TEORÍA GENERAL DE CONTRATO

CARPE DIEM

Los alumnos del curso Teoría General del Contrato, de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

Con los alumnos...

Cusco, 10, 11, 12, 25, 26 y 27 de febrero de 2017

INVITACIÓN

Conferencia

“RESPONSABILIDAD CIVIL”

(Casación N° 3949-2015-La Libertad)

Fernando Murillo Flores

Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral

Palacio de Justicia

Martes, 28 de febrero de 2017

Hora: 5.30 pm

Invitación

cátedra judicial

INVITACIÓN

Conferencia

“La contratación de Locación de Servicios, de Servicios No Personales y CAS”

(II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral)

Fernando Murillo Flores

Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral

Palacio de Justicia

Martes, 21 de febrero de 2017

Hora: 5.30 pm

Yo ingresé por concurso… y, ¿tú?

Fernando Murillo Flores

Una de las razones por las que varias entidades del Estado no se legitiman ante la comunidad, es por la tradición que pesa sobre su burocracia, a la que se considera como incompetente. Una de las formas de revertir dicha situación es emplear a personas capacitadas y eficientes, contratándolas mediante concurso público, para así también legitimarlas en su función.

Al Estado muchas veces se ingresa por efecto de decisiones políticas y administrativas, que no garantizan elecciónde los mejores y, otras veces – en la mayoría de los casos de un tiempo a esta parte – mediante procesos judiciales que no hacen sino reponer a aquél personal contratado sin ningún criterio técnico, y también mediante convenios individuales o colectivos celebrados contra la ley, con el único afán de evitar el concurso público.

Para establecer una relación contractual, a tiempo indeterminado con el Estado, en el marco de la legislación laboral pública, el empleado debe ingresar por concurso público, esto por voluntad de la Constitución quien reservó para la ley establecer los ingresos a la denominada carrera administrativa. En efecto, el artículo 40 de la Constitución estipula: “La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.”, en armonía con esta disposición constitucional, la Ley N° 28175 (Ley Marco del Empleo Público); el D. Leg. N° 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Estado) y, la Ley N° 30057 (Ley del Servicio Civil) establecen como común denominador que al empleo público permanente se ingresa por concurso público, lógicamente a un puesto de trabajo no solo presupuestado, sino también vacante.

Para establecer una relación contractual, a tiempo indeterminado con el Estado, en el marco de la legislación laboral privada(léase D. Leg. N° 728), si antes hubo alguna duda o permisibilidad al respecto, desde que está vigente la sentencia del Tribunal Constitucional, emitida en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC – Junín. Rosalía Beatriz HuatucoHuatuco, también se ingresa por concurso público, lógicamente a un puesto de trabajo no solo presupuestado, sino también vacante. Es importante dejar establecido que dicha sentencia del Tribunal Constitucional es un precedente vinculante, es decir, una norma y, por tanto vinculante para todos. El fundamento 15 de la indicada sentencia es concluyente al respecto:

“(…) cabe establecer que cuando los artículos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la “reincorporación” por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.”

Lo que estableció el Tribunal Constitucional, cuando el Estado es empleador en el marco de la legislación laboral privada, es que no existe posibilidad de establecer una relación laboral a tiempo indeterminado, ni de que un contrato temporal sujeto a modalidad se desnaturalice, pues a un puesto público del Estado se ingresa siempre y cuando, además de estar presupuestado y vacante, medie un concurso público.

Entonces no cabe que el Estado, cuando es empleador en el marco de la legislación laboral privada (léase D. Leg. N° 728) celebre un contrato de trabajo a tiempo indeterminado sin que previamente haya establecido un proceso de concurso público, para cubrir un puesto de trabajo que esté presupuestado y vacante. No cabe tampoco que un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad, celebrado al amparo de dicha norma, sea desnaturalizado.

