Papeles de Trabajo
“Puede un Magistrado elegir en su Colegio Profesional”
“Puede un Magistrado elegir en su Colegio Profesional”
Fernando Murillo Flores
Vocal Titular
Corte Superior de Justicia del Cusco
Luego de ejercer 12 años la abogacía, el 22 de abril de 2003 ingresé al Poder Judicial para ocupar el cargo de Vocal Superior, como abogado que soy, continúe participando como elector en las elecciones de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Cusco hasta el año 2005. En las elecciones posteriores no pude participar, pues me dijeron que estaba prohibido que los magistrados votasen. Hasta el día de hoy he guardado silencio sobre dicha imposibilidad de votar en el colegio profesional en el que estoy inscrito, y considero que debo reflexionar en voz alta sobre el tema, sin pretender que alguien esté de acuerdo conmigo.
Informándome sobre el origen de la prohibición, la encontré en el artículo 91 del Estatuto de dicho colegio profesional que establece: “Están impedidos para elegir y ser elegidos los miembros del Poder Judicial y los miembros del Ministerio Público, conforme a Ley”. La interpretación de esta norma estatutaria nos lleva a concluir que todos quienes integran el Poder Judicial y el Ministerio Público, sin hacer distingo alguno, están impedidos de elegir y ser elegidos, asimismo se invoca la ley en forma abstracta y sin identificarla, como aquella norma que establece la prohibición.
Este ensayo tiene como propósito analizar, desde nuestro punto de vista, si dicha norma prohibitiva es constitucional o no, repito no pretendo que alguien esté de acuerdo conmigo.
El derecho de asociación, en principio, importa la posibilidad que los ciudadanos se reúnan libre y voluntariamente en torno a un objetivo común que no podría ser logrado si acaso no existiese ese ánimo asociativo; éste es un derecho constitucional reconocido en el artículo 2.13 de la Constitución. Un colegio profesional es, en esencia, el ejercicio del derecho de asociación que persigue un fin deontológico respecto a los profesionales que reúne y, en cuanto a su personería es de derecho público pues su creación obedece a la voluntad de la ley, conforme al artículo 20 de la Constitución.
La inscripción en el Colegio de Abogados del Cusco, sin dejar de ser voluntaria, es obligatoria en tanto y en cuanto el ciudadano-abogado requiera ejercer el patrocinio como abogado; esta conclusión se basa en el mismo artículo citado de la Constitución cuya parte final dice “La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”, en concordancia con ello el artículo 285 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “Para patrocinar se requiere” entre otros requisitos: a) tener el título profesional de abogado, b) inscribir su título en la Corte donde va a patrocinar y, c) estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente a la Corte donde va a patrocinar, es decir, es esta ley orgánica la que establece la obligatoriedad de la colegiatura “para patrocinar”.
En nuestro sistema jurídico, para ser magistrado del Poder Judicial se requiere conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre otros requisitos, “tener título de Abogado”, nótese que esta norma no establece que el postulante deba ser un abogado en ejercicio, ni estar habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta ley sólo exige tener el título de abogado, lo cual permite por ejemplo, que un profesor universitario o un académico abogados, que nunca ejercieron la abogacía y que por tanto no estaban obligados a colegiarse, puedan postular para ser magistrados.
Lo anterior no debe confundirse con aquellos requisitos establecidos por la legislación del Consejo Nacional de la Magistratura para postular al cargo de Magistrado que, entre otros establece, en el Artículo 7.e de la Resolución Nº 253-2007-CNM. “Constancia de colegiación en la que se acredite la fecha de incorporación y de encontrarse hábil, expedida por el Colegio de Abogados en el que se encuentre inscrito, la misma que debe tener una antigüedad no mayor a treinta días.” Este requisito es pertinente respecto al abogado en ejercicio que postula a la magistratura en tal condición, pero, en mi concepto, indirectamente y en exceso se le estaría exigiendo estar colegiado al académico o docente que nunca ejerció el patrocinio, pues es aquella ley orgánica la que establece en qué casos colegiarse es obligatorio y la resolución trascrita no es, precisamente, una ley, sino una norma de rango inferior; pero, en todo caso en el esquema actual, el abogado en ejercicio, el académico o docente que nunca ejercieron, para postular a la magistratura deben necesariamente estar colegiados.
