lunes, 4 de abril de 2011

El CAS y la oportunidad perdida

Fernando Murillo Flores (*)


“Ninguna empresa del mundo puede estar por encima de las personas que trabajan en ella. Es utópico, es idealista, pero es la única manera humana de ver las cosas. La gente no puede ser tratada como los residuos de fabricación y tirada fuera como ellos”

José Saramago.


Los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, justifican su existencia y naturaleza constitucional en la necesidad de dotar a los ciudadanos de procesos idóneos para enfrentarse a las actuaciones de autoridades o funcionarios públicos que afecten sus derechos constitucionales. Cuando el ciudadano está frente a una actuación inconstitucional dos son los temas a determinar, el primero, la plena identificación del hecho, acto u omisión que amenaza o vulnera un derecho constitucional y, el segundo, la determinación de cuál es el derecho constitucional amenazado o afectado por tal actuación. No en vano el artículo 42 del Código Procesal Constitucional establece que una demanda de amparo debe expresar la relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional, y los derechos que se consideran violados o amenazados. Cuando entró en vigencia el 28 de junio de 2008 el D. Leg. N° 1057 que regula “El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios” (CAS), el Estado tenía a una gran parte de sus ciudadanos trabajadores en el denominado sistema de contratación laboral de Servicios No Personales (SNP). Este sistema permitía (y en teoría permite al no estar derogado) contratar, en el marco del D. Leg. N° 276 y D.S. N° 005-90-PCM, temporalmente personal para labores permanentes reconociéndoseles el derecho de que si laboraban por más de 3 años puedan lograr que su puesto de trabajo sea declarado permanente e ingresar a la carrera pública. Es más, la Ley N° 24041 les otorgaba a estos trabajadores SNP un régimen de protección contra el despido arbitrario si es que habían laborado por más de 1 año. Es cierto que muchas veces a dicho personal se le pagaba mediante recibos de honorarios profesionales pero dicho medio de pago no convertía, debe entenderse esto, dicha contratación en una civil o de locación de servicios. Téngase en cuenta que muchas veces empleadores privados contratan personal y les pagan mediante recibos de honorarios profesionales, pero dicho medio de pago no evita que, desde la primacía de la realidad, ese personal esté contratado laboralmente, lo propio sucede con aquellas personas que estuvieron contratadas con el SNP. Pero, volviendo a nuestro tema, un ciudadano trabajador contratado mediante el sistema del SNP se vio en la encrucijada, ante la vigencia del CAS y planteada por las autoridades o funcionarios estatales que eran sus empleadores, de ingresar al CAS firmando el contrato correspondiente a este sistema de contratación laboral que, como se sabe, a la fecha, ha sido declarado constitucional, dejando atrás el del SNP. Seamos honestos, muchos trabajadores – sino la mayoría – suscribieron el CAS, cuando dicha contratación llegó a su fin, y no se les renovó el contrato recién se pusieron a pensar, sintiendo que su derecho constitucional al trabajo no había sido respetado, qué es lo que podían hacer para que se reestablezca su derecho al trabajo, ante la terminación del contrato CAS. Unos iniciaron procesos de amparo y otros procesos contencioso administrativos, el común denominador era que sostenían haber sido despedidos arbitrariamente luego de varios años de relación laboral, en algunos casos mencionaban en sus demandas que habían estado contratados con el sistema SNP y en otros casos guardaban silencio ante tal hecho, otro aspecto común era que solicitaban la inaplicación del CAS por ser inconstitucional. En la mayoría de los casos las demandas pedían reposición vía inaplicación del CAS. El Tribunal Constitucional declaró constitucional el CAS (Cf. Exp. N° 00002-2010-PI/TC); declaró también que haber suscrito el CAS importaba haber ingresado voluntariamente a dicho sistema de contratación laboral y que en todo caso se “novó” el SNP por el CAS, no pudiendo