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Presentación del ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116

2012-02-08T04:55:00.000-08:00

A manera de presentación del ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116 emitido con motivo del VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

Begonia del Rocío Velásquez Cuentas.

Jueza Superior Titular

Corte Superior de Justicia del Cusco.

Los operadores del derecho somos testigos una vez más que las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, en su afán de concordar la jurisprudencia penal, han publicado ocho acuerdos plenarios emitidos como resultado del VII Pleno Jurisdiccional convocado en el año 2011, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La particularidad de este VII Pleno Jurisdiccional fue que incluyó el denominado Foro de Participación Ciudadana, realizado en tres etapas, permitiendo a la comunidad jurídica y a la sociedad civil, a participar e intervenir con sus aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento.

Es así, que convocado el foro de aporte de temas y justificación (primera fase de la primera etapa), los jueces Begonia del Rocío Velásquez Cuentas, Jueza Superior integrante de la Sala Penal de Apelaciones y Aníbal Abel Paredes Matheus, Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco, en su condición Profesores del “Diplomado en Temas del Proceso Penal” de la Escuela Judicial de Cusco, en atención a los fines académicos que se propuso la Escuela para el Año Académico 2011, presentó la propuesta de dos temas para el debate, habiendo sido acogido uno de ellos por la Comisión, el que fue intitulado como: “LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186º DEL CÓDIGO PENAL”, quedando de esta forma habilitados para seguir participando en la segunda fase del foro consistente en la presentación de ponencias sobre el tema para su correspondiente selección.

Presentada la ponencia cumpliendo las exigencias requeridas, fue igualmente elegida por la Comisión, posibilitando la participación de sus autores, para hacer uso de la palabra en la Audiencia Pública realizada el día 2 de noviembre de 2011, en el “Salón Vidaurre” del Palacio Nacional de Justicia, ante el pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Supremas de lo Penal; donde ambos Jueces y Profesores de la Escuela Judicial han tenido la posibilidad de dar a conocer desde un punto de vista académico y doctrinario, la posición que al respecto ha sido adoptada por la Escuela Judicial (véase: http://catedrajudicial.blogspot.com/2011_10_01_archive.html).

Conocidos los Acuerdos Plenarios, particular importancia reviste para nosotros el Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116, que es precisamente el que contiene los principios jurisprudenciales de la doctrina legal adoptada en mayoría, con el voto singular del Sr. Prado Saldarriaga; con relación a los alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186° del Código Penal (fundamentos 9 al 12); que recoge, en esencia, la propuesta emitida en nuestra ponencia, como en la sustentación de la misma, en la audiencia pública.

En ese sentido, resulta trascendental señalar que se ha llegado a las conclusiones siguientes, las que obviamente compartimos en su totalidad:

- Que las agravantes del delito de hurto agravado que se encuentran descritas en el artículo 186° del CP, requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa.

- El criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida para el hurto simple (Art. 185° CP) y daños (Art. 205° CP), conforme lo estipula el artículo 444° del CP; exigencia que no afecta a los supuestos agravados.

- El hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuración.

Resulta igualmente importante destacar que se reconoce (fj.11) que “[n]uestro legislador (…) ha estimado tales conductas como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley penal asignó la condición de hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas (…) obviando en estos casos criterios de cuantía”; criterio que es distinto tratándose del hurto simple, “(…) que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es éste el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de reproche (…)”.

Hemos señalado desde un principio que el tema no es pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional al existir posiciones divergentes, afirmación que queda reafirmada una vez más, con el voto singular del señor Prado Saldarriaga, quien manifiesta su disconformidad con la posición mayoritaria de pretender de dar autonomía operativa al artículo 186° del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, en base a razonamientos de política criminal, y en todo caso, plantea una reforma legal del artículo en mención, en los términos que explica. Sin embargo, desde nuestro punto de vista; siendo el principal objetivo de la emisión de los acuerdos plenarios, el hecho de concordar la jurisprudencia penal estableciendo como doctrina legal los criterios expuestos en el voto en mayoría (voto emitido por 9 jueces supremos); es este criterio el que debe ser invocado por los jueces de todas las instancias judiciales, a fin de priorizar con ello la seguridad jurídica.

Trascribimos a continuación el Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116, para su correspondiente análisis y aplicación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA

ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ

ASUNTO: RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE

OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN

DE LAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186º CP

Lima, seis de diciembre de dos mil once.-

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación.

Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos.

3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario los señores Aníbal Paredes Matheus y Begonia Velásquez Cuentas (Jueces de la Corte Superior de Justicia de Cusco); el señor Shikara Vásquez Shimajuko del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); el señor Rafael Cancho Alarcón (Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Ayacucho); y el señor Silfredo Hugo Vizcardo (Profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como Ponente el señor PARIONA PASTRANA, con la participación del señor SANTA MARÍA MORILLO.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Problemática actual

6°. Actualmente coexisten en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales, posiciones discrepantes en torno a si resulta aplicable el requisito del valor del bien mueble objeto de hurto (equivalente a una remuneración mínima vital, según el artículo 444º del Código Penal -en adelante, CP-) para la configuración de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 186º CP.

7°. Dos son las posiciones en discordia. La primera se pronuncia a favor de la observancia del valor del bien mueble sustraído para la configuración del tipo penal agravado, sustentando su posición principalmente en los siguientes argumentos:

A. Se respeta el principio de legalidad -principio pilar de nuestro Estado de Derecho-, así como la teoría del tipo, específicamente las funciones del tipo, que cumplen una función garantizadora, ya que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elementos del hurto simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por lo que en el supuesto de no concurrir dicha circunstancia se estaría ante un supuesto de falta.

