DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

CARPE DIEM

Los alumnos del Curso: Derecho Constitucional Económico, de la Maestría en Derecho Constitucional, de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco:

Con los alumnos:

Cusco, 4, 5, 6, 18, 19, 20 de octubre de 2019

JAQUE A LA PRUEBA ANTICIPADA DE PARTE DEL ADN

Fernando Murillo Flores[1]

Cuando se aceptó la actuación de la prueba del ADN en nuestro ordenamiento jurídico, se produjeron importantes cambios en muchas áreas del Derecho y esos cambios aún continuarán.

Por ejemplo, para la tutela del derecho a la filiación, el ADN era una prueba que probaba, a diferencia de las que existían antes de ella, con un alto grado de certeza, la paternidad biológica de una persona respecto a otra. Esta prueba trasladó el tránsito de la pretensión de declaración judicial del proceso de conocimiento, a uno de tutela diferenciada[2], no sólo por la importancia del derecho a la filiación y la urgencia de su atención, sino porque ante la solidez de la prueba del ADN ya no tenía sentido transitar por un proceso de cognición[3], sino por uno especialmente diseñado para la tutela jurisdiccional del mismo.

Es importante dejar establecido que el indicado “Proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial” otorga tutela jurisdiccional a la persona que pretende ser declarada judicialmente hijo(a) de otra persona, acreditando que éste es su padre – precisamente – con la prueba del ADN.

De un tiempo a esta parte se están presentando casos en los que los padres matrimoniales sobre los que pesaba la presunción de paternidad e incluso aquellos que expresamente reconocieron la paternidad y los padres extra matrimoniales que igualmente reconocieron su paternidad o se les atribuyó la misma, inician procesos solicitando la nulidad o anulabilidad de dichos actos jurídicos unilaterales de reconocimiento de paternidad, ofreciendo – como no puede ser de otro modo – la prueba del ADN[4].

Lo que se genera con dichas demandas es un escenario terrible para los menores, pues se ven enfrentados, de la noche a la mañana, a quien, en el caso de la filiación matrimonial (expresamente reconocida o por efecto de la presunción de paternidad), consideraban su padre y, en el caso de la filiación extramatrimonial (atribuida o reconocida) a quien se tiene la expectativa de que sea declarado el padre.

¿Hay alguna forma de evitar que los menores sean sometidos a esos escenarios sin duda dolorosos y amargos como experiencia si se tiene en cuenta que debe extraérseles muestras de material biológico para actuar la prueba del ADN?

Este ensayo tiene por finalidad tratar de dar respuesta a esa interrogante. Confieso que la respuesta que aquí propongo está motivada por un par de caso que conocí como Juez Superior y Presidente de la Sala Civil.[5]

Ambos casos, tenían como común denominador el pedir una prueba anticipada consistente en actuar la prueba de ADN en menores. En el primer caso, el menor, había sido reconocido como hijo del solicitante y, en el segundo no había sido reconocido expresamente; pero se le había atribuido una filiación al momento de inscribir su nacimiento.

Si bien la prueba anticipada se actúa cumpliendo determinados requisitos para su procedencia, como el “expresar la pretensión genérica que se va a reclamar” y exponer “la razón que justifica su actuación anticipada”[6], debemos reconocer que si bien no habría problema alguno respecto a lo primero, si lo habría con relación al segundo requisito, pues aparentemente no habría razón alguna para actuar la prueba de manera anticipada. Sin embargo, ¿en los casos descritos ello será así?

De no admitirse la actuación de la prueba anticipada, en ambos casos, los menores se verán sometidos, si bien representados por su madre, a un proceso judicial en el que ofrecida la prueba del ADN deberá actuarse siguiendo el procedimiento establecido, con el consecuente impacto de verse enfrentado a quien se pensaba que era el padre o a quien sostiene que no lo es, como ya lo mencionamos.

Imaginemos que se admite la actuación anticipada del ADN antes de iniciar un proceso de anulación de reconocimiento instado por el padre, esposo de la madre, y la prueba arroje un resultado positivo, es decir, que sí es el padre. En este caso ya no tendrá sentido iniciar un proceso judicial, ergo, el menor ya no se verá sometido a un proceso judicial innecesariamente. Si por el contrario la prueba sale negativa, entonces si estaría justificado iniciar el proceso judicial, quedando pendiente analizar y de ser el caso proponer que, por defecto de la actuación anticipada de dicha prueba en sede judicial, el órgano jurisdiccional quede autorizado a declarar que el menor no es hijo de quien se creía el padre y anotar dicha declaración en el registro de nacimientos.

En el segundo caso, vale decir, si la paternidad le es atribuida y el solicitante pide actuar la prueba del ADN anticipadamente y esta se actuase y saliera negativa podrán presentarse dos escenarios, el primero, que el solicitante tenga actuada una prueba que le permita oponerla ante cualquier pretensión de declaración de paternidad futura y , el segundo, que sin que sea necesario iniciar un proceso judicial posterior, igualmente el Juez autorice declarar que el solicitante no es el padre y orden la inscripción de tal declaración en el registro de nacimientos. Ahora bien, si la prueba es positiva, entonces se podría declarar judicialmente que él es el padre y ordenar se inscriba dicha declaración en el registro de nacimientos.

Considero, oportuno pensar que la prueba del ADN podría actuarse anticipadamente por las razones expuestas y así evitar someter innecesariamente a los menores a un debate judicial sobre filiación, con todo lo que ello implica, y repensar que el segundo requisito para solicitar la actuación de la prueba anticipada, que es el exponer “la razón que justifica su actuación anticipada” es, en realidad, el principio, tantas veces invocado y muchas veces olvidado: el interés superior del niño.

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[1] Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Es convocado como Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco y como Profesor Asociados de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

[2] Ley N° 28457. Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

[3] Código Civil. Artículos 387 y 402.

[4] Código Civil. Artículos 363.5 y 399.

[5] Corte Superior de Justicia del Cusco

[6] Código Procesal Civil. Artículo 284.