lunes, 8 de agosto de 2011

Apuntes sobre separación de la función administrativa y la función jurisdiccional en el Poder Judicial

Nelson Porras Condori


De mis años de estudiante, no hace muchos por cierto, tengo entre uno de mis recuerdos, aquel en el que me encontraba cursando los primeros años de la universidad, y en uno de los recorridos ocasionales por la famosa feria del sábado baratillo, entre un conjunto de libros antiguos, que se ofrecían en calidad de material de segunda mano, pude divisar un texto que llamo mucho mi atención, tenia como tema principal el estudio comparativo, no muy voluminoso, de la reforma judicial en América Latina y el Caribe[1]. Por aquel entonces, al encontrarme en los inicios de mi formación académica en Derecho, su contenido me pareció un tanto complejo; sin embargo, transcurrido los años, con una experiencia no muy amplia, pero enriquecedora, y a la observación de las acciones adoptadas por parte de quienes tuvieron la oportunidad de presidir el Poder Judicial, quienes dan un gran impulso a la reforma sistemática de la Administración de Justicia; empecé a considerar la importancia de los temas que abordaba aquel librillo, cuya adquisición no demando más de cinco nuevos soles, no obstante el monto, en aquel tiempo requirió de cierto sacrificio por mi parte.
De seguro se preguntarán a que viene el comentario sobre este texto; es que trataba, entre otros temas, de la distinción entre las funciones jurisdiccionales y las funciones administrativas, y la necesidad de modernizar el “sistema de gobierno judicial”; una cuestión que se pretende desarrollar, de forma no muy profunda, en estas líneas, no sólo en base a lo mencionado por aquel autor, sino también a la luz de la situación actual del problema. Si consideramos, hablando en términos sencillos y nada mal intencionados, que el giro del negocio del Poder Judicial es la Administración de Justicia, una potestad que según nuestra Carta Magna, emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial; se puede deducir que se debe dar preferencia a que los Jueces; a quienes se les encarga la tan delicada labor de solucionar conflictos con relevancia jurídica y de eliminar una incertidumbre jurídica, en casos específicos, en pro de lograr una convivencia en paz social; no sean ocupados en labores de gestión, evaluación del trabajo jurisdiccional o manejo del presupuesto institucional, que sin duda alguna, constituyen labores no relacionadas a aquellas para los cuales han sido designados.
Con relación a la organización de los sistemas de administración de justicia, se puede decir que existen dos grandes sistemas de gobierno y administración de los tribunales de justicia; el angloamericano o del common law, que con el objeto de hacer prevalecer la independencia de los jueces y tribunales, encomienda las funciones de carácter administrativo a los organismos judiciales de mayor jerarquía; y por otro lado, el que atribuye dichas funciones a un organismo externo, cuya tendencia predominante en Europa Continental de antes de la post guerra, reserva entre otros aspectos, las tareas de evaluación, nombramiento y fiscalización de los órganos jurisdiccionales a una dependencia del Ejecutivo, específicamente al Ministerio de Justicia[2].
En Sudamérica se hace mención a la existencia de tres modelos de administración judicial, a saber: a) el modelo juez-administrador; b) el modelo de órganos anexos a las Cortes; y c) el modelo de los Consejos de la Magistratura [3]. El primer modelo, presenta muchas objeciones por sustraer al juez de la actividad jurisdiccional, sin embargo, aún esta vigente en algunos países que atribuyen a sus Cortes Supremas las funciones de gobierno y administración, como es el caso de México, Nicaragua, El Salvador; el segundo modelo que es conocido como intermedio, es el de los órganos relativamente autónomos, dependientes de las Cortes para diversos asuntos administrativos y de gobierno, modelo que es adoptado por Venezuela, Chile, Costa Rica, y también por el Perú; por último tenemos al modelo de los Consejos de la Magistratura, entidades especializadas que se hacen cargo de la administración de los juzgados y tribunales sin estar subordinados a la Corte Suprema, modelo adoptado por Colombia, Bolivia, Ecuador y Argentina; de lo mencionado, se puede decir que en los países sudamericanos, al optar por algunos de los dos últimos modelos, se viene acogiendo el criterio de separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales, buscando una mayor eficiencia de sus sistemas de administración de justicia.
Según las investigaciones de fines de los noventa, se estimaba que los jueces de América Latina ocupaban entre a 60 a 70 % de la jornada laboral en tareas de carácter administrativo no relacionados con su cargo [4]. Por tal motivo, con miras a revertir aquellos indicadores, resulta comprensible que por este lado del globo se haya extendido una “tendencia” a separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales, de ahí que es menester resaltar la experiencia de nuestro país, que mediante la implementación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la Gerencia General, la Oficina de Control de la Magistratura; considerados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, se unió, si se puede decir, a ésta nueva ola.
