lunes, 1 de noviembre de 2010

“CAS, no hay primera sin segunda”

Fernando Murillo Flores (1)

Hace unos días publiqué un artículo sobre el CAS (contratación administrativa de servicios), con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 00002-2010-PI/TC) que declaró que tal régimen de contratación, además de ser uno más de los que existen en el país, es constitucional, debiendo entenderse que es un régimen de contratación laboral para el sector público.

En el indicado artículo afirmé que en el reglamento del D.Leg. N° 1057, aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM (reglamento), que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) existía una inconstitucionalidad abierta en su artículo 13.3 que establece:

“Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contrato, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”

Si bien el CAS es un régimen laboral distinto al público (D.Leg. N° 276) y al privado (D.S. 003-97-TR), no menos cierto era que éste último contempla una autorización similar a la citada, respecto a la que el Tribunal Constitucional (TC) dijo “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.

El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.” (2)

Como anotamos anteriormente en este tema había quedado un cabo suelto, al declararse constitucional el CAS también se estaba declarando constitucional el despido arbitrario (incausado) que estaba en su seno, pese a que dicho despido ya había sido proscrito del régimen laboral privado. Esto es lo que no comprendíamos y así lo expresamos. El 12 de octubre de 2010, el TC publicó en su web, la sentencia en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC., se ocupó de ese cabo suelto. ¿cómo lo hizo? bueno dejemos que el indicado tribunal lo exprese:

“Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva.”

El caso que subyace a la sentencia citada ha sido utilizado por el TC para “curarse en salud” o, como dicen muchos “ponerse el parche”, cuando lo que ahora dice el TC debió haberlo dicho en el proceso de inconstitucionalidad citado anteriormente. Era tan evidente el cabo suelto que el TC se ha arriesgado a ponerse a tiro de piedra frente a quienes lo critican de legislar, en efecto, cuando el TC nos dice que interpretemos constitucionalmente el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM nos está poniendo otro texto distinto a propuesto por el legislador. Si bien este es un tema de estudio para el Derecho Procesal Constitucional, dejemos que los académicos se ocupen de ello y, ocupémonos nosotros de esa interpretación constitucional.

La interpretación constitucional, disculpen, el nuevo texto del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM redactado por el TC tiene dos partes. La primera trata de la indemnización ante el despido incausado y, la segunda trata de la indemnización ante un despido con una causa que el empleador no puede demostrar que exista, o que existiendo, la sanción no es proporcional frente a la falta cometida (curiosamente esta forma de cuestionamiento no se trabaja mucho en el régimen laboral privado). Lo primero, en cierta forma existía en el texto original del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM, lo segundo, en cambio, no, es por ello que decimos “cómo interpretar constitucionalmente” aquello que no estaba escrito, pero ya dijimos que de eso no nos ocuparemos.

Lo primero. El texto original establecía que si el empleador despedía a un contratado con el CAS de manera incausada, éste podía acudir al Juez para que este aplique una “penalidad” equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos. Ahora el texto establece que si el empleador despide incausamente a quien tiene un contrato CAS en vigencia, debe pagarle “automáticamente” la indemnización anotada; si no lo hace entonces el trabajador queda habilitado para demandar el pago de la indicada indemnización.

Lo segundo. Que es aquello que no estaba redactado en el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM., pero que por disposición del TC debemos “interpretar constitucionalmente” que el contratado CAS puede demostrar en sede judicial que su despido se hizo invocando una causa que el empleador no puede demostrar en juicio o, que existiendo la falta, la sanción del despido fue una desproporcionada.

Sin duda, porque así lo establece el artículo 16 del D.S. 075-2008-PCM., tanto la primera y segunda pretensiones anotadas transitan por el proceso contencioso administrativo. Pero, si en el marco del régimen laboral privado, ante un despido arbitrario (incausado), el trabajador afectado en su derecho constitucional al trabajo, tiene el amparo para poder lograr su restitución en su puesto de trabajo, ¿un trabajador CAS no lo podrá intentar también mediante el amparo?. Al respecto el TC se ha expresado en la siguiente forma:

“d. En la STC 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N.° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.
La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.

