007

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Papeles de trabajo
LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Fernando Murillo Flores

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del artículo 15 del D. Leg. Nº 276., en muchos casos dicho personal se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, que establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para dichos trabajadores cuando estos han sido contratados por un plazo mayor al año y se encuentran realizando labores de carácter permanente.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041, hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo. Luego de la indicada sentencia constitucional, los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una via procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

La contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D.Leg. Nº 276 es susceptible de desnaturalización, en los siguientes casos: a) cuando la labor desempeñada es de carácter permanente, b) cuando el plazo de la contratación excede el año y las labores son de carácter permanente y, c) cuando el contrato vence y el trabajador sigue prestando sus servicios por más de un año. En la práctica sucede que los trabajadores que venían laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando la conclusión de un contrato temporal ya desnaturalizado.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho, denominando a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus pretensiones. Esta imprecisión que aparentemente es terminológica ha ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos controvertidos y admitirse los medios de prueba. Demás está decir que, en dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias también existirán problemas. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es el derecho que debe restituirse, b) cuál es la actuación impugnable, c) cuál es el nombre correcto de la demanda y, d) cuál es la pretensión y si es posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se resuelva para poder ejecutar lo decidido.

III. CUÁL ES EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho al trabajo, a no ser despedido sin una causa justa y mediando el debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución. Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste es, en esencia, igualmente satisfactorio. Si un trabajador contratado por la administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados, correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo.

IV. CUÁL ES LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la Ley 27584. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”. Entonces, cuando la administración despide a un trabajador contratado por ella, está realizando una acción positiva sobre su personal dependiente.

V. CUÁL ES LA PRETENSIÓN.

La pretensión es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la Ley 27584; este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”. Si el trabajador acredita en el proceso estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será la declaración del despido como arbitrario, el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso, al trabajo y a no ser despedido sino por una causa justa y, en consecuencia su reposición en su puesto de trabajo.

VI. ¿QUÉ ES LO QUE DECIDIRÁ LA SENTENCIA?

Si se acepta que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6 de la Ley Nº 27584 y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2, debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley. Este artículo establece “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”.

Si los derechos constitucionales afectados son el debido proceso administrativo y el derecho al trabajo; un trabajador despedido sin tener en cuenta que esta comprendido en el ámbito de protección de la Ley Nº 24041, resulta lógico que el derecho a ser reestablecido es el del trabajo y, en consecuencia, deberá ordenarse la reposición del trabajador despedido sin el respeto a su derecho al debido proceso administrativo.

VII. ¿ES POSIBLE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES?

En abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la Ley Nº 27584. El segundo tema por determinar es la posibilidad de acumular, a la pretensión principal, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, la de indemnización de daños y perjuicios.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial.-

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº 24514 que estableció el denominado proceso de calificación del despido, como arbitrario o injusto, es decir por haberse efectuado sin cumplir las formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas formalidades, no se acreditase en jucio la causal de despido. Si el trabajador tenía éxito su despido era, según fuese el caso, declarado arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente dicha posibilidad sólo cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos nótese que la autorización para el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el proceso está autorizado en las mencionadas leyes.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el derecho para solicitar la indemnización correspondiente, por el daño producido. Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer” el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Tomar una decisión al respecto le corresponderá al Juez del proceso.

Respecto al pago de una indemnización de daños y perjuicios.-

La posibilidad de acumulación de esta pretensión debe ser determinada teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la Ley Nº 27584. El Tribunal Constitucional, como ya se explicó, cuando las pretensiones al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, al denegar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, estableció que se dejaba a salvo el derecho a lograr dicho pago en forma de indemnización. Entonces, si se toma posición por la improcedencia del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la pretensión de manera autónoma, pues si bien puede acreditarse la arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del daño.

VIII. CONCLUSIÓN.

Si un trabajador despedido, contratado por la administración pública, acredita en sede judicial en el marco del proceso contencioso administrativo, haber estado contratado por más de un año ininterrumpido, desarrollando labores de carácter permanente, está comprendido en el sistema de protección contra el despido arbitrario, establecido en la Ley Nº 24041, lo que le dará el derecho a que se le restituya su derecho al trabajo y al debido proceso reponiéndolo en su puesto de trabajo.