El derecho político de elegir y ser elegido, que como se ve tiene dos dimensiones, reconocido en el artículo 2.17 de nuestra Constitución, es un derecho que se ejerce, aristotélicamente hablando, en las distintas facetas de la vida política de un ciudadano: en un partido político, en la política nacional, regional y local, en el club, en una junta de padres de familia, en una asociación pro vivienda, en un colegio profesional, en una cooperativa, en un directorio, en una sala plena, etc. Entonces, prima facie, un Magistrado del Poder Judicial que postuló a tal cargo como abogado colegiado y habilitado para el ejercicio del patrocinio, puede ejercer el derecho político de elegir y ser elegido en el Colegio Profesional al que pertenece. Sin embargo, como todo derecho constitucional, el de elegir y ser elegido no es un derecho absoluto, es decir, por razones estrictamente constitucionales, objetivas y razonables, su ejercicio puede verse restringido en función del rol de la persona en la sociedad, sin que ello signifique su violación.
Una demostración de lo dicho es que un Magistrado del Poder Judicial no puede participar, por ejemplo, en política partidaria activa (ser elegido), puesto que su cargo exige dedicación exclusiva y a tiempo completo, conforme al artículo 184.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para no afectar además su imparcialidad e independencia, principios de conducta éstos dos últimos que podrían verse afectados por su afiliación a un determinado partido político; de esta forma, el derecho constitucional a ser elegido está restringido constitucional, objetiva y razonablemente para algunos casos, pues un Magistrado puede ser elegido por sus pares como Presidente de la Corte que integra, por ejemplo, o de una asociación de magistrados.
Ahora bien, el derecho a elegir no está limitado para un Magistrado del Poder Judicial quien debe ejercer el derecho político a elegir a su Alcalde, a su Presidente Regional y al Presidente de la República, pues el voto es obligatorio actualmente; a nadie en su sano juicio se le ocurriría establecer una restricción al derecho constitucional a elegir, ello implicaría además negar a un ciudadano, cualquiera fuese su rol en la sociedad, a participar en la elección de su gobierno (local, regional o nacional). Esa y no otra ha sido la razón por la que se permite ahora el voto de los militares y policías, sin que ello signifique el derecho a ser elegidos, pues este derecho tiene razones constitucionales, objetivas y razonables para verse limitado respecto a dichos ciudadanos militares y policías, al igual que para los magistrados.
Traslademos lo expuesto al Colegio de Abogados del Cusco; por las mismas razones explicadas, un ciudadano – abogado que por el hecho de ejercer el cargo de Magistrado, al que además postuló siendo abogado colegiado y habilitado para el patrocinio, no deja de ser un Abogado ni deja de estar colegiado. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho “Para este Tribunal queda claro que si bien el actor ostentaba la calidad de magistrado supremo, ello no importa, en modo alguno, pérdida o suspensión de su condición de abogado pues, como se ha visto, tal condición resultaba necesaria para su desempeño como magistrado” (Cf. STC. Nº 3954-2006-PA/TC. F. 24). No obstante ello, el ejercer el patrocinio le está prohibido por su condición de Magistrado; igualmente le está prohibido participar activamente en la vida política institucional de su Colegio Profesional, es decir, no puede ser elegido Decano ni miembro de una Junta Directiva y mucho menos pública o privadamente hacer campaña a favor de una u otra lista.
Pero, ¿sucederá lo mismo con su derecho a elegir?, es decir, ¿se le puede restringir su derecho constitucional a participar pasivamente en la vida política de su Colegio Profesional, eligiendo a quien gobernará su destino institucional, mediante el voto que es, al igual que en una elección local, regional o local, un voto universal y secreto?. Definitivamente la respuesta es negativa. Un Magistrado es esencialmente un abogado y si acaso postuló como abogado, colegiado y habilitado para el patrocinio, no pierde su inscripción en su Colegio Profesional, debiendo seguir pagando su aporte mensual y participando en las elecciones de junta directiva como elector, al ser éste un derecho constitucional, sin que pueda existir una prohibición y mucho menos legal como indebidamente establece el artículo 91 del Estatuto del Colegio de Abogados del Cusco. En todo caso, un Magistrado del Poder Judicial que como Abogado estaba colegiado, tiene el derecho y obligación de votar en el Colegio de Abogados del Cusco e incluso puede ser pasible de la sanción estatutaria correspondiente al faltamiento de dicha obligación, de acuerdo al artículo 101 del Estatuto.
En consecuencia, una prohibición debe estar constitucional y legalmente establecida, en el presente caso la prohibición establecida en el artículo 91 del Colegio de Abogados del Cusco no tiene sustento en ley alguna y menos es constitucional al limitar sin una causa razonable y objetiva el derecho constitucional a elegir. Es hora que en tributo al artículo 38 de la Constitución, siempre y cuando no sea mucho pedir un poco de sentimiento constitucional, el Comité Electoral del Colegio de Abogados del Cusco inaplique por inconstitucional el artículo 91 del Estatuto del Colegio y permita que un Ciudadano-Abogado-Colegiado-Magistrado ejerza su derecho constitucional político de elegir.
