Javier André Murillo
Chávez*
Hace exactamente un año fueron
publicadas dos columnas de opinión contrapuestas sobre el contenido del proyecto
de ley de la actual Ley N° 30021; en estas, Alejandro Falla y Julio Durand,
ambos profesores míos pusieron sus opiniones frente a frente[1].
Desde una posición, el profesor Falla pedía que no le quiten la cajita feliz a
su hijo ya que la regulación en materia
de publicidad que se planteaba era excesiva, mientras que el profesor Durand
indicaba que es importante que los niños reciban información veraz sobre la
alimentación y que la regulación es viable en virtud de la buena fe, la
transparencia y la responsabilidad social empresarial. Este debate es un
ejemplo de los grandes debates entre la postura liberal y la social en temas de
regulación y derecho ordenador del mercado.
Finalmente, el 17 de mayo de
2013, fue publicada la Ley N° 30021 – “Ley de promoción de la alimentación
saludable para niños, niñas y adolescentes” (LPAS) en el Diario “El Peruano”
con expreso mandato de reglamentación por parte del Ministerio de Salud (MINSA)
en los siguientes 60 días de la vigencia y con mandato de implementación a los
agentes del mercado en los siguientes 120 días para las disposiciones
publicitarias. En este sentido, si bien no podemos hacer un análisis detallado
de las disposiciones puesto que el MINSA deberá completar el rompecabezas
normativo, se puede hacer un primer balance sobre lo que ha traído esta norma
para bien y para mal.
El ámbito de aplicación de la
norma ha incluido todo lo relativo a “alimentos procesados” y ha excluido los
alimentos y bebidas no alcohólicas no sometidas a “proceso de industrialización”.
De la definición común, encontramos que lo “procesado” implica que se ha
sometido a un proceso de transformación física, química o biológica[2]
y lo “industrial” es lo que se obtiene luego de un conjunto de operaciones
materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o
varios productos naturales[3].
Como se puede observar, no podemos extraer diferenciación entre un rico arroz
chaufa, una hamburguesa con papas fritas o una lata de frijoles; todos estos
alimentos han sido sometidos a una transformación y están basados en productos
naturales, estarían incluidos. Sin definiciones reglamentarias del artículo 2
de la Ley, podemos observar que está en manos del MINSA la inclusión y
discriminación de alimentos y bebidas de acuerdo a parámetros técnicos.
La definición de Publicidad
recogida por esta norma coincide con la definición general regulada en el
inciso d del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de
la Competencia Desleal (LRCD). Creemos que recoger las definiciones generales
es un tema bastante discutible debido a que cada instrumento normativo responde
a una lógica sistémica diferente; en este caso, debió hacerse una remisión a la
norma general en el apartado de definiciones para total claridad. Aquí
comienzan los problemas,el concepto de Publicidad es muy amplio en la LRCD puesto
que al ser la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (CCD) del
INDECOPI la primera instancia con competencia primaria en materia de publicidad
como acto concurrencial se debía tener certeza de la inclusión de todos los
supuestos; esto debido a que existen supuestos grises como los trajes de las
anfitrionas, la publicidad en empaque, el merchandising,el
productplacement, entre otros.
En este sentido, cuanto mayor
sea el ámbito de aplicación mayor será el efecto restrictivo de una nueva
norma;mencionado esto, es importante destacar que la referencia a la publicidad
de la LPAS incluye todo tipo de medios de promoción y marketing. Así uno de los ejemplos más claros, tomando lo resuelto
en la Resolución N° 197-2005/TDC-INDECOPI, la Resolución N°
2046-2007/TDC-INDECOPI, lo recogido en la LRCD y la LPAS, es la existencia de
datos o elementos del empaque de productos y alimentos que son considerados
publicidad por su finalidad persuasiva como podrían ser frases llamativas,
resaltado de algunos compuestos, marcas registradas, personajes de ficción,
entre otros. En este sentido, todas las restricciones de la nueva LPAS llega a
estos elementos y no toma en cuenta la diferencia entre rotulado y publicidad en
empaque, un gran error que deberá ser corregido en su aplicación por INDECOPI,
desde nuestro punto de vista.
Para entender esta nueva norma
debemos entender el artículo 17 de la LRCD, que enuncia como acto de competencia
desleal aquellos actos que consisten en la difusión de publicidad que no
respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que sea aplican a la
actividad publicitaria, que van desde la Constitución hasta el próximo
reglamento de la LPAS; se denomina a estos como actos de competencia desleal
contra el principio de legalidad. Así, el Legislador al dar competencia a la
CCD de INDECOPI para asegurar el cumplimiento de los artículos 8 al 10 de la
nueva LPAS, indicó que la CCD analizará si los anunciantes de “productos
procesados” cometen infracción de competencia desleal poractos contra el
principio de legalidad, ya mencionados, o los clásicos actos de engaño o
confusión, enunciados en el artículo 8 y 9 de la LRCD. En este sentido, cabe
señalar que la novísima LPAS es una norma complementaria del sistema de
represión de competencia desleal en materia publicitaria sectorial.