B. Como el patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requiere una lesión considerable. En tal virtud, las conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurídico tutelado deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción político criminal seguida por el Código Penal y que está basada en los principios de última ratio y mínima intervención.

8°. La segunda posición defiende la autonomía del hurto agravado frente a la exigencia de que el bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración mínima vital. Plantea los siguientes argumentos:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad -base fundamental del Derecho penal-, el artículo 444º CP exige taxativamente un monto superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del artículo 185° CP (hurto simple), mas no del hurto agravado (artículo 186º CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado.

C. Impide se genere impunidad de las conductas ilícitas.

§ 2. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186° CP

9°. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el artículo 186º CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal - Parte Especial, 2da Edición, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 867]. El criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida sólo para el hurto simple (artículo 185º CP) y daños (artículo 205º CP), conforme lo estipula el artículo 444º CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados.

Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuración. Así entendida esta infracción penal, se respeta el principio de legalidad, previsto en el artículo 2º, inciso 24), literal d), de la Constitución; principio que comprende los requisitos de lex praevia -prohibición de retroactividad de las leyes que agravan la punición o prevean nuevas formas delictuales-, lex scripta –se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva de ley, que significa que el Congreso es el legitimado para normar las conductas ilícitas con sus respectivas sanciones, por ser el representante de la voluntad popular), y lex stricta -determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza, que implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentaría contra la seguridad jurídica [MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Algunos alcances del principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano. En Revista Institucional N° 7. Aporte al Derecho Penal Peruano desde la perspectiva Constitucional, Lima, 2006. p. 89].

Cabe entonces rechazar, por este motivo, la primera de las opciones dogmáticas en debate.

10°. Por otro lado, no se puede amparar, en base al principio de favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los inconvenientes prácticos de estimar el criterio cuantificador respecto del objeto material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto con agravantes son los siguientes:

A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho penal sólo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores, con lo se generaría un Derecho penal tutelar del patrimonio de los socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos, quienes son mayoría en nuestro país [JORGE LUIS SALAS ARENAS y otro: Las calificaciones en el hurto agravado y su relaciones con el hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II). En Revista Gaceta de la OCMA. Año V. N° 53-54. Mayo-Junio 2006, pp. 10-11].

11°. Nuestro legislador, por lo demás, ha estimado tales conductas como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etcétera [HAMILTON CASTRO TRIGOSO: Las faltas en el ordenamiento penal peruano, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 68], obviando en estos casos criterios de cuantía.

Diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es éste el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía significativa para el delito de robo [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p. 845].

12°. Con acierto QUINTERO OLIVARES, sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en éste y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción [GONZALO QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2da Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, España, 1999. p. 482].

III. DECISIÓN

13º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

14°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9° al 12°.

15°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico.

16°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber.

Ss.

VILLA STEIN

LECAROS CORNEJO

RODRÍGUEZ TINEO

PARIONA PASTRANA

BARRIOS ALVARADO

NEYRA FLORES

VILLA BONILLA

CALDERÓN CASTILLO

SANTA MARÍA MORILLO

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR PRADO SALDARRIAGA

El señor Juez Supremo que suscribe discrepa del sentido hermenéutico planteado en torno a la función del monto del valor del bien objeto de acción del delito de hurto en la configuración de las circunstancias agravantes específicas que para tal ilícito penal regula el artículo 186° CP.

La discrepancia se expresa en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS JURIDICOS

§ 1. Sobre las clases de normas penales que contiene la Parte Especial del Código Penal

1º. En la Parte Especial del Código Penal se detectan tres clases de normas que tienen por función la criminalización primaria de una conducta punible. Por un lado, están los tipos penales destinados a describir los actos criminalizados. Y, por otro lado, se encuentran los catálogos de circunstancias agravantes o atenuantes específicas que pueden concurrir en la realización de determinados delitos. Con ambas clases de disposiciones normativas el legislador cumple de modo formal con las exigencias y consecuencias que impone el principio de legalidad a todo proceso de construcción política de delitos y penas. Esta dualidad normativa se aprecia con nitidez en el caso de delitos convencionales pero sensibles a la seguridad ciudadana como el hurto que tiene su tipo penal en el artículo 185° CP y su catálogo de circunstancias agravantes específicas en el artículo 186° CP. Normas penales similares coexisten en el caso del delito de robo (artículos 188° y 189°) o del delito de daños (artículos 205° y 206°). Ahora bien, la técnica legislativa seguida por el legislador peruano no siempre incluye ambas clases de normas en artículo distintos, ya que en algunas ocasiones se les incorpora en párrafos sucesivos de un mismo artículo, como se aprecia en el artículo 152° CP que integra la tipificación del delito de secuestro en su primer párrafo y en el segundo hace el listado de las circunstancias agravantes específicas.

2º. Y también en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una circunstancia -elemento típico accidental- que califica o privilegia la punibilidad concreta del delito. Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su redacción la conducta típica prevista por el tipo básico. Ello se observa en el delito de parricidio (artículo 107° CP) y en el delito de homicidio por emoción violenta (artículo 109° CP). En efecto, en estos dos supuestos se incluye expresamente la conducta matar que es la que identifica al homicidio en su tipo básico o simple del artículo 106° CP.