Vocal Titular
Corte Superior de Justicia del Cusco
Luego de ejercer 12 años la abogacía, el 22 de abril de 2003 ingresé al Poder Judicial para ocupar el cargo de Vocal Superior, como abogado que soy, continúe participando como elector en las elecciones de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Cusco hasta el año 2005. En las elecciones posteriores no pude participar, pues me dijeron que estaba prohibido que los magistrados votasen. Hasta el día de hoy he guardado silencio sobre dicha imposibilidad de votar en el colegio profesional en el que estoy inscrito, y considero que debo reflexionar en voz alta sobre el tema, sin pretender que alguien esté de acuerdo conmigo.
Informándome sobre el origen de la prohibición, la encontré en el artículo 91 del Estatuto de dicho colegio profesional que establece: “Están impedidos para elegir y ser elegidos los miembros del Poder Judicial y los miembros del Ministerio Público, conforme a Ley”. La interpretación de esta norma estatutaria nos lleva a concluir que todos quienes integran el Poder Judicial y el Ministerio Público, sin hacer distingo alguno, están impedidos de elegir y ser elegidos, asimismo se invoca la ley en forma abstracta y sin identificarla, como aquella norma que establece la prohibición.
Este ensayo tiene como propósito analizar, desde nuestro punto de vista, si dicha norma prohibitiva es constitucional o no, repito no pretendo que alguien esté de acuerdo conmigo.
El derecho de asociación, en principio, importa la posibilidad que los ciudadanos se reúnan libre y voluntariamente en torno a un objetivo común que no podría ser logrado si acaso no existiese ese ánimo asociativo; éste es un derecho constitucional reconocido en el artículo 2.13 de la Constitución. Un colegio profesional es, en esencia, el ejercicio del derecho de asociación que persigue un fin deontológico respecto a los profesionales que reúne y, en cuanto a su personería es de derecho público pues su creación obedece a la voluntad de la ley, conforme al artículo 20 de la Constitución.
La inscripción en el Colegio de Abogados del Cusco, sin dejar de ser voluntaria, es obligatoria en tanto y en cuanto el ciudadano-abogado requiera ejercer el patrocinio como abogado; esta conclusión se basa en el mismo artículo citado de la Constitución cuya parte final dice “La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”, en concordancia con ello el artículo 285 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “Para patrocinar se requiere” entre otros requisitos: a) tener el título profesional de abogado, b) inscribir su título en la Corte donde va a patrocinar y, c) estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente a la Corte donde va a patrocinar, es decir, es esta ley orgánica la que establece la obligatoriedad de la colegiatura “para patrocinar”.
En nuestro sistema jurídico, para ser magistrado del Poder Judicial se requiere conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre otros requisitos, “tener título de Abogado”, nótese que esta norma no establece que el postulante deba ser un abogado en ejercicio, ni estar habilitado para el ejercicio de la profesión. Esta ley sólo exige tener el título de abogado, lo cual permite por ejemplo, que un profesor universitario o un académico abogados, que nunca ejercieron la abogacía y que por tanto no estaban obligados a colegiarse, puedan postular para ser magistrados.
Lo anterior no debe confundirse con aquellos requisitos establecidos por la legislación del Consejo Nacional de la Magistratura para postular al cargo de Magistrado que, entre otros establece, en el Artículo 7.e de la Resolución Nº 253-2007-CNM. “Constancia de colegiación en la que se acredite la fecha de incorporación y de encontrarse hábil, expedida por el Colegio de Abogados en el que se encuentre inscrito, la misma que debe tener una antigüedad no mayor a treinta días.” Este requisito es pertinente respecto al abogado en ejercicio que postula a la magistratura en tal condición, pero, en mi concepto, indirectamente y en exceso se le estaría exigiendo estar colegiado al académico o docente que nunca ejerció el patrocinio, pues es aquella ley orgánica la que establece en qué casos colegiarse es obligatorio y la resolución trascrita no es, precisamente, una ley, sino una norma de rango inferior; pero, en todo caso en el esquema actual, el abogado en ejercicio, el académico o docente que nunca ejercieron, para postular a la magistratura deben necesariamente estar colegiados.