Sin considerar los procesos de selección, nombramiento y evaluación de los jueces de la República, que según mandato constitucional se encuentra a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura; la organización del sistema de administración de justicia en el Perú, conforme al modelo de administración judicial adoptado, tiene reservadas muchas actividades de carácter administrativo a los magistrados, al considerarlos en la conformación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura, Presidencias de Cortes Superiores y Consejos Ejecutivos Distritales, además de otros órganos y comisiones, implementadas para cumplir con las labores de gestión, control y administración, que no deja de ser justificado, pues, quienes mejor que los jueces para saber las necesidades de los órganos jurisdiccionales a su cargo, y aportar a la gestión del Poder Judicial mediante la definición de políticas que optimicen el servicio de administración de justicia; circunstancia que exige el desarrollo de otras cualidades más en el magistrado, exigencia que resulta ser cada vez más imperiosa, a efecto que también pueda cumplir a cabalidad, con aquellas labores administrativas que les sean asignadas, ya sea por mandato legal o por delegación de los órganos de gobierno; de tal forma que su proceder al momento de la asignación o distribución de recursos del Poder Judicial este guiado por el interés de alcanzar los objetivos institucionales.
Se debe mencionar que la asignación de magistrados a dedicación exclusiva, a labores netamente administrativas como el Presidente del Poder Judicial, Consejeros del Consejo Ejecutivo, Presidentes de Cortes Superiores, magistrados a cargo de la labor contralora, hecho que está siendo impulsando por el actual Presidente del Poder Judicial a través de proyectos de ley, como el que dio lugar a la Ley Nº 29755, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, de tal forma que los Jueces Supremos que integran el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ejerzan su función como Consejeros, a dedicación exclusiva [5]; resulta sin duda un gran avance, pues es perjudicial que los jueces se dediquen a labores jurisdiccionales y administrativas al mismo tiempo. Por ello debe de ser destacada la labor de los Jueces Supremos, que últimamente vienen realizando una buena gestión administrativa, mediante la implementación de medidas internas que tienen por objeto mejorar la administración de los recursos asignados al Poder Judicial, así como, a través de la emisión de disposiciones aportan soluciones al problema álgido de la carga procesal, al igual que la implementación de normas que facilitan el acceso a la justicia, como el Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Ley Procesal del Trabajo, acciones que vienen llevando a cabo sin descuidar sus funciones como magistrados del Supremo Tribunal, aspecto en el cual también se observa grandes avances, mediante la organización de Plenos Jurisdiccionales Supremos, situación que se viene replicando en los diferentes Distritos Judiciales del País, con el accionar de Jueces Superiores de las distintas Cortes Superiores que demuestran compromiso, no sólo con la administración de justicia, sino también con la “administración de la administración de justicia”.
Por lo que, la formación de los magistrados en la resolución de conflictos con relevancia jurídica, necesariamente debe considerar aspectos relacionados a la Gestión Pública, ello no implica que deban de ser expertos; pues el Poder Judicial al ser parte del Estado (considerando que somos actores de un proceso intenso de modernización y desconcentración del Estado, que en el Poder Judicial, tiene como muestra más resaltante la constitución de varias Cortes Superiores en Unidades Ejecutoras a partir del año 2012), está sujeto a normas que deben ser tomadas en cuenta por cualquier servidor o funcionario a cargo de la gestión o administración de una entidad estatal, a modo de referencia se puede mencionar aspectos como: contrataciones del Estado, gestión de potencial humano en el Sector Público, control y evaluación de gestión administrativa, programación presupuestal, planificación, entre otros; situación que obliga a los jueces a contar con recursos humanos idóneos que lo apoyen en esta delicada tarea, debiendo recurrir a otros profesionales, evitando el paradigma que el Poder Judicial es sólo para abogados; y al igual que “la descarga procesal no se logra sólo con la creación de más órganos jurisdiccionales”[6], la administración del Poder Judicial no será optima con dedicar más abogados a las tareas propias de la gestión administrativa de este Poder del Estado.
Con todo lo mencionado, teniendo en cuenta que por el momento estas reflexiones no pasan de ser pinceladas o apuntes; al igual que en la fabula hay una moraleja, la conclusión, que podríamos establecer es la siguiente: La separación de funciones administrativas, de las eminentemente jurisdiccionales en la organización de nuestro Sistema Judicial, no deja de ser por el momento, una tendencia, que por la organización de nuestro modelo de administración, considera al magistrado en la gestión administrativa del Poder Judicial, por tal motivo, los magistrados además de tener la formación jurídica solida y necesaria para la resolver los conflictos que son sometidos a su competencia, también deben estar preparados en temas de Administración Pública, pues, de forma potencial, en algún momento pueden hacerse cargo de la gestión y control de las actividades del Poder Judicial, y cuando llegue ese instante, también deberán rodearse de profesionales idóneos y competentes que los apoyen, con la finalidad de prestar un mejor servicio, y valga la pena mencionarlo, no tienen porque ser necesariamente formación académica en Derecho y entretanto, deben aportar a que el Poder Judicial tenga entre sus filas a profesionales que reúnan las características necesarias para aportar efectivamente a la gestión institucional; para terminar recordamos lo mencionado por el Dr. César San Martín Castro, en una de sus últimas visitas a interior del país: “las Cortes Superiores deben administrase con sabiduría, prudencia y responsabilidad”[7].