§ 2°. La función del valor del bien objeto de apoderamiento en el hurto y en la configuración de las agravantes específicas del artículo 186° CP

3º. Ha sido tradición en el derecho penal nacional el distinguir la naturaleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos poseen (Artículo 386° del Código Penal de 1924). Por tal razón el artículo 444° del Código Penal vigente, señaló expresamente que el hurto falta sería aquél donde el valor del bien mueble apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye también un elemento típico para la configuración del delito previsto en el artículo 185° aunque en dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente. Es más, los autores nacionales la incluyen en sus comentarios dogmáticos sobre la tipicidad objetiva de tal delito [LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ª. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 294]. Por tanto, no hay ni puede haber un delito de hurto si el valor del bien apoderado no es superior a una remuneración mínima vital. Conclusión similar es aplicable para el delito de daños previsto en el artículo 205° CP y al cual también se vincula con igual valor económico referencial en el artículo 444° CP.

4º. Ahora bien, es evidente que el artículo 186° CP por la forma como está construido no es un tipo penal derivado sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autónomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agravado sino un delito de hurto con agravantes.

El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento mediante destreza de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero que tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específicas que se detallan en el artículo 186° CP. Lo cual, por lo demás, es expresamente requerido por el párrafo inicial de dicha disposición en los términos siguientes: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:”. Esta clara distinción legal es aún más notoria en el caso del delito de daños, ya que el propio artículo 206º CP textualmente reconoce que es una norma catálogo de circunstancias agravantes especificas al señalar: “La pena para el delito previsto en el artículo 205° será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando:..”

5º. Por consiguiente, el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186° CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, sólo en base razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de un analogía in malam partem.

6º. En todo caso, es de plantear mejor una reforma legal del artículo 186°CP que incluya expresamente un monto referencial superior al previsto para la configuración del hurto falta que reprime el artículo 444° CP; o incluir en este último dispositivo un nuevo párrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186° CP y conminarle una penalidad mayor y apropiada para un hurto falta con agravantes.

Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se considere como doctrina legal los fundamentos jurídicos alternativos previstos en los párrafos precedentes del 1° al 6 °

Sr. PRADO SALDARRIAGA

“De competencias e incompetencias”

2012-02-06T15:13:00.000-08:00

Fernando Murillo Flores[1]

Empiezo estas reflexiones citando a Priori Posada[2]: “Las reglas que rigen la competencia actúan la garantía constitucional del Juez natural, entendida ésta como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero imparcial e independiente predeterminado por ley, derecho que, además, integra el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminación legal que forma parte del contenido de la garantía al Juez natural, se expresa y actúa a través de la competencia”.

Propiamente, las reglas que regulan la competencia deberían estar, todas, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo, dichas reglas las encontramos en diversas normas pero, todas ellas, de nivel legal, no en vano el Código Procesal Civil en su artículo 6 dice: “La competencia sólo puede ser establecida por la ley”.

Entonces, una primera conclusión es que las reglas de la competencia – todas y sin excepción – las predetermina y determina la ley, una segunda conclusión, es que una norma infralegal no puede determinar competencia alguna y mucho menos variar o sustraer aquella que por ley le corresponde a un determinado órgano jurisdiccional (léase Sala Suprema, Sala Superior, Juzgados o Juzgados de Paz Letrados).

Un ejemplo de lo dicho lo tenemos en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497) que predetermina y determina en su artículo 2, incisos 1 y 2, que a un Juzgado Especializado de Trabajo le corresponde conocer (competencia por materia) los conflictos jurídicos relacionados a prestaciones de servicios de carácter personal, públicas o privadas, las primeras mediante la Ley Procesal del Trabajo y, las segundas, mediante el D.S. N° 013-2008-JUS (proceso contencioso administrativo). Así es como dicha ley ha predeterminado y determinado la competencia de un Juzgado Especializado de Trabajo, esta norma, es bueno recordarlo, modificó el artículo 51 del D.S. N° 017-93-JUS (Ley Orgánica del Poder Judicial) en los mismos términos. La pregunta es, ¿puede una norma infralegal sustraerle a Juez Especializado de Trabajo una competencia predeterminada y determinada por ley, por ejemplo, de conocer los procesos contencioso administrativos laborales? La respuesta es no

Una Sala Laboral, en principio, porque la Ley Procesal del Trabajo lo expresa, “Conocen, en grado de apelación, de lo resuelto por los juzgados especializados de trabajo” (Cf. artículo 4, 4.2, a), es decir, una Sala Laboral de Corte Superior conoce, repito, porque la ley así lo predetermina y determina, en sede de apelación, de las decisiones de un Juzgado Especializado de Trabajo, ergo, los conflictos jurídicos relacionados con las prestaciones de servicios de carácter personal, públicas o privadas. Qué quiere decir esto último, sencillamente que cuando se crea o establece o reconvierte un órgano jurisdiccional, la competencia le desciende y le es inherente por imperio de la ley, no de ninguna norma infralegal. Dicho de otro modo, es al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a quien le corresponde, pues así lo determina el artículo 82.24 del D.S. N° 017-93-JUS (Ley Orgánica del Poder Judicial), crear Salas y Juzgados y, cuando lo haga, a éstos órganos les corresponde la competencia que por ley esta predeterminada y determinada. Hasta aquí las competencias.

A partir de aquí, las incompetencias. Si bien hemos respondido que no, a la pregunta de que si ¿una norma infra legal puede sustraerle al Juez Especializado de Trabajo una competencia predeterminada y determinada por ley (conocer los procesos contencioso administrativos laborales)?, en la realidad de los hecho sí se pudo, para ello sólo basta leer la R.A. N° 368-2010-CE-PJ del 5 de noviembre de 2010 que establece tres juzgados laborales en el Distrito Judicial del Cusco sustrayéndoles, a uno, la competencia para conocer los procesos contencioso administrativos laborales y a los otros dos, la de conocer los procesos laborales privados, sin dejar de decir que a uno de ellos se le indicó que todos los procesos que ya había prevenido y venía tramitando con la Ley N° 26636, los transfiera a los otros dos.