La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”

Lo dicho debe tenerse presente en cada caso que se viene presentando en sede judicial para no crear falsas expectativas en el contratado CAS. Es de esperar que cada vez que concluya un CAS surgirá siempre el problema del desempleo y con él la pretensión de ser repuesto, pero eso es algo que desde la perspectiva del TC ya no es posible.

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2) Exp. N° 1124-2001-AA/TC. F. 12.

CAS

Fernando Murillo Flores (1)

El 28 de junio de 2008 se publicó el D.Leg. N° 1057 que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). A esa fecha miles de personas trabajaban para el Estado mediante el contrato de servicios no personales (SNP) y en su inmensa mayoría estaban ya comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley N° 24041. El D.Leg. N° 1057 tenía una misión indiscutible: sustituir el régimen contractual de los trabajadores SNP por el de la CAS, esta norma en su cuarta disposición complementaria y final dice: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios personales (…)”. Más claro ni el agua, esa inmensa mayoría de trabajadores debían pasar de la contratación SNP a la CAS.; sino fue a mediados del 2008, en todo caso fue a partir de enero de 2009 que se produjo el transvase de trabajadores de un régimen al otro.

El 8 de enero de 2010 se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el D. Leg. N° 1057, el 7 de setiembre de 2010, en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, se declaró “infundada la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia” y el mencionado fundamento dice que “el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”.

Al respecto es oportuno tener presente lo expuesto en el segundo párrafo del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.”. Decimos que la cita es oportuna para resaltar que cualquier cuestionamiento en sede judicial de alguna actuación de la administración en el marco del régimen de la CAS, ya sea en un proceso contencioso administrativo en materia laboral pública o, en sede constitucional, en un proceso de amparo, ya no podrá ser atendida, pues para ello tendría que inaplicarse el Decreto Legislativo N° 1057 que en palabras del supremo intérprete de la Constitución “resulta compatible con el marco constitucional”.

Confieso que nunca dude de la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS) como lo que era en esencia: un régimen de contratación laboral estatal, sin embargo, siempre consideré que en el reglamento de esta norma, aprobado por el D.S. 075-2008-PCM (reglamento) al menos había un tema inconstitucional. En este artículo me ocuparé de este tema.

El artículo 13.3 del reglamento del CAS dice que “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses” ¿qué es esto? sin duda, la autorización a efectuar un despido arbitrario, es decir, dar término a la relación laboral por decisión unilateral del empleador sin invocación de causa alguna, es más, sin dar posibilidad de defensa (descargo).

Recordemos lo que dijo el TC (2)ante la autorización del despido arbitrario en el régimen laboral privado: “el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.”

Y el supremo intérprete continua su discurso argumentativo: “b) La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. b) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.”. Frente a un despido así de arbitrario, sin duda, es procedente el amparo, al menos así lo es en el régimen laboral privado.
¿Por qué el Tribunal Constitucional optó por declarar en general y en abstracto que el CAS “resulta compatible con el marco constitucional”, en lugar de examinar a la luz de su “doctrina constitucional” el mencionado artículo del reglamento del CAS que autoriza a despedir arbitrariamente a un trabajador CAS? Resulta ahora que un trabajador CAS puede ser despedido arbitrariamente sin derecho a reposición mediante el amparo, mientras que un trabajador del sector privado (conocido como 728) no puede ser despedido arbitrariamente y si lo es, puede pretender mediante el amparo su reposición. ¿qué es lo que justifica este trato desigual frente al derecho constitucional al trabajo? del que el TC ha dicho “en su doctrina constitucional” lo siguiente: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (…) El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.” (3)

Sólo a modo de información, el reglamento del CAS también estuvo bajo el examen del TC pues la demanda también comprendió dicha norma (Cf. el numeral 1, del rubro III Antecedentes de la Sentencia sobre el CAS) y así no lo hubiese sido nada le impedía pronunciarse al respecto, como lo establece el artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que trata de la inconstitucionalidad de normas conexas en los siguientes términos: “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.”