[1] El texto al que se hace referencia es el siguiente: SILES VALLEJOS, Abraham; “Modernización y reforma de los sistemas de justicia en América Latina y el Caribe”, Lima, Consejo de Coordinación Judicial, 1998.
[2] Cfr: FIX ZAMUDIO, Hector; “Órganos de dirección y administración del Poder Judicial”, en AA.VV., Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe, Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 1993, pp. 41, 1993.
[3] Cfr: MARTÍNEZ NEYRA, Néstor Humberto; “Modernización de los sistemas jurídicos”, en AA.VV., Justicia y desarrollo: agenda para el siglo XXI, Bogotá, Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia, 1996, pp. 1-3.
[4] Cfr: BUSCAGLIA, Edgardo; “Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina”, en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando(eds.), La economía política de la reforma judicial, New York, Banco Interamericano de Desarrollo(BID), 1997, pp. 37 y DAVIS, William; “Estrategias para disminuir el retraso en los tribunales de primera instancia”, en AA.VV., Lecciones aprendidas: Ponencias presentadas en la Segunda Mesa Redonda sobre Reforma Judicial, Virginia, USAID, BID, NCSC, 1997, pp. 11.
[5] Se trata del Proyecto de Ley Nº 04646/2010-PJ, que propone modificar el artículo 81° y 145° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, estableciendo que los jueces integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ejercen su función a dedicación exclusiva y regulando los casos de discordia o impedimento de un Juez, el mismo que dio lugar a la dación de la Ley Nº 29755, publicada el 16 de Julio de 2011, en el Diario Oficial El Peruano.
[6] Palabras mencionadas por Dr. César San Martín, en la Reunión de Presidentes de las Cortes Superiores del País 2011, llevada a cabo el 10 y 11 de marzo de 2011, en la ciudad de Lima.
[7] Declaración del Dr. César San Martín, en la visita realizada a la Corte Superior de Justicia de Piura, con motivo de inicio del funcionamiento de la Corte Superior de Justicia de Sullana, el 1 de julio de 2011.

miércoles, 3 de agosto de 2011

INEFICACIA SÍ, NULIDAD NO.