Como sabe nuestra comunidad, el día jueves 3 de noviembre de 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano (p. 452673) la Resolución Administrativa N° 236-2011-CE-PJ del 23 de setiembre de 2011 cuyo artículo primero establece:

“Convertir a partir del uno de noviembre del año en curso la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en Sala Laboral con sede en la ciudad del Cusco, la misma que conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales.

La Sala constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en adición a sus funciones[3], liquidará los procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales”[4] (el subrayado nos corresponde).

Si la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Procesal del Trabajo predeterminan y determinan la competencia de una Sala Laboral creada conforme a sus atribuciones por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, es obvio que es de su competencia conocer los procesos laborales regulados por la Ley Procesal del Trabajo y la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Entonces, ¿cómo entender que se diga que la Sala Laboral creada “conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales”?, sin duda como lo que es, y a semejanza de lo hecho con los juzgados especializados de trabajo, una sustracción de una competencia predeterminada y determinada por las leyes mencionadas, nuevamente por una norma infra legal.

A partir de estas dos normas infra legales podemos apreciar que sí ha sido posible sustraer de la competencia predeterminada y determinada por la ley, aquellas que por ley le correspondían a juzgados especializados de trabajo y ahora a la Sala Laboral en el Distrito Judicial del Cusco, aunque lo consideremos incorrecto. Ahora bien, ¿una norma administrativa puede desviar procesos judiciales que vino conociendo un determinado órgano jurisdiccional, cuando éste ya asumió competencia sobre los mismos?, es decir, ¿enviarlos de un órgano jurisdiccional a otro? [5]. Al respecto la ley responde “La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley[6] disponga expresamente lo contrario” y que en “segunda instancia previene[7] el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso” (Cf. artículos 8 y 31 y del Código Procesal Civil). Sobre la base de estas dos normas de nivel legal, la respuesta cae por su propio peso.

Otro caso similar a los descritos se dio cuando las Salas Civiles (cuando aún no había Sala Constitucional y Social) conocían y venían conociendo como primera instancia, los procesos contenciosos administrativos en el marco del artículo 9 de la Ley N° 27584 (modificado por las leyes N°s 27709 y 28531), cuando por efecto de la primera disposición modificatoria de la Ley N° 29384 (28 de mayo de 2009) dejaron de ser de su competencia, por ejemplo, las actuaciones impugnables – entre otros – de los tribunales Fiscal, Registral y de Órganos reguladores, y se dispuso, mediante la R.A. N° 059-2010-CE-PJ del 4 de febrero de 2010 (como si ello hubiese sido necesario), que las Salas Civiles de Cusco, entre otras, continúen conociendo los procesos contencioso administrativos que, como primera instancia venían conociendo al 28 de mayo de 2009. Sin embargo, luego se dio la R.A. N° 212-2010-CE-PJ del 15 de junio de 2010 que dijo, de manera increíble: “Disponer que (…) el Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco, asuman competencia de los procesos a que se refiere el artículo 11 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, modificado por la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 29364 (sic); que eran de competencia, en primera instancia, de las Salas (…) Civiles (…) de los referidos Distritos Judiciales”. ¿Y el Juez Natural?, ¿Y el artículo 8 del Código Procesal Civil?, ¿Y la competencia asumida dixit artículo 9 de la Ley N° 27584 y 11 del D.S. N° 013-2008-JUS hasta el 28 de mayo de 2009?. ¿Puede estar librada a una decisión administrativa el envío de un proceso judicial que lo empezó a conocer un Juzgado, a otro y, aún peor cuando empezó en una Sala – como primera instancia – enviarse a un Juzgado para que lo continúe?

Como se ve, la competencia ha venido siendo establecida y sustraída por normas infra legales, tal vez con un sentido pragmático pero no del todo legal, pero ya que hemos descendido de nivel y ahora la competencia se define por normas infra legales, mas no por las legales, sujetémonos a aquellas y que la legalidad de la competencia y de su prevención, así como el señor Juez Natural nos lo perdonen.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia.

[2] Priori Posada, Giovanni, “La competencia en el proceso civil peruano”, en Derecho & Sociedad, Asociación Civil, pp. 38-52

[3] En otra oportunidad me ocuparé de la competencia “en adición a las funciones”.

[4] Esta liquidación debió haber sido de aquellos procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales que la Sala Constitucional y Social previno.

[5] No sé si alguien haya reparado en analizar el tiempo de retraso que implican estos trasvases.

[6] En este caso el término ley debe interpretarse literal y restrictivamente, es decir, la referencia es a la ley como norma jurídica y no a otra de inferior o superior jerarquía.

[7] competencia

“La Sala Laboral”

2011-12-27T19:21:00.000-08:00

Fernando Murillo Flores[1]

El día jueves 3 de noviembre de 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano (p. 452673), la Resolución Administrativa N° 236-2011-CE-PJ del 23 de setiembre de 2011, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial que convierte la otrora Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en una Sala Laboral. El artículo primero de esta norma administrativa dice: “Convertir a partir del uno de noviembre del año en curso la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en Sala Laboral con sede en la ciudad del Cusco, la misma que conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales” (el subrayado nos corresponde)

La Sala Laboral (proceso contencioso administrativo laboral y previsional), se suma a la tendencia marcada en la Corte Superior de Justicia de Cusco hacia la especialización, pues ya cuenta con una Sala Constitucional y Social (procesos constitucionales y laborales privados), con una Sala de Apelaciones (procesos penales con el nuevo modelo procesal penal) y una Sala Civil (procesos civiles)

Por efecto de lo anterior se ha producido un trasvase, de la Sala Constitucional y Social, a la Sala Laboral de 990 procesos contenciosos administrativos en materia laboral (régimen laboral público). Estos 990 procesos son el volumen de trabajo inicial de la Sala Laboral al mes de noviembre de 2011.