El derecho político de elegir y ser elegido, que como se ve tiene dos dimensiones, reconocido en el artículo 2.17 de nuestra Constitución, es un derecho que se ejerce, aristotélicamente hablando, en las distintas facetas de la vida política de un ciudadano: en un partido político, en la política nacional, regional y local, en el club, en una junta de padres de familia, en una asociación pro vivienda, en un colegio profesional, en una cooperativa, en un directorio, en una sala plena, etc. Entonces, prima facie, un Magistrado del Poder Judicial que postuló a tal cargo como abogado colegiado y habilitado para el ejercicio del patrocinio, puede ejercer el derecho político de elegir y ser elegido en el Colegio Profesional al que pertenece. Sin embargo, como todo derecho constitucional, el de elegir y ser elegido no es un derecho absoluto, es decir, por razones estrictamente constitucionales, objetivas y razonables, su ejercicio puede verse restringido en función del rol de la persona en la sociedad, sin que ello signifique su violación.
Una demostración de lo dicho es que un Magistrado del Poder Judicial no puede participar, por ejemplo, en política partidaria activa (ser elegido), puesto que su cargo exige dedicación exclusiva y a tiempo completo, conforme al artículo 184.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para no afectar además su imparcialidad e independencia, principios de conducta éstos dos últimos que podrían verse afectados por su afiliación a un determinado partido político; de esta forma, el derecho constitucional a ser elegido está restringido constitucional, objetiva y razonablemente para algunos casos, pues un Magistrado puede ser elegido por sus pares como Presidente de la Corte que integra, por ejemplo, o de una asociación de magistrados.
Ahora bien, el derecho a elegir no está limitado para un Magistrado del Poder Judicial quien debe ejercer el derecho político a elegir a su Alcalde, a su Presidente Regional y al Presidente de la República, pues el voto es obligatorio actualmente; a nadie en su sano juicio se le ocurriría establecer una restricción al derecho constitucional a elegir, ello implicaría además negar a un ciudadano, cualquiera fuese su rol en la sociedad, a participar en la elección de su gobierno (local, regional o nacional). Esa y no otra ha sido la razón por la que se permite ahora el voto de los militares y policías, sin que ello signifique el derecho a ser elegidos, pues este derecho tiene razones constitucionales, objetivas y razonables para verse limitado respecto a dichos ciudadanos militares y policías, al igual que para los magistrados.
Traslademos lo expuesto al Colegio de Abogados del Cusco; por las mismas razones explicadas, un ciudadano – abogado que por el hecho de ejercer el cargo de Magistrado, al que además postuló siendo abogado colegiado y habilitado para el patrocinio, no deja de ser un Abogado ni deja de estar colegiado. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho “Para este Tribunal queda claro que si bien el actor ostentaba la calidad de magistrado supremo, ello no importa, en modo alguno, pérdida o suspensión de su condición de abogado pues, como se ha visto, tal condición resultaba necesaria para su desempeño como magistrado” (Cf. STC. Nº 3954-2006-PA/TC. F. 24). No obstante ello, el ejercer el patrocinio le está prohibido por su condición de Magistrado; igualmente le está prohibido participar activamente en la vida política institucional de su Colegio Profesional, es decir, no puede ser elegido Decano ni miembro de una Junta Directiva y mucho menos pública o privadamente hacer campaña a favor de una u otra lista.
Pero, ¿sucederá lo mismo con su derecho a elegir?, es decir, ¿se le puede restringir su derecho constitucional a participar pasivamente en la vida política de su Colegio Profesional, eligiendo a quien gobernará su destino institucional, mediante el voto que es, al igual que en una elección local, regional o local, un voto universal y secreto?. Definitivamente la respuesta es negativa. Un Magistrado es esencialmente un abogado y si acaso postuló como abogado, colegiado y habilitado para el patrocinio, no pierde su inscripción en su Colegio Profesional, debiendo seguir pagando su aporte mensual y participando en las elecciones de junta directiva como elector, al ser éste un derecho constitucional, sin que pueda existir una prohibición y mucho menos legal como indebidamente establece el artículo 91 del Estatuto del Colegio de Abogados del Cusco. En todo caso, un Magistrado del Poder Judicial que como Abogado estaba colegiado, tiene el derecho y obligación de votar en el Colegio de Abogados del Cusco e incluso puede ser pasible de la sanción estatutaria correspondiente al faltamiento de dicha obligación, de acuerdo al artículo 101 del Estatuto.
En consecuencia, una prohibición debe estar constitucional y legalmente establecida, en el presente caso la prohibición establecida en el artículo 91 del Colegio de Abogados del Cusco no tiene sustento en ley alguna y menos es constitucional al limitar sin una causa razonable y objetiva el derecho constitucional a elegir. Es hora que en tributo al artículo 38 de la Constitución, siempre y cuando no sea mucho pedir un poco de sentimiento constitucional, el Comité Electoral del Colegio de Abogados del Cusco inaplique por inconstitucional el artículo 91 del Estatuto del Colegio y permita que un Ciudadano-Abogado-Colegiado-Magistrado ejerza su derecho constitucional político de elegir.