CJustificar a ambos ladoson motivo de la emisión de la Sentencia Casatoria N° 953-2010-CUSCO.


* Pol David Medina Pinares
Abogado egresado de la UNSAAC


Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión de la sentencia casatoria N° 953-2010-Cusco, de fecha 14 de octubre de 2010, en la cual la Corte Suprema de Justicia de la República ha definido que los supuestos contemplados en el artículo 161 del Código Civil -caso de venta de bien ajeno, caso del representante que excede los límites de su representación, denominado también por la doctrina como “falsus procuratur-, constituyen supuestos de ineficacia de actos jurídicos, pues la mencionada sentencia refiere claramente que el caso que analizó conforme a la pretensión demandada constituye un supuesto de ineficacia de acto jurídico y no de nulidad, aspecto establecido en la siguiente cita: “… constituye un ejercicio lícito del iura novit curia entender que la demanda es una de ineficacia de acto jurídico y no de nulidad, definiendo además que la ineficacia es una solución menos extrema y menos gravosa que la nulidad…”(Fundamento décimo tercero de la Sentencia Casatoria N° 953-2010-CUSCO).

Con ello, por fin se deja en claro uno de los temas que ha originado constante discordia en los jueces de las distintas instancias, quienes a raíz de la publicación de la citada sentencia deberán unificar criterios en aras de no afectar los derechos de los justiciables, debiendo aplicar las facultades que otorga la Ley y decidir la norma a aplicar al caso concreto; es decir, aplicar el principio iura novit curia, manifestación concreta de la dirección y autoridad del Juez, quien al hacer uso de dicho principio prescinde de la opinión de los particulares y privilegia el objetivo final; la paz social en justicia. Por lo que, el Juez al momento de emitir el fallo debe tener en cuenta los conceptos fundamentales respecto a la pretensión procesal a fin de aplicarlos a las situaciones distintas que se presentan en la casuística, así como también debe tener clara la oportunidad de su aplicación.

El aforismo Iura novit curia es un principio, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado para referirse al principio del derecho procesal, según el cual el Juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en el litigio lo que dicen las normas. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede y debe ampararse de ser el caso en este principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes al momento de argumentar la causa. Nuestro ordenamiento jurídico, contempla este principio de la siguiente manera: "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil). También está considerada con mayor precisión de la siguiente manera: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes" (Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil).

Este principio tiene límites, que pueden ser resumidos en: i) El juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, ii) El juez no puede ir más allá del petitorio. Por otra parte, también existen reglas fundamentales que deben ser respetadas las que se detallan a continuación: a) el juez no puede iniciar de oficio el proceso; b) no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; c) debe tener por ciertos los hechos en que ellas estuviesen de acuerdo; d) la sentencia debe ser dictada conforme a lo alegado y probado, y e) el juez no puede vulnerar el principio de congruencia procesal.

Sin embargo, es lamentable observar en nuestro medio el bajo nivel de compromiso y desempeño de algunos jueces, quienes no utilizan los medios facultados por la ley para resolver de manera adecuada el caso que se les presenta; ellos están obligados a calificar en la etapa procesal correspondiente los hechos expuestos por las partes y la relación sustancial, debiendo prescindir de la calificación efectuada por los litigantes. El juez debe determinar la causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificación de la causa distinta a la que hicieron las partes.