Desde noviembre pasado, a la fecha, han ingresado a la Sala Laboral 696 nuevos procesos contenciosos administrativos enviados desde los juzgados que conocen dicha materia. Cuantitativamente, entonces, la Sala Laboral terminará el año judicial 2011 con un volumen de trabajo de alrededor de 1,686 expedientes contenciosos administrativos, este también será su volumen de trabajo inicial para el próximo año. A la fecha, ya están programadas las vistas de causa hasta el mes de junio de 2012, a razón de 10 a 12 por día. Que yo sepa, nadie preguntó cómo quedó, luego de dicho incremento del volumen de trabajo de la Sala Laboral, su línea de flotación y su francobordo, para así superar los problemas de personal e infraestructura pero, en fin, a remar se ha dicho.

Ahora bien, desde una perspectiva Cualitativa ¿cómo se compone dicho volumen de trabajo?. Para empezar la mayoría de dichos procesos está iniciado por los profesores que prestaron (cesantes) o prestan servicio al Estado. En segundo lugar, las pretensiones se circunscriben al pago de derechos laborales de contenido económico: asignaciones, bonificaciones y subsidios. Lo anterior quiere decir que las actuaciones cuestionadas en sede judicial, a través del proceso contencioso administrativo, son de las Unidades de Gestión Educativas Locales, de la Dirección Regional de Educación del Cusco y, en algunos casos del Gobierno Regional del Cusco, estas entidades públicas, en conjunto, son la primera y principal fuente de actuaciones impugnadas en sede judicial en el marco del artículo 148 de la Constitución, lo que constituye un lugar nada envidiable en un Estado Constitucional de Derecho para estas entidades.

Las pretensiones contenidas en las demandas que dan origen a dicho volumen de trabajo son las bonificaciones establecidas en el artículo 53 del D.Leg. N° 276; en los artículos 48 y 52 de la Ley N° 24029; en los artículos 12 del D.S. N° 051-91-PCM; la asignación establecida en el artículo 51 de la Ley N° 24029 y el subsidio establecido en el artículo 222 del D.S. N° 019-90-ED.

Realmente es inexplicable que aún existan procesos contenciosos administrativos cuyo objeto ya está plenamente zanjado, en muchos casos por decisiones del Tribunal Constitucional y/o del Poder Judicial y/o del Tribunal del Servicio Civil. Estas decisiones, se supone, debieran ser seguidas por las entidades administrativas mencionadas, pero lamentablemente no lo hacen generando conflictos de manera innecesaria e irresponsable, este es el caso, por ejemplo, de la aplicación del D.U. N° 37-94 en lugar del D.S. N° 019-94-JUS., lo que quedó zanjado con la dación del precedente vinculante en el Exp. N° 2616-2004-AC/TC que incluso tiene una Ley para su cumplimiento (Cf. Ley N° 29702), pero ¿de allí a que se cumpla la ley?, la pregunta es lícita pues si el “precedente vinculante” no se cumplió durante 5 años ¿qué nos hace pensar que ahora la administración cumplirá la ley?.

En este mismo sentido también la administración está obligada a pagar las asignaciones por tiempo de servicios, la asignación por luto y subsidio por sepelio, conforme a la remuneración total o íntegra, sin embargo ha sido necesario que el Tribunal del Servicio Civil expida su Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC del 14 de junio 2011 diciendo lo que el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial ya había dicho, pero que la administración no cumplía y, en el caso del Cusco, el Gobierno Regional del Cusco ha expedido el Decreto Regional N° 004-2011-GR CUSCO/PR indicando que los Órganos Ejecutores del Gobierno Regional apliquen lo que ha dicho el Tribunal del Servicio Civil, que fue lo que dijo el Poder Judicial y que fue lo que dijo – también – el Tribunal Constitucional. Entonces ¿por qué esos Órganos Ejecutores del Gobierno Regional no sustraen la materia de todos los juicios existentes sobre dichos beneficios, reconociendo unilateral y espontáneamente, aunque extemporáneamente, su pago como debe ser? La respuesta es simple: a la administración le sale a cuenta diferir el pago en relación directa a la duración de los procesos judiciales.

Pero, ¿cómo se ha llegado a este volumen de conflicto?. Los constituyentes de 1979 y de 1993 advirtieron la necesidad de establecer el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, pues ésta tiene siempre latente la posibilidad de ser arbitraria en las mismas. En materia laboral el Estado es un principal empleador, el mismo que no siempre decide correctamente como tal respecto de sus trabajadores o de quienes le prestan servicio en relación de dependencia, esto genera un volumen, acaso el mayor, de reclamaciones administrativas de parte de los empleados del Estado en determinados sectores, en el caso del Cusco, los profesores ante las unidades de gestión educativa locales, la Dirección Regional de Educación y el Gobierno Regional. Entonces, el Poder Judicial es el encargado, mediante el proceso contencioso administrativo, de atender aquellos procesos iniciados por trabajadores estatales que pretenden el cumplimiento de determinadas normas a su favor que generalmente versan sobre derechos laborales. El Poder Judicial tiene que tener una posición monolítica, uniforme, predecible y oportuna ante dichas pretensiones, sin dejar de mencionar que el proceso contencioso administrativo debe ser dirigido de manera eficiente para emitir sentencias eficaces lo más rápido posible, pues la ejecución de las mismas constituye un vía crucis para los trabajadores estatales.

