sábado, 2 de julio de 2011

“Entre el Amparo y el Contencioso Administrativo”


Fernando Murillo Flores (*)

Cuando creí haberme librado de conocer temas laborales (públicos o privados) al estar en un Tribunal Civil, una resolución administrativa que hasta ahora no entiendo, devolvió al Tribunal donde soy Juez Superior, un caso sobre la Contratación Administrativa de Servicios que me llevó a las siguientes reflexiones que comparto.

El caso está relacionado con un trabajador sujeto al régimen del CAS que, como el común y mayoría de los casos, estaba precedida de una contratación de Servicios No Personales (SNP)(**). La realidad indica que el contrato CAS terminó y el trabajador presenta una demanda contencioso administrativa con la pretensión de que su derecho al trabajo sea restablecido pues considera que fue despedido al ser, la relación contractual que lo vinculó a la Entidad, una de naturaleza permanente.

Creo, al respecto, que debe leerse bien lo que el Tribunal Constitucional (TC) ha venido diciendo en muchos casos ante demandas de amparo con igual pretensión que la descrita: “Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripción de los contratos administrativos de servicios, los contratos civiles que habría suscrito la demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un período independiente del inicio de los contratos administrativos de servicios que es constitucional” (Exp. N° 01186-2011-PA/TC. F. 3)

A buen entendedor pocas palabras: quien firmó un CAS se somete a sus normas y una de ellas es que cuando termina su plazo, termina y punto. No cabe alegar desnaturalización del CAS ni despido cuando lo que sucedió fue el vencimiento del plazo del contrato.

¿Qué posibilidades de conflicto hay en el marco del CAS con relación a la extinción de la relación contractual?

A. Que el CAS se extinga por decisión unilateral (justificada) de la Entidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato de parte del trabajador (Artículo 13.1.f del D.S. N° 075-2008-PCM (Reglamento del CAS)). Para que la Entidad tome esta decisión debe respetar el procedimiento establecido en el artículo 13.2 del Reglamento del CAS. La decisión del despido, dice esta norma, agota la vía administrativa. B. Que el CAS se extinga por decisión unilateral (injustificada) de la Entidad, en el marco del artículo 13.2 del Reglamento del CAS (Reescrito por el TC en la sentencia del Exp. N° 03818-2009-PA/TC). El hecho del despido agota la vía administrativa (TC dixit)

Ante el primer caso, el trabajador – disculpe, el ex trabajador puede: a) estar convencido que no inejecutó o no ejecutó defectuosamente sus obligaciones contractuales o, b) que habiéndolo hecho la extinción de su contrato es una sanción desproporcionada. En estos casos sólo queda un camino: iniciar un proceso para el pago de la indemnización correspondiente, siempre que acredite que no existió inejecución de sus obligaciones o ejecución defectuosa, o que no se respetó el debido proceso sustantivo (la sanción no es razonable ni proporcional). Ante el segundo caso, al trabajador sólo le queda un camino: iniciar un proceso para el pago de la indemnización correspondiente, siempre que la Entidad no la haya pagado automáticamente al despedirlo, es decir, no haya cumplido su obligación legal de pagar la indemnización. Pero en los dos casos está cerrada la reposición en el puesto de trabajo y, por tanto, toda medida cautelar que tenga ese objeto, pues la decisión final es sólo una de condena económica.

Ahora bien ¿Qué demanda y qué proceso debe iniciar el ex trabajador? Aquí es donde el tema se complica, pues en los casos descritos sólo se dice que la está agotada la vía administrativa. Veamos.

El TC ha dicho, en el marco de un proceso de amparo correspondiente al caso de extinción por decisión unilateral y justificada de la Entidad, en el que se había cumplido formalmente el procedimiento establecido en el artículo 13.1.f del Reglamento del CAS, y en el que la Entidad demandada dedujo la excepción de incompetencia por materia, sosteniendo que el Juez Constitucional no era el competente, sino el Juez Contencioso Administrativo, lo siguiente: “En la STC 206-2005-PA/TC se estableció que los casos de despidos de trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 deberán ser dilucidados en la vía del proceso contencioso administrativo, por lo que siendo el régimen del contrato administrativo de servicios un régimen laboral especial conforme a lo resuelto por este Tribunal en la STC 00002-2010-PI/TC, debe desestimarse la excepción de incompetencia por razón de la materia” y agrega: “Siendo así, conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC 0206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que en el presente caso procede evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido fraudulento”(Exp. N° 01490-2011-PA/TC. F. 1).