Lo expuesto tiene que ser aplicado sin duda alguna a los casos concretos que se presentan en la realidad, siendo los casos con mayor arraigo, los referidos al cuestionamiento del acto jurídico, que se presenta cuando se demanda la nulidad del acto jurídico por persona que no tiene la representación que se atribuye (venta de bien ajeno), o en el caso del representante que excede los límites de su representación (artículo 161 del Código Civil) y en los casos en que se demanda la nulidad de acto jurídico por disposición de bienes sociales (artículo 315 del C.C.); por ello la sentencia casatoria mencionada resulta siendo una guía que ha definido el tema respecto al caso previsto por el artículo 161 del C.C., aspecto que debe ser imitado para definir el tema de la disposición unilateral de bienes de la sociedad conyugal.

En la dogmática civil, se puede identificar a la ineficacia como género, de la que son especies la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la inoponibilidad. Así también la doctrina divide la ineficacia del negocio jurídico en: a) aquella motivada por la invalidez del negocio jurídico (ineficacia estructural), donde el acto jurídico no produce efectos porque al momento de su concertación falta un elemento de su estructura o existe algún vicio, por ejemplo la nulidad y anulabilidad del acto jurídico; y b) aquella proveniente de causas extrañas a la estructura del acto jurídico (ineficacia funcional), donde el acto no obstante ser válido no produce todos o algunos de sus efectos por una causal extraña a su estructura como puede ser por una condición o el plazo, la resolución, la rescisión, el mutuo discenso, la reversión, etc.

Dentro de la clasificación del instituto de la ineficacia, tenemos entre otras a las siguientes: total o parcial; absoluta o relativa, estructural y funcional, para el caso del presente artículo nos remitimos a lo señalado por Lizardo Taboada Córdova, quien nos dice, que estaremos ante un supuesto de nulidad cuando estemos comentando la ineficacia estructural, y ante un supuesto de ineficacia propiamente dicha cuando abordemos el tema de la ineficacia funcional.

Estos dos temas son frecuentemente confundidos, lo que conlleva a que el instituto de la nulidad del acto jurídico no sea adecuadamente regulado, agravado con la omisión de la regulación de la estructura del negocio jurídico, que ha originado que en la práctica se presenten divergencias en cuanto a la determinación del medio de saneamiento que les corresponden. Con la emisión de la sentencia que se comenta ha quedado claro el tema de la aplicación de la ineficacia cuando este referido a los supuestos establecidos en el artículo 161 del Código Civil, sin embargo aún subsiste la duda -aunque cada vez en menor número- respecto de los supuestos de venta unilateral de los bienes de la sociedad conyugal, pues la confusión existente (en calificarla como nula o ineficaz) se acarrea inclusive desde el órgano de más alto nivel, la Corte Suprema, pues si bien es cierto cuando emitió la sentencia casatoria N° 111-2006-Lambayeque (publicada en el Peruano el 31 de enero del 2007), se definió el tema considerando que en caso de disposición de bienes sociales se debía aplicar la institución jurídica de la ineficacia y no la de nulidad, pues hasta antes de ella, el mismo órgano Supremo los llegó a calificar como negocios jurídicos nulos, como en el caso de la sentencia casatoria N° 336-2006-Lima (emitida en fecha 28 de agosto de 2006), divergencia que merece pronto pronunciamiento a fin de que sea adecuadamente tratada.

Para poder entender estos temas debemos remitirnos al génesis del problema, la estructura del negocio jurídico, y para entender el caso del instituto de la venta de bien ajeno, dentro de ella encontrar el instituto jurídico de la legitimación para contratar, para entender si la vulneración de este instituto debe sancionarse con la nulidad del negocio jurídico o con la ineficacia del mismo. La doctrina en general considera que el negocio jurídico se estructura en base a: 1) Elementos, constituido por un elemento estructural, en el que debe considerarse el elemento formal, que comprende a la declaración o manifestación de voluntad, y el elemento funcional, que comprende a la causa o finalidad; 2) Presupuestos, los que comprende tanto a los sujetos de la relación y al objeto; 3) Requisitos que vienen a ser los presupuestos y elementos para que el negocio jurídico sea válidamente eficaz.