Ahora bien, recientemente se ha creado el Tribunal del Servicio Civil para atender, en sede administrativa, como segunda instancia, las reclamaciones de los trabajadores del Estado que hayan sido denegadas por sus respectivas entidades en primera instancia. Este Tribunal viene demostrando eficiencia al atender las apelaciones, así como un alto grado de predictibilidad en sus decisiones vinculantes para todas las entidades estatales, lástima que el Poder Judicial, en lo que aún le compete, no haya demostrado tal performance, al menos en el Cusco durante el año 2011.

En resumen, debemos repetirlo, hemos llegado a ese volumen de conflictos por el comportamiento anticonstitucional e ilegal de las entidades administrativas que son fuente de conflicto. En segundo lugar por la ineficiencia en la dirección de los procesos contenciosos administrativos, lo que implica su desarrollo lento. En tercer lugar, la ausencia de una respuesta única y predecible en la responsabilidad del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración. Si hubiésemos atendido oportunamente estos dos últimos puntos entonces se habría enviado señales claras a la administración para que enmienden su actuación, siempre y cuando ello hubiese estado acompañado de una serie de decisiones jurisdiccionales claras, pero esa oportunidad ya pasó al haberse vencido el año 2011, con un saldo a cuestas de 1686 procesos contencioso administrativos (laborales), para el año 2012.

El volumen de trabajo de la nueva Sala Laboral, cuya creación ha pasado inadvertida, se irá incrementando durante el primer semestre del año judicial 2012, eso colmará su capacidad por todo el año próximo. Entonces, varias medidas administrativas y jurisdiccionales serán necesarias de parte de quienes la integren y la dirijan. Pero una de estas medidas, de seguro, transita por unificar la interpretación de las normas respecto de los casos concretos a resolver. Feliz Año 2012, justicia contencioso administrativa.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

“Ley, rango de ley y fuerza de ley”

2011-12-27T19:15:00.000-08:00

Fernando Murillo Flores (1)

La ley es la ley. La ley es una entidad jurídica irreducible (irreductible). Esto quiere decir que ninguna otra norma jurídica es ley, sea inferior o superior a ella; la ley, además, es una norma expedida y producida por el poder legislativo, éste poder es la madre natural de la ley, siendo válido concluir que sólo el poder legislativo da vida a la ley y para que ésta sea válida debe observar los procedimientos que la Constitución establece para su validez formal, siendo además indispensable – para merecer tal nombre –, que su contenido no sea contrario a ella, lo que equivale decir que no sea inconstitucional. La ley es, además, de obligatorio cumplimiento por todos. Resultaría una tautología, por tanto, decir que la ley rige, eso equivale a decir, de manera absurda, que una persona merece respeto.

Existen otras normas jurídicas que sin ser ley, tienen rango de ley o el nivel jerárquico de ley, pero ello no quiere decir que sean ley. Pero, qué puede establecer tal rango. La única que puede establecer que una norma jurídica, que sin ser ley, tenga rango de ley es la Constitución. La Constitución de 1979 estableció, como lo hace la Constitución de 1993 qué es una ley y qué normas, sin serlo, tienen rango de ley.

La Constitución de 1979 estableció qué normas tenían rango de ley, cuando en su artículo 298 estableció que “El Tribunal de Garantías tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: 1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo”. La Constitución de 1993 establece qué normas tienen rango de ley en su artículo 200 inciso 4, al establecer como proceso constitucional el de inconstitucionalidad: “que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”

Entonces, para la Constitución de 1979 eran normas con rango de ley, no ley, los decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; para la de 1993 son los: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. De estas normas no se puede decir, ni predicar que sean leyes, sino normas, que por voluntad de la Constitución tienen “rango de ley”, por tanto rigen como leyes.

Aquí cabe hacer una pequeña reflexión. Aunque la Constitución de 1993 establezca que una ordenanza municipal o regional tienen “rango de ley”, ninguna de estas – por ejemplo – podría contravenir a la ley, de manera que incluso podrían ser ilegales o inconstitucionales. Una muestra de ello han sido los procesos de inconstitucionalidad contra ordenanzas regionales que normaron temas privativos de “la ley” e invadieron competencias del gobierno central que la Constitución le había reservado. Entonces, pese a que la Constitución les dice que son ley, en realidad, son leyes menores de cara a nuestro sistema jurídico jerarquizado y organizado en y desde la Constitución, nótese, por ejemplo, que una ordenanza municipal o regional no rigen a nivel nacional, como sí lo hace la ley del Poder Ejecutivo ¿se nota la diferencia no?.

Ahora bien, ¿un decreto ley es ley? No, no lo es y prueba de ello es que la Constitución de 1979 (redactada y promulgada luego de una dictadura militar) no los reconoce ni nombra. La Constitución de 1993 hace lo propio, no las reconoce ni las nombra y ¿por qué? sencillamente porque son normas de facto, de hecho, emanadas no del Poder Legislativo constituido, sino de la voluntad de alguien que irrumpió el Estado Constitucional de Derecho y los impuso por la fuerza. Los decretos leyes son eso, normas de facto, ilegítimas dictadas por el gobernante golpista, son la negación de la democracia en si mismas. Pero existen y están vigentes entre nosotros, claro, y, es más, los cumplimos y ¿por qué?, porque “tienen fuerza de ley”, es decir, porque alguien las impuso por la fuerza y por encima de la Constitución.