A dicha pretensión puede acumulársele el pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso contencioso administrativo, correspondiéndole al juez decidir si dicha pretensión es fundada o, por el contrario improcedente, pudiendo declarar esto último al calificar la demanda o, en su defecto, en la sentencia. A diferencia de lo anterior, de acuerdo a los antecedentes expuestos, sí sería procedente la acumulación de la pretensión de indemnización como principal (léase autónoma), de acuerdo al artículo 26 de la Ley Nº 27584, concordante con su artículo 13.3, quedando a cargo del trabajador la demostración de la existencia de los requisitos para el pago de la indemnización.

domingo, 9 de septiembre de 2007

EL INFORME ORAL

Papeles de trabajo
EL INFORME ORAL

Fernando Murillo Flores

El informe, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, significa en su primera acepción general, la “Descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto” y, en su tercera acepción más específica a lo nuestro, la “Exposición total que hace el letrado o el fiscal ante el tribunal que ha de fallar el proceso”. Lo oral, complementando el título de este trabajo, es la manifestación producida mediante la palabra hablada, producida en la boca de las personas. En estas líneas expresaré, desde mi perspectiva de Magistrado integrante de una Sala Civil, lo que pienso debe ser un informe oral.

El denominador común en la comunicación entre un abogado y los tribunales y visceversa, es la palabra escrita; en esta comunicación en el proceso, el abogado – además – tiene la posibilidad de expresarse mediante la palabra oral en los informes que solicite hacer cuando la norma lo permite y cuando él lo crea pertinente. En consecuencia, la oratoria es un ítem en la agenda de todo abogado que ejerce la defensa, debiendo entenderse por ella lo que el citado diccionario nos dice que es, el “Arte de hablar con elocuencia”, es decir, utilizando la palabra oral de manera eficaz logrando a través de ella persuadir a los magistrados que deben resolver el caso, sobre la validez de sus argumentos. La primera conclusión es que el abogado debe prepararse en el arte de la oratoria.

Asumiendo la naturaleza dialéctica del proceso, las resoluciones apelables que son los autos y las sentencias, contienen una decisión judicial, equivalen a una tesis, a una afirmación o, a una conclusión. La apelación contiene la negación de esa tesis, la negación de las afirmaciones y conclusiones de la decisión judicial, aspirando a superarlas demostrando su error para que, según sea el caso, sean anuladas o modificadas con la reforma que favorezca la posición del apelante; la decisión judicial superior, producida a mérito de la apelación, será dialécticamente la síntesis de ese proceso de afirmación (auto o sentencia) y negación (apelación). La segunda conclusión es que el abogado debe realizar una buena apelación escrita, basada en argumentos totales y claramente expuestos, exponiendo siempre y en todo caso los errores (de hecho o de derecho) que considera contiene el auto o sentencia y su pretensión impugnatoria, es decir, el pedido que consiste en que se anule el auto o sentencia, o se revoque la decisión que contiene, reformándola en el sentido que el apelante considera correcta.

El informe oral no es sino exponer, en un breve tiempo, cuál es la tésis, afirmación o conclusión judiales, negadas por las afirmaciones, conclusiones y antítesis de la apelación, con las que se pretende la negación total de la validez de la decisión judicial lo que implica su nulidad o, de ser el caso, la negación que tiende a su superación mediante la revocatoria y reforma que atienda y favorezca los argumentos del apelante. La tercera conclusión es que el informe oral tiene como su principal sustento una buena apelación escrita, siendo a su vez el marco dentro del cual se hace la exposición oral, dicho de otro modo, el informe oral depende de la exposición escrita de la apelación.

Si admitimos lo anterior entonces también tendremos que aceptar que si la apelación escrita ya obra en el proceso se da lugar a que se piense que el informe oral ya no es necesario; ese pensamiento en efecto es cierto cuando el informe oral es improvisado, mas no lo es cuando el informe oral ha sido adecuadamente preparado y logra tres fines: a) llamar la atención del juzgador sobre el caso en conflicto, siendo fiel al desarrollo del proceso, b) demostrar el error de hecho o de derecho en que incurrió el juzgador al emitir la resolución apelada, y c) persuadir al juzgador de la validez y corrección de sus argumentos impugnatorios. La cuarta conclusión es que el abogado debe lograr esos fines, sino lo logra entonces será mejor leer el escrito de apelación y olvidar el informe oral, siempre y cuando – además – la apelación esté correctamente elaborada.