Esto último implica que un trabajador que labora para una entidad estatal, cuyo régimen laboral sea el privado, pueda pretender – teniendo su vínculo laboral vigente – en sede judicial se declare la desnaturalización de su contrato; ni tampoco, luego de haber concluido su contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad, pretenda su reposición, afirmando la desnaturalización de su contratación temporal. En este último supuesto el Tribunal Constitucional estableció que el ex trabajador sólo tiene derecho a una indemnización.

Un buen ejemplo de una legislación común a entidades públicas como privadas, es la actual Ley Universitaria que también contempla que para ser docente ordinario (con contrato a tiempo indeterminado) el docente debe ingresar por concurso público, permitiendo dicha ley la contratación temporal de docencia universitaria, sin posibilidad alguna de que esta contratación se desnaturalice.

El Estado y sus representantes, cuando es empleador en el marco de la legislación laboral privada no pueden, por tanto, celebrar convenios individuales o colectivos en virtud de los que trabajadores contratados temporalmente pasen a ser contratados a tiempo indeterminado, sencillamente porque estarán infringiendo un precedente vinculante del Tribunal Constitucional que por ser tal es una expresión normativa que vincula no sólo a todos, de acuerdo al artículo 38 de la Constitución, sino con más énfasis a quienes son autoridades y funcionarios públicos, como lo estipula el artículo 45 de la misma Constitución.

Ya es tiempo de cumplir la Constitución; la Ley Marco del Empleo Público; la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Estado; la Ley N° 30057 (Ley del Servicio Civil) y el precedente vinculante del Tribunal Constitucional. Un poco más de respeto por los que ingresaron al servicio del Estado por concurso, pues si se ingresa por un proceso judicial (lo que ya no es posible) o un convenio individual o colectivo (contra ley) ¿cuál es el incentivo o el mérito de ingresar por concurso público?

REUNIÓN ACADÉMICA

cátedra judicial

INVITACIÓN

Conferencia

“COMENTARIOS AL IX PLENO

CASATORIO CIVIL”

Fernando Murillo Flores

Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral

Palacio de Justicia

Miércoles, 15 de febrero de 2017

Hora: 5.30 pm

REUNION ACADEMICA

cátedra judicial

INVITACIÓN

Conferencia

“NACIMIENTO, VIDA Y MUERTE DEL AMPARO LABORAL”

Fernando Murillo Flores

Sala de Audiencias de la Segunda Sala Laboral

Palacio de Justicia

Martes, 7 de febrero de 2017

Hora: 5.30 pm

SEGUNDA SALA LABORAL

(Agenda Pendiente)

Fernando Murillo Flores

La Segunda Sala Laboral (2SL) de la Corte Superior de Justicia del Cusco (CSJC), es competente para conocer, en sede de apelación, los procesos contenciosos administrativos (PCA) en materia laboral pública. En estos PCA el demandado es el Estado (como empleador) y los demandantes son sus empleados, principalmente de los sectores Educación y Salud; la defensa del Estado en estos procesos está a cargo de la Procuraduría Pública y la duración de los mismos es considerable, sobre todo cuando respecto a las pretensiones ya existen decisiones judiciales definidas y el afán del Estado es sólo dilatarlos, sin dejar de mencionar que la etapa de ejecución que, generalmente implica un pago de dinero a los demandantes (empleados estatales), es todo un vía crucis interminable. El Estado es el primer y principal pésimo empleador y cumplidor, como tal, de sus obligaciones laborales, todos los procesos contencioso administrativos laborales, lo acreditan.

El Año Judicial 2015, cuando me cupo presidir la 2SL, en el marco del artículo V del título preliminar del Código Procesal Civil, prescindimos de las audiencias de vista de causa con el consentimiento convencional de las partes. Lo que se logró con ello fue resolver las apelaciones en un breve plazo luego de ingresado el proceso a la 2SL y tan pronto era devuelto por la Fiscalía, esta medida cuantitativamente permitió resolver una buena cantidad de procesos durante los años judiciales 2015 y 2016, registrándose la mayor cantidad de procesos resueltos por la 2SL durante dos años consecutivos.