Se debe evaluar las cualidades que debe tener el sujeto, es decir la parte de la relación jurídica sustancial. En ese sentido se puede llegar a la conclusión de que el sujeto de la relación debe tener capacidad, legitimación y determinabilidad. Es decir el acto jurídico debe cumplir con la estructura que lo hará realmente válido, pues cuando se demanda la “nulidad de acto jurídico” por disposición unilateral de bienes de la sociedad conyugal, se está denunciando la carencia de legitimidad para contratar del transferente, caso similar se presenta en los supuestos contemplados por el artículo 161 del Código Civil. La legitimidad para contratar es: “la competencia para obtener o para sentir los efectos jurídicos de la regulación de intereses que se ha tenido presente, competencia que resulta de una específica posición del sujeto con respecto a los intereses que se trata de regular”. (Emilio Betti, citado por Franciso Messineo, en Doctrina General del Contrato, traducido por R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y Voltera, Ara. Lima. 2007, página 126-127). Así también lo ha señalado la sentencia casatoria N° 111-2006, cuando señala: “Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica” (Máximo Bianca. “Diritto Civile”. Tomo 3. II Contratto. Giuffré Editore. Milán 1998, páginas 65-66)…”.

Siendo así, podemos concluir en decir que la legitimación para contratar es el poder para transferir un bien del que se es propietario, por ello el negocio jurídico que vulnera la legitimación para contratar, es ineficaz, esto quiere decir, que siendo válido el negocio no producirá los efectos jurídicos perseguidos por los contratantes. Conclusión que tiene sustento en lo expuesto por Massimo Bianca, quien en cita de Morales Hervías, refiere que: “La legitimación es un requisito subjetivo de eficacia del contrato. La ausencia de legitimación no implica por tanto la invalidez del contrato sino su ineficacia respecto al objeto de que la parte no es competente para disponer”.(Estudios sobre Teoría General del Contrato, Rómulo Morales Hervías, Editorial Grijley, 2006, Pág. 498).

Con lo expuesto podemos concluir que, los casos previstos por el artículo 161, así como el previsto por el artículo 315 ambos del Código Civil, cuando se cuestione la validez del acto jurídico, deben ser abordados como supuestos de ineficacia de acto jurídico, y de ser el caso –siempre y cuando no sobrepase los límites expuestos supra- cuando el demandante no lo precise de tal forma, el Juez tiene la facultad-deber de aplicar el principio iura novit curia, cuando el caso concreto lo amerite, con la finalidad de no afectar los principios recogidos por nuestro ordenamiento y no vulnerar los derechos de todo justiciable.



lunes, 1 de agosto de 2011

FAMILIA: Un Derecho de “Alta Tensión”

Miguel Espejo Rosell (*)


En principio, partamos por considerar que el fundamento de la sociedad civil es la familia, y, en gran parte, es en el hogar doméstico donde se prepara el porvenir de los Estados (Encíclica “Sapientiae Christianae”, de S.S. León XIII). En esta misma línea, HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ, nos recuerda que, “La Carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 -, formulada por la Santa Sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica, social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan los derechos individuales con las demás exigencias de la vida social”(CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”, 10ª ed., Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 17). Por su parte, MAX ARIAS SCHREIBER PEZET, puntualiza: “Moralmente es en la familia donde se fecundan los valores axiológicos que enriquecen a la persona humana, dándole una dimensión superior”(ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max: “EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984”, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2006, T. III., p. 29.). En consonancia con todo ello, bien puede decirse – como síntesis –, donde florece pujante la vida de familia, quedan impregnadas de tradición las costumbres públicas y privadas, la cultura y la civilización (“TRADICION FAMILIA PROPIEDAD - UN IDEAL, UN LEMA, UNA GESTA: La Cruzada del siglo XX”, Comisión de Estudios de las TFPs.- En: http://www.pliniocorreadeoliveira.info/GestaES_UnIdealunLemaunaGesta.pdf).