Nuestra Constitución, en su artículo 103, también emplea la palabra “fuerza” cuando trata el tema de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo, indicando, como regla general, que la ley “no tiene fuerza ni efectos retroactivos”, pero para denotar que su obligatoriedad y rigor no puede aplicarse antes de su vigencia, pues la que le es inherente sólo regirá de modo inmediato por excelencia, lo contrario a esta regla general siempre será forzando el estado normal de las cosas.

En conclusión, hasta aquí por lo menos, de una ley no puede decirse que tiene fuerza de ley, eso implicaría faltarle el respeto a la señora ley, a ella le es inherente su obligatoriedad y rigor en un Estado Constitucional de Derecho, mientras esté vigente e incluso en algunos casos más allá de su vigencia. Hay otras normas que por voluntad de la Constitución (no de cualquiera) tienen rango de ley y de éstas tampoco puede decirse que tienen fuerza de ley, pues al igual que aquellas sería faltarles el respeto. La frase “fuerza de ley” está reservada para aquellas hermanastras de la señora ley que se han impuesto por la fuerza de la voluntad de un dictador. Espero me entiendan la similitud.

Ahora que tengo que estudiar procesos contenciosos administrativos para proponer su solución, he encontrado un decreto supremo (D.S. N° 051-91-PCM) del que se dice que tiene “jerarquía de ley”. ¿Esto será así?, bueno, veamos.

a) Para empezar dicho decreto supremo lo expidió el Poder Ejecutivo bajo la vigencia de la Constitución de 1979 que a tenor del artículo 298.1 no le reconoce – como hemos visto – “jerarquía de ley”. Entonces, no es ley y no tiene rango de ley, para empezar.
b) La Constitución de 1979, bajo cuya vigencia se expidió el D.S. N° 051-91-PCM, en su artículo 211.20 contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte medidas extraordinarias, tal como se hizo con el D.S. N° 051-91-PCM, pero ello no le daba a esta norma el rango de ley.
c) Una prueba de lo anterior es que la Ley N° 25397, denominada “Ley de Control Parlamentario sobre los Asuntos Normativos del Presidente de la República” estableció, ex post al D.S. N° 051-90-PCM, el 3 de febrero de 1992, refiriéndose a los decretos supremos, como el mencionado, en su artículo 12, lo siguiente: “Contra los decretos supremos procede Acción Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio de control parlamentario.”
d) Como se sabe, la Acción Popular, como proceso constitucional orgánico, siempre en el contexto de la Constitución de 1979 así como de la historia del proceso constitucional peruano, ha procedido contra normas infralegales.
e) Si acaso se pensase que porque la Ley N° 25397 establece que un decreto supremo “extraordinario” puede suspender los efectos de una ley, es una ley o se convierte en ley, ello no es así si se tiene en cuenta que ello es posible por las razones económicas extraordinarias en que se dicta, pues la suspensión no puede ser, además, permanente, sino sólo temporal mientras se conjuren aquellas razones “extraordinarias” que la motivaron.
f) Existe sí una sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 432-96-AA/TC del 2 de diciembre de 1997, que expresa: “Que, el Decreto Supremo N° 051-91-PCM conforme se señala en su parte considerativa, fue expedido al amparo del articulo 211° inciso 20 de la Constitución Política del año 1979, significándose con ello que su jerarquía legal, y por ende su capacidad modificatoria, sobre la Ley del Profesorado era plenamente válida.”
g) Decimos que es un error si consideramos que la Constitución de 1979 no le de tal categoría, como si lo hace hoy en día la Constitución de 1993 con los decretos de urgencia. ¿Podría, entonces, una interpretación constitucional – del Tribunal Constitucional – otorgar a un decreto supremo “extraordinario” rango de ley, cuando la Constitución de 1979, bajo cuyo imperio se dictó, no le daba tal categoría normativa?. La respuesta – desde mi punto de vista – es que no, más si se considera que quienes suscriben la memorada sentencia del Tribunal Constitucional (432-96-AA/TC), eran magistrados que no precisamente estaban a la altura de tal responsabilidad, pues fueron designados con el deliberado propósito de sustraer de su misión al Tribunal Constitucional, entonces, para ellos, cualquier norma del ejecutivo era motivo de genuflexión y más que ley, era la voluntad del gobernante.
h) Lástima que dicha sentencia haya sido seguida posteriormente por otros magistrados del Tribunal Constitucional, razón por la que frente a ello debe estarse atento a la intensidad de la fuerza vinculante de tal sentencia, para utilizar la independencia jurisdiccional y desvincularse de ella. Lástima también que el Tribunal del Servicio Civil haya seguido tal jurisprudencia constitucional. Lástima.

Es oportuno terminar estas ideas citando a Bernales Ballesteros, cuando comentando el artículo 118.19 de la actual Constitución y refiriéndose al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 “El tema de los decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece tratamiento especial. En principio debemos señalar que se trata de una modificación sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la Carta de 1979. Aunque los gobernantes de la década del ochenta apelaron a este inciso interpretándolo como si las medidas extraordinarias en materia económica y financiera fuesen decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba una interpretación semejante; y no solo no autorizaba la expedición de decretos de urgencia – que es una institución constitucional en sí – sino que no le daba a los decretos extraordinarios fuerza de ley” (2).