El Año Judicial 2016 fui designado Presidente de la Sala Civil, de modo que no pude continuar diseñando e implementando medidas procesales en y desde la 2SL para disipar aún más la injusticia que representa la duración de los PCA, respecto a los empleados públicos demandantes. Este Año Judicial 2017 he sido designado integrante del Colegiado de la 2SL, desde esa ubicación considero que la agenda pendiente, no solo de la 2SL, sino también de los juzgados especializados, es la siguiente:

1.    Determinar respecto a qué pretensiones ya existen resoluciones judiciales firmes, en sentido estimatorio de las pretensiones planteadas.

2.    A partir de lo anterior, los jueces de primera instancia deben declarar improcedentes las apelaciones y, si acaso existiesen quejas al respecto, estas deberán declararse infundadas. Asimismo en segunda instancia debería declararse la nulidad del concesorio de la apelación y declarar improcedente la apelación.

3.    Al expedirse una sentencia estimatoria el Juez del proceso debe disponer la ejecución inmediata de la misma (Artículo 22 del Código Procesal Constitucional), principalmente debido a la evidencia del derecho planteado.

4.    Al presentarse demandas – respecto a pretensiones que se estiman – los demandantes deben solicitar anticipación de tutela (Artículo 674 del Código Procesal Civil), principalmente debido a la evidencia del derecho planteado.

5.    Que los juzgados laborales, al momento de admitir a trámite las demandas, requieran a los procuradores públicos presenten copia del informe a que se refiere el artículo 17.2 del D.S. N° 013-2008-JUS., para así evaluar su conducta procesal.

6.    Que los juzgados laborales, ante las contestaciones a la demanda de parte de la Procuraduría Pública, la califique y considere como una litigación de mala fe, en función de los argumentos contrarios a decisiones judiciales firmes sobre el tema que contradicen sin argumento alguno.

7.    Que los juzgados laborales declaren improcedentes las demandas que contienen pretensiones ya declaradas como tales mediante resoluciones judiciales firmes en sede casatoria.

Con estas medidas se invertirá la carga que representa, para los demandantes (en los casos que inexorablemente tendrán la razón), el tiempo que dura un proceso contencioso administrativo, para que así dicha carga del tiempo se invierta y pese respecto a la parte demandada (el Estado como empleador), con lo cual se desincentivará la litigación dilatoria y de mala fe.

Frente a demandas laborales públicas, que contienen pretensiones respecto de las que existen resoluciones judiciales firmes en sentido estimatorio, los órganos jurisdiccionales comprometidos en su resolución deberían tomar decisiones de política jurisdiccional, destinadas a evitar que el proceso y lo que su ejecución representan en tiempo, juegue a favor de un deudor renuente al cumplimiento espontáneo de sus obligaciones laborales de contenido económico. Entre tanto ello no se haga, la Corte Superior de Justicia del Cusco, así como los órganos jurisdiccionales competentes para conocer los procesos contencioso administrativos laborales públicos, le seguirán haciendo el juego al Estado. 

La Corte Superior de Justicia del Cusco, ya como un tema institucional y como un paso firme de su política jurisdiccional, en procura de la ejecución de sentencias con la calidad de cosa juzgada, debería elaborar un informe breve que dé a conocer a la comunidad aquél volumen de sentencias estimatorias expedidas a favor servidores públicos activos y cesantes, así como el monto de dinero que dichas sentencias representan, para así dejar testimonio público ante la comunidad de la ausencia de voluntad de cumplimiento de sentencias con autoridad de cosa juzgada de parte del Estado.

Esta es la agenda que considero pendiente no sólo para la 2SL, sino para los juzgados laborales que son competentes para conocer procesos contenciosos administrativos laborales públicos. No atenderla implica que el tiempo corra a favor del Estado como deudor, y en desmedro de quienes no sólo tienen que transitar por un proceso contencioso administrativo en el que muy bien pueden tomarse medidas jurisdiccionales, para brindar una tutela jurisdiccional efectiva y, sobre todo, pronta. Es mi opinión.