Habiendo señalado todo ello, por los criterios de valor aportados a nuestra cultura contemporánea, la legislación obviamente no ha sido, ni es ajena a cautelar la defensa de la familia – precisamente – por su real dimensión e importancia. Así por ejemplo, la Magna Lex de 1979, desde su Preámbulo la preconizaba. La Constitución Política de 1993, la contempla en su artículo 4; y, el Código Civil vigente dedica el Libro III al Derecho de Familia.

Dentro de este contexto legal y doctrinario, debe destacarse la importancia del matrimonio, instituto jurídico que forma parte del Derecho de Familia, el cual se encuentra definido por el Código Civil (artículo 234 primera parte), como “…la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”.

Una razón de ser o causa del matrimonio – a decir de MAX ARIAS SCHREIBER – consiste en el propósito de que un varón y una mujer se unan para constituir una familia; y, como con toda agudeza remarcó, se requiere duplicidad de sexo, de modo que dentro de nuestro sistema legal no se admite el matrimonio de un mismo sexo – concluyendo coherente con su pensamiento – como lamentablemente existe en algunos países escandinavos, desnaturalizando lo que es la esencia misma de la unión conyugal (ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max, op. cit.; p. 55).

El matrimonio, así delimitado (por la diferencia de géneros), ha sido objeto de embate, en Europa, Estados Unidos y actualmente en los países latinoamericanos, como en Argentina, donde no hace mucho alcanzó imponerse después de sendos debates, la ley que aprueba el matrimonio entre personas del mismo sexo, celebrándose en el Mar del Plata el primer matrimonio; ceremonia en que – dicho sea de paso – Néstor Berchot, uno de los dos contrayentes, falleció mientras participaba de su fiesta de casamiento en compañía de decenas de familiares y amigos; como anotó la prensa (Ver detalles: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1294267).
En nuestro país, a raíz de la contienda electoral recientemente culminada, se generó la controversia y posibilidad que se permitan las uniones entre personas del mismo sexo. Al respecto, resulta relevante y substancioso citar un comentario de la agencia noticiosa BBC, precisamente sobre este aspecto, que naturalmente ha tocado el sentimiento del pueblo peruano; viendo postulada tal posibilidad. La nota se refería a la repentina y rauda caída, en el último tramo de la campaña de la candidatura del ex presidente Alejandro Toledo. Al referirse al hecho la noticia señalaba: "el ex mandatario equivocó el camino, coinciden analistas, al dedicarse a los ataques al presidente Alan García, y al introducir propuestas, por ejemplo, sobre el matrimonio homosexual o hablar del aborto"(énfasis agregado – Cfr:http://www.bbc.co.uk / mundo /noticias /2011 /04 /110410 _ peru _elecciones_previa_domingo_rg.shtml). Error posteriormente reconocido por el propio secretario nacional de Política de Perú Posible, Juan Sheput, quien asintió – autocríticamente – que fue un error el haber colocado aquéllas propuestas en el escenario de la campaña electoral (Cfr. Entrevista a “Perú 21”, edición 11-6-2011, p. 3. ).

Con todo, el impío, pero inteligentísimo Voltaire decía que: "La opinión pública es la reina del mundo". Toledo había tocado en un punto neurálgico de la opinión pública, un "cable de alta tensión" de naturaleza moral, relacionado con la familia, y literalmente se electrocutó. Mansamente, sin ruido, después de sus declaraciones el público peruano mayoritariamente católico, le fue dando las espaldas sin remedio (EZCURRA NAÓN, Alejandro: “Tocou no fio de alta tensão, eletrocutou-se…”.En:http://www.ipco.org.br/home/noticias/tocou-no-fio-de-alta-tensao-eletrocutou-se#more-7896).

Este parco comentario, de seguro merecerá opiniones disímiles; sin embargo, por ahora nos detendremos en la presente reflexión, convencidos que este episodio – electoral – servirá de lección al momento de abordarse temas tan delicados relacionados con la familia. Y claro ha quedado, que será difícil soslayar a la opinión pública; pues, ésta es un arma decisiva.

(*) Abogado, por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.