Es menester recordar que la
publicidad tiene la estructura de una forma de comunicación; es decir, cuenta
con (i) una fuente o emisor (anunciante), (ii) un mensaje (anuncio codificado y
descodificado), (iii) un canal (medio o soporte) y (iv) un receptor (masa de
potenciales consumidores)[4].
La LPAS ha generado criterios sobre diversos aspectos de la estructura
publicitaria de “alimentos procesados”, como veremos a continuación.
La primera crítica sobre esta
nueva LPAS en materia de publicidad consiste en determinar cómo se hace la
diferenciación entre publicidad dirigida a menores de 16 años y publicidad
dirigida a público en general;esto debido a que el artículo 8 de esta nueva
norma delimita de esa manera el ámbito de aplicación en materia de imposiciones
a la publicidad, es un aspecto referido al receptor de la publicidad. Las
emisiones de publicidad por televisión y radio, así como cualquier otra
(anfitrionas, merchandising,
folletos, banners, publicidad exterior, entre otras), están expuestas al
público en general y no sólo a menores; ni qué decir de la publicidad en
empaque. De esta manera, el criterio de selección está fundado en un criterio
bastante arbitrario pues hasta que el MINSA con el Reglamento (lo cual resulta
un gran reto) o la CCD de INDECOPI funde criterios de selección con la
aplicación de esta norma no habrá seguridad en algo tan básico como el ámbito
de aplicación.
Las demás críticasa la nueva
LPAS hacen referencia al mensaje per se
a través de diversas restricciones al contenido de los anuncios. Así, nos
encontramos con restricciones al contenido de publicidadde alimentos y bebidas
con grasas transo alto contenido de
sodio, azúcar y grasas saturadas, establecidas en el artículo 8, como: no
incentivar consumo inmoderado (inc. a); no mostrar porciones no apropiadas de
acuerdo a la edad del público (inc. b); no generar expectativas referidas a
superioridad o inferioridad por consumir o no consumir (inc. d); no indicar
como beneficios la obtención de fuerza, ganancia o pérdida de peso, adquisición
de estatus o popularidad (inc. e); no crear situaciones de urgencia o
dependencia, ni sentimiento de exclusividad o inmediatez (inc. g); no brindar
impresión de generosidad o inteligencia por consumir, ni mostrar sentimientos
de afecto de padre-hijo por el consumo (inc. h); no sugerir que el consumo
sustituye la nutrición diaria del desayuno, almuerzo o cena (inc. k); o no
alentar ni justificar el comer o beber inmoderada, excesiva o compulsivamente
(inc. l). Prácticamente, la libertad de expresión comercial del anunciante y la
creatividad del publicista de “alimentos procesados” han sido prácticamente
anuladas o llevadas a su mínima expresión. Por no decir que algunos de los
contenidos regulados son absurdamente intervencionistas: ¿El Estado decide
mejor que los padres que darles de comer a sus hijos? ¿El Estado prohíbe las
demostraciones de cariño en publicidad entre un padre y su hijo?
Aunque es casi impensable, existenotras
disposiciones más restrictivas en la LPAS. El inciso i del artículo 8 ha
eliminado el fenómeno de marketing
denominado “cajita feliz” al prohibir la promoción de entrega de regalos,
premios o cualquier otro beneficio. Como se sabe, la popular “cajita feliz”
promociona un juguete o artefacto por la compra de determinados alimentos.
Tanto el merchandising como la
publicidad de venta al por menor (estantes, banners en cajas, afiches en
tienda, entre otros) están considerados; de esta manera, se elimina la “cajita
feliz”. Igualmente, el inciso j del artículo 8 genera desde mi punto de vista
una expropiación indirecta de marcas registradas al no permitir la publicidad
testimonial de personajes reales o ficticios conocidos o admirados por menores;
de esta manera, debemos despedirnos de todas las mascotitas, jugadores
profesionales, actores famosos y demás análogos que se encuentren en publicidad
de todo tipo. Esto último incluye todas las marcas de personajes animados que
se ubican en empaques y envolturas.
Consideramos que la inclusión
de normas generales reiterativas en esta norma es un grave error de la nueva
LPAS. Así, el inciso c del artículo 8 sobre la explotación de la ingenuidad de
los menores a través de técnicas o argumentos publicitarios ya se encontraba
regulado en el artículo 16 de la Ley N° 29571 – Código de Protección y Defensa
del Consumidor; el inciso f del artículo 8 sobre la publicidad discriminatoria
se encuentra regulada en el artículo 18 de la LRCD; el inciso m del artículo 8
ya estaba regulado como publicidad engañosa enunciada en el artículo 8 de la
LRCD.