considerarse un despido la culminación del contrato CAS (Cf. Exp. N° 03818-2009-PA/TC). Desde esta jurisprudencia constitucional se cerró la puerta para todo amparo y proceso contencioso administrativo contra el CAS. ¿Qué pudieron haber hecho los ciudadanos trabajadores SNP cuando se les extendió el contrato CAS? Dar respuesta a esta pregunta implica atender las dos exigencias al momento de redactar una demanda de amparo: a) identificar el hecho, acto u omisión que amenaza o vulnera el derecho constitucional y, b) determinar cuál es el derecho constitucional amenazado o vulnerado. Desde mi perspectiva, si es que de algo vale decirlo, si se responde correctamente a estas exigencias al momento de elaborar una demanda de amparo, era éste aquél instrumento procesal que los ciudadanos trabajadores SNP pudieron haber ejercido para el respeto de su derecho al trabajo. Veamos: ¿Era el contrato de SNP una forma válida que el Estado empleaba para contratar personal? Sí; ¿esta forma de contratación está derogada o al menos modificada? No, prueba de ello es que la última parte de la cuarta disposición complementaria final del D. Leg. N° 1057 establece que “Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma” y que el TC incluso ha dicho que quien firmó el CAS novó SNP. ¿Es absolutamente cierto que el CAS debía ser implementado, haciéndolo firmar a los SNP, por las autoridades o funcionarios públicos responsables de las entidades donde había personal SNP? Sí. Pero la pregunta más importante es ¿estaba el ciudadano trabajador CAS obligado a firmar el CAS?, la respuesta es que no lo estaba. Entonces ¿cuál era el hecho o acto que amenazaba o vulneraba (según hubiese sido el caso) un derecho constitucional? sin duda, la acción mediante la que las autoridades o funcionarios públicos buscaban que se firme el CAS en cumplimiento de sus normas imperativas, ¿pero eran éstas imperativas para el ciudadano trabajador SNP?. Así, respondemos a la primera exigencia del artículo 42 del Código Procesal Constitucional: identificamos el hecho que afecta el derecho constitucional como aquél mediante el que los empleadores estatales pretendían hacer firmar contratos CAS a los que estaban en la contratación SNP. La otra pregunta es y, ¿cuál es el derecho constitucional vulnerado?. Para responder esta pregunta no nos dejemos llevar por aquél hecho verdadero y cierto de que si no se firmaba el CAS el trabajador ciudadano sería despedido, con lo que sin duda estábamos ante la amenaza de violación del derecho al trabajo, contra la que sin duda también procede un amparo; sino por el hecho que por la sola imposición de firmar el CAS ya estaba vulnerado: el derecho a la libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, conforme lo dice el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Qué se pudo haber hecho, sencillamente presentar una demanda de amparo contra el hecho de imponer cambiar de régimen de contratación laboral por afectarse con ello el derecho a la libertad y contra la amenaza del despido por el hecho de no firmar el CAS, es decir, la amenaza de violación del derecho al trabajo. Pero, a la fecha, la oportunidad para la mayoría de las personas que estuvieron contratadas con el SNP y que suscribieron el CAS ya se perdió, no cabe sino sacar una lección de todo esto. Las personas, en su dimensión ciudadana y laboral, deben estar bien informadas sobre los derechos que en tal condición y dimensiones les corresponde, sólo de esa manera puede lucharse por su respeto o el restablecimiento de su ejercicio, pero los abogados encargados de llevar los casos ante los tribunales deben hacer lo suyo, pues para ellos es imperdonable no poder hacer una demanda de amparo ante un hecho que amenaza o vulnera un derecho constitucional tan preciado como la libertad y el derecho al trabajo que, no está demás decirlo, es una imposición desde que Adán fue expulsado del paraíso y nos debemos ganar el pan con el sudor de nuestra frente, si bien ya no podemos recuperar el paraíso, al menos cuidemos el trabajo ¿no?.

(*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de la Segunda Sala Civil