Pero volvamos al por qué el Tribunal Constitucional optó por declarar en general y en abstracto que el CAS “resulta compatible con el marco constitucional”, la respuesta nos la da la misma sentencia sobre el CAS: “porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional” (Cf. fundamento 46), pero el Tribunal olvida que en muchos casos que conoció anteriormente echó mano de muchas instituciones procesales para diferir la vigencia de la sentencia, dando la oportunidad al legislador de expedir normas que regulen constitucionalmente lo que se declaró inconstitucional o, declarando la inconstitucionalidad de algunos aspectos de la norma cuestionada – como del que nos hemos ocupado – con lo que el CAS hubiese sido sí, un régimen de contratación laboral compatible con la Constitución al respetarse en él, el derecho al trabajo dejando de lado, al menos, la posibilidad del despido arbitrario.

Finalmente, dos cosas: a) el TC en la sentencia sobre el CAS le dice al Ministerio de Trabajo que dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores CAS “el ejercicio del derecho de sindicación y huelga” y, b) que el Ministerio de Trabajo disponga límites para la contratación de personal CAS. Bueno, lo primero es realmente gracioso, si los derechos de sindicalización y a la huelga son constitucionales y deben ejercerse, esta bien, conforme a ley, que se regule, pero si para el TC es constitucional contratar por un año y despedir sin invocación de causa, entonces para que se les da a los trabajadores CAS el derecho a la sindicalización (para un año o menos que trabajará) si nada impediría, en todo caso, despedir a un trabajador CAS así la causa o motivo, subterránea por cierto, podría ser su sindicalización ¿cabría en este caso un amparo? Pues, si es así, “trabajadores CAS sindicalizaos ¡¡¡urgente!!!, pero ¿qué proceso judicial terminaría antes del año en el que vencerá el contrato CAS?; lo segundo ¿no es acaso decirle al Estado que como empleador se fije sus propios límites?, como dice la sentencia del CAS “no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto”, esto no es otra cosa que poner al gato de despensero.

Seamos sinceros, el régimen CAS se dio para sustituir el régimen SNP a la inmensa masa laboral comprendida en éste, el TC en la sentencia sobre el CAS dice: “35. (…) este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales” y puntualiza “37. (…) al pasar de un contrato independiente a otro en el que existe subordinación, y de uno en el que no se reconoce el goce de derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de ellos, se advierte que hay una mejora o progresión en el protección de los derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantías contenidos en la Constitución”. Desde nuestro punto de vista es esto último aquello que precisamente no ha hecho el TC, con relación al derecho constitucional al trabajo en su dimensión de salida, es decir, en la proscripción del despido arbitrario, es decir, evaluar si el despido arbitrario autorizado en el artículo 13.3 del reglamento del CAS era o no constitucional.

Si a los trabajadores del SNP contaban con un sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley N° 24041, siendo el CAS – como dice el TC – un régimen en el que “se advierte que hay una mejora o progresión en el protección de los derechos de naturaleza social” cómo se explica que ahora el despido arbitrario tiene luz verde, al contar con la bendición del supremo intérprete de la Constitución, pues el TC dice “47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional” y por tanto: “INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057, conforme se ha expuesto en el
fundamento 47 de la presente sentencia.” (4)

La sentencia del TC sobre el CAS deja mas dudas de las que este artículo puede mencionar, sólo me he ocupado de la que consideramos particularmente grave; no sé que siga en esta historia ni tampoco sé cómo es que los trabajadores CAS buscarán el respeto de sus derechos – al menos el de no ser despedido arbitrariamente –, ni cómo es que la justicia constitucional o contencioso administrativa responderán en su momento a tal búsqueda. Unas son de cal y otras de arena ¿no?

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2)EXP. N.° 1124-2001-AA/TC. LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.S. y FETRATEL.
(3) EXP. N.° 1124-2001-AA/TC. LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.S. y FETRATEL
(4)Nótese que la parte resolutiva de la sentencia no expresa algo, comúnmente se dice “nada” con relación al reglamento del CAS (¿?).