En adelante expondré algunos consejos que pueden coadyuvar a quien informe oralmente. Puntualidad, presencia y respeto. Llegar antes de la hora fijada es lo ideal, así evitaremos tener a un abogado llegando agitado; estar adecuadamente vestido denota cuidado personal y produce una buena impresión hacia el expositor; ponerse de pie cuando ingresan los magistrados a la sala de informes permite apreciar el respeto por la investidura de quienes resolveran el caso, cuidando de estar con la cinta e insignia de la orden. Es sumamente ideal ver a los dos abogados en la hora y es de pésimo gusto ver que el abogado que informó primero se retire de la sala sin escuchar a su oponente y, en muchos casos quitándose la insignia mientras concluye su informe. Presentación, introducción, desarrollo y conclusión. Es suficiente decir: “Señor presidente, señores magistrados, colegas de la defensa...”; si se tiene en cuenta que el tiempo es breve no debe consumirse repitiendo lo que el Relator ya dijo sobre las generalidades del expediente, es suficiente decir “En el proceso referido por la Relatoría, haré el informe oral en representación de la parte ...”, es de pésimo gusto dirigirse o hacer referencia a los clientes del abogado y, en algunos casos dirigirse a ellos, puesto que los destinatarios del informe son los magistrados. En la introducción, debe identificarse en forma precisa cuál es el auto o sentencia apelados así como la decisión que contienen, exponiendo si la apelación es respecto a toda la decisión o de una parte de ella. En el desarrollo, la exposición depende bastante de lo que se pretenda; si la pretensión es que se anule el proceso y la sentencia o sólo la sentencia, deberán exponerse las causas de nulidad invocadas empezando por las que afecten el proceso y luego las que afecten a la sentencia; si no se pretende la nulidad del proceso, ni de la sentencia, entonces deberá exponerse los argumentos por los que la sentencia debe ser revocada y reformada en el sentido que el apelante considera correcto; una tercera posibilidad es que se pretenda la nulidad del proceso y/o de la sentencia o se revoque ésta y se la reforme, en este caso la exposición debe comenzar por la que corresponda a la nulidad y luego la que corresponda a la revocatoria y reforma, en defecto de lo primero. La conclusión es sumamente importante, en ella debe expresarse aquello que debe estar en la apelación escrita, es decir, cuál es la pretensión de la impugnación, qué es lo que se pide al juzgador en sede de apelación: a) que se anule un determinado acto procesal y, por consiguiente todo el proceso y la sentencia; b) que se anule sólo la sentencia; c) que se revoque la decisión judicial de declarar fundada o infundada la demanda y reformándola, según la posición del apelante, se declare infundada o fundada la demanda. Debe evitarse pretender lo contradictorio, que además es muy común, como es el caso de pretender se anule el proceso, la sentencia y se revoque ésta y se la reforme; la revocatoria es posible sólo si el proceso y la sentencia son formalmente válidos, dando lugar a la posibilidad de revisar la decisión judicial para, de ser el caso, revocarla y decidir en sentido contrario a lo resuelto en primera instancia.

En todos los casos es de suma importancia utilizar un tono de voz y entonación apropiados, evitando levantar la voz más de lo necesario, pues un informe no es un discurso político; los gestos y la mímica son un auxilio que, bien empleados, complementan el mensaje del informe; es imprescindible la precisión del lenguaje el mismo que en todo caso debe ser especializado y no común; debe evitarse leer, tener la cabeza baja o mantener la mirada a otro lado y no hacia los magistrados. El informe oral es un medio e instrumento que le permite al abogado poner relieve y llamar la atención a su caso sobre la base de una buena apelación, en ningún caso debe buscarse subsanar en el informe oral las carencias de la apelación. El informe oral es, recuerdelo, un buen complemento de la apelación escrita... ¡ah! ... tiene usted 5 minutos para hacerlo.