Sobre el artículo 9 de la
LPAScabe hacer dos apuntes. Por un lado, el primer párrafo de la norma es una
adaptación incompleta y simplista del test
de licitud del artículo 11 de la LRCD para publicidad denigratoria,
comparativa y equiparativa, que ya se encontraba regulada por la dinámica de la
LRCD. Sin embargo, su segundo párrafo es muy pertinente; pues consiste el detalle
y especificación de lo que debe hacerse para la evasión de caer en actos de
engaño y/o confusión en materia sectorial de “alimentos procesados”.
Pese a ser una norma muy
criticable, la LPAS tenía que traer algo bueno. El aumento de información en el
mercado es siempre beneficioso para los consumidores. Aunque la LPAS trajo
consigo, como hemos señalado, restricciones fuertes al contenido y forma de los
mensajes publicitarios; también, incluyó una obligación, aunque excesiva en
nuestra opinión, muy importante: el deber del anunciante de incluir
advertencias sobre exceso de sodio-azúcar-grasas saturadas y grasas trans. Efectivamente, el artículo 10 de
la nueva LPAS impone al anunciante consignar las frases “Alto en sodio-azúcar-grasas
saturadas. Evitar consumo excesivo” o “Contiene grasas trans. Evitar su consumo”. La introducción de advertencias es un
elemento válido utilizado en publicidad de productos derivados de tabaco (Ley
N° 28705 y Ley N° 29517) y publicidad de bebidas alcohólicas (Ley N° 28681),
perfectamente acorde con la decisión política del legislador frente a ciertos
productos y un elemento importante de información para los consumidores.
Lo que es inentendible es lo
prescrito por la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la LPAS que
señala en su segundo párrafo lo siguiente: “En cuanto a los alimentos con
contenido de grasas trans, el
reglamento establecerá un proceso gradual de reducción hasta la eliminación,
conforme a los parámetros técnicos y plazos que establezca”, ¿Esto es una orden
al MINSA para eliminar la publicidad de alimentos procesados con grasas transo es una orden para prohibir el
comercio de alimentos procesados que contengan grasas trans? Por un lado, si fuera lo primero, cabe señalar que ni en
materia de alcohol ni tabaco tenemos restricciones semejantes ¿Cabía esta
prohibición total en una materia menos peligrosa? Por otro lado, si fuera lo
segundo, mucho cuidado porque esto podría derivar en conflictos de caracteres
titánicos, incluso internacionales. En ambos casos, este lado de la norma y la
futura reglamentación sobre este punto serían abiertamente inconstitucionales
por vulnerar casi todas las libertades del ordenamiento constitucional
económico en un modelo de Economía Social de Mercado, reconocido en el Título
III Capítulo I de la Constitución.
El Tribunal de INDECOPI, en la
Resolución N° 1857-2012/SC1-INDECOPI, ha señalado que la publicidad es la
manifestación de la Libertad de Expresión (Inciso 4 del Artículo 2 de la Constitución)
y la Libertad de Empresa (Artículo 59 de la Constitución), en lo que se ha
denominado la Libre Expresión Empresarial (Artículo 19 de la LRCD). En este
sentido, la regla es que los agentes del mercado tienen plena libertad para
hacer uso de la Libre Expresión Empresarial, siendo la excepción las
restricciones a la misma; sin embargo, la emisión de la LPAS sólo ha demostrado
que nuestros legisladores no tienen en cuenta ni la Constitución, ni los
pronunciamientos de INDECOPI, ni los objetivos básicos en una Economía Social
de Mercado como la peruana. Al final, nuestro incomprensible legislador le
quitó la cajita feliz al hijo del profesor Falla y no le dio la información que
quería al profesor Durand.
* Asistente Legal del Área de Marcas del Estudio Clarke,
Modet& Co. Perú. Asistente de Investigación en Derecho de la Competencia y
Propiedad Intelectual. Asistente de Cátedra de los Cursos de Derecho de la
Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano,
ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Alumno de Duodécimo (12mo) Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho de la Competencia y
la Propiedad Intelectual. Ex-Director y Ex-miembro de la Comisión de
Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.
[1] Suplemento “Portafolio” del 20 de Mayo del 2012 del
Diario El Comercio, p. 12.
[2] Definición recogida por el Diccionario de la Lengua
Española de la Real Academia Española de la palabra “Procesado”. Consulta: 23
de Mayo de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=procesado>
[3] Definición recogida por el Diccionario de la Lengua
Española de la Real Academia Española de la palabra “Industria”. Consulta: 23
de Mayo de 2013. <http://lema.rae.es/drae/?val=industria>
[4] MURILLO Chávez, Javier André – “Las voces opacadas,
los gritos no escuchados: La errónea concepción sobre la represión de la
publicidad sexista en la normativa peruana” (2013). En: Gaceta Jurídica –
Actualidad Jurídica. Número 230 – Enero, Lima: Gaceta Jurídica, p. 350.