Entonces, si estamos en el primer caso, es el proceso de amparo y no el contencioso administrativo el que corresponde iniciar (TC dixit), pero, la pregunta es ¿el amparo tendrá por objeto ordenar el pago de la indemnización que por ley corresponde a quien es despedido con afectación al debido proceso administrativo y/o sustantivo en el marco del CAS?, ¿acaso no es cierto que en uniforme jurisprudencia cuando ordena reponer a un trabajador, declara improcedente incluso el pago de las remuneraciones dejadas de percibir difiriendo su cobro a título indemnizatorio en otro proceso?, pero, lo más delicado es aceptar que el proceso de amparo procede contra un despido “fraudulento” en el marco del CAS (injustificado en el lenguaje CAS), cuando el propio TC ha proscrito el régimen de protección de eficacia restitutiva, declarando que en este régimen laboral de contratación, es constitucional el de eficacia resarcitoria, es decir ¿tiene sentido admitir un amparo sabiendo que éste no puede reponer el estado de cosas al anterior al despido, es decir, reponer al trabajador en su puesto de trabajo. Desde esta perspectiva, admitir el amparo como lo hace el TC es un contrasentido.

Ahora, si estamos en el segundo caso, en el que según el TC sólo cabe pretender – ante el no pago espontáneo de la indemnización por despido unilateral e injustificado (que esta permitido a diferencia del régimen laboral privado) – el pago de tal indemnización, es obvio que el amparo no está diseñado para cobrar una indemnización, entonces éste no es tampoco procedente en este segundo caso.

Pero, entonces, ¿qué proceso cabe iniciar en estos dos escenarios (***) para pretender el pago de la indemnización por despido injustificado o arbitrario? – que dicho sea de paso es la única posibilidad cuando el CAS concluye por decisión unilateral del empleador sea justificada o no. Antes de responder la pregunta recuérdese que el artículo 13.2 del Reglamento del CAS dice que la decisión de despedir, luego del procedimiento previo, agota la vía administrativa y el artículo 13.3 del mismo reglamento – reescrito por el TC – establece que ante un despido injustificado (rectius: debería ser arbitrario) sólo cabe “interponer la demanda correspondiente”.

Desde nuestra perspectiva, pese y no obstante a lo que dice el TC para el primer caso, y en los dos casos (A y B), la demanda debe ser una contencioso administrativa porque: i) la actuación impugnable es la establecida en el Artículo 4.6 del D.S. N° 013-2008-JUS, ii) las pretensiones son las establecidas en los incisos 2 y 5 del artículo 5 de la norma mencionada y, sobre todo, iii) porque el CAS, para el TC, es un régimen “especial” de contratación laboral que, como se sabe, tiene en una de sus partes a una Entidad Pública (empleador) como lo dicen los artículos 2 y 3 del D.Leg. N° 1057 y si el Estado actúa arbitraria o injustificadamente en el marco de un CAS, bueno será recordar el artículo 148 de la Constitución y echar mano del instrumento para la interdicción de la arbitrariedad (léase el contencioso administrativo), sobre todo si esta tiene una connotación económica clara e inmediata como en el segundo caso y, en el primero ello pasa previamente por la evaluación de la afectación o no del debido procedimiento administrativo (adjetivo) y sustantivo. Ah… me olvidaba, y porque además se gusta decir que para derechos constitucionales afectados, buena es una vía procesal igualmente satisfactoria conforme al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.


(*)Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actualmente integra la Segunda Sala Civil de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil.
(**)para el Tribunal Constitucional – conclusión que no comparto - es sinónimo de Locación de Servicios (?)
(***)Ninguno de los dos casos se subsume en el artículo 16 del Reglamento del CAS, pues este artículo establece que es el contencioso administrativo el llamado a revisar lo resuelto por la Entidad respecto a “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios”, mas no por su incumplimiento, o cumplimiento defectuoso.