Entonces, ese decreto supremo (N° 051-91-PCM) nunca tuvo jerarquía de ley, sin que ello quiera decir que no se reconozca su carácter extraordinario en materia económica, pero leyéndolo en conjunto más fácil es entenderlo como una norma reglamentarista que, por ello desautoriza todo lo que de extraordinario pudo tener – incluso quienes hoy invocan en su defensa razones económicas, como si no fuese cierto que las condiciones económicas que estuvieron vigentes al momento de darse (1991) hoy ya no existen más, tanto así que el Congreso de la República está a punto de incorporar a toda la masa laboral contratada por el CAS como trabajadores permanentes a cargo del Estado.

Termino estas reflexiones dando gracias a la vida que me permite distinguir y separar la paja del trigo; como abogado y magistrado, lo constitucional de lo inconstitucional y lo legal de lo ilegal, así como no creer cuando alguien me dice que algo tiene una entidad jurídica que no le corresponde, salvo que sea por la fuerza, claro está.

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco

(2) Bernales Ballesteros, Enrique “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”, Honrad-Adenauer-Stiftung CIEDLA, Lima, 1996, p. 489.

“Operador del Derecho”: Infortunada expresión que debe ser desterrada en bien de la justicia

2011-11-27T05:03:00.000-08:00

Abog. Miguel Espejo Rosell

“El éxito de la vida
no se mide por lo que se consiguió,
sino por lo que se
dio”.
(Plinio Corrêa de Oliveira)

I. INTRODUCCIÓN

A
modo de explicación introductoria, y asumiendo el riesgo de incurrir en reiteraciones, señalamos que con frecuencia se ha podido advertir la utilización inapropiada del término de “operador del derecho o de la justicia”; para hacer referencia a magistrados, juristas, abogados; y a todo aquel profesional comprometido con la cultura jurídica.

No postularíamos las ideas plasmadas en el presente artículo, si aquella errada expresión no revistiera mayor inconveniente, o se evidenciaría una inutilidad práctica sobre el tema. Sin embargo esto no es así, pues, no puede olvidarse el necesario punto de referencia que la justicia es el fundamento del Estado constitucional de derecho; a cuyo valor elevado y complejo no podríamos aproximarnos si nos hallásemos replegados dentro de un concepto del viejo positivismo jurídico que entraña la infortunada expresión.

Es por ello, que si bien hace algún tiempo alertáramos sobre la cruzada emprendida para desterrar del léxico forense al término de “operador del derecho o de la justicia”, a la que desde luego, ávidamente nos aunáramos; resulta hoy necesario robustecer nuestra posición de rechazo contra la inapropiada y perniciosa expresión.

II. IMPROPIEDAD DE LA EXPRESIÓN

Así enunciado el asunto, se ha dicho: “Aceptar que somos «operadores del derecho» es acordar que somos meros operarios mecánicos de las normas, de la jurisprudencia y de la doctrina jurídica. Sin duda, operador viene de operario y éste, con el respeto que le guardamos, es un manipulador de acciones ejecutadas de manera rígida con prescripciones previamente establecidas por la experiencia o un manual que indica y enseña cómo hacerlas, es decir, en forma mecánica. En otras palabras, el operario tiene su libreto que debe cumplir minuciosamente para que la máquina o aparato funcione y siga funcionando bien. En suma, es una denominación mecanicista”[1].

Como se percibe, esta expresión resulta más apropiada para aludir al trabajo manual; sin negar en modo alguno, la noble dignidad que guarda esta labor, así como la pericia, inteligencia y trabajo metódico que se requiere. Por lo que nuestra crítica, categóricamente, no va por ahí.

III. GÉNESIS DE LA INFORTUNADA EXPRESIÓN

Dejando previa constancia que sólo intentamos dar respuesta al origen de la expresión en cuestión, encontramos por una parte, que la concepción mecánica de la función judicial – dice Pound citado por Torres Vásquez – deriva del concepto bizantino (de Bizancio) de soberanía, conforme al cual el Derecho debe su existencia y su sentido a la voluntad del soberano. Pero su predominio en la época contemporánea se debe a su inserción en el modelo de Estado resultante de la teoría de Montesquieu, que obliga a considerar como una usurpación del poder legislativo todo acto de creación del Derecho por las otras ramas del gobierno, incluida la judicial[2].

Precisamente, decía Montesquieu (1689-1755): “Podría suceder que la ley, que es al mismo tiempo perspicaz y ciega, fuese en algún caso demasiado severa. Ahora bien, los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”[3].

De otro lado, se considera acertadamente que la perniciosa denominación surge en buena cuenta, del positivismo jurídico del siglo XIX[4]. Al respecto, conviene exponer que el positivismo se ha caracterizado por estar en él ausente toda referencia de la justicia, donde por ejemplo, se le atribuía al juez un rol muy limitado. En resumidas cuentas, siguiendo a Du Pasquier, “el positivismo es la doctrina que no admitía más derecho que el positivo”[5]. Sólo se tenía en cuenta el texto escrito de la ley; cumpliéndose la voluntad del legislador.

Conjuga asimismo a nuestros fines, anotar que para la doctrina clásica de la interpretación jurídica, es función del juez aplicar el Derecho y no crearlo, aplicar la ley tal y como está escrita y no crear la que debe aplicar. Esta doctrina representada por la dogmática jurídica y el movimiento codificador del siglo XIX, cuyas raíces se remontan a los ideales de la Ilustración y de la Revolución Francesa, establece que el Derecho es, sobre todo, la ley general y abstracta creada por el Poder Legislativo, considerado como el auténtico poder. El Derecho es concebido como un sistema autosuficiente, completo y cerrado que no admite fisuras, exento de contradicciones. La labor del juez es puramente mecánica, de subsunción silogística[6].

IV. INJUSTIFICADA APLICACIÓN MECÁNICA DE LA LEY

Conforme a las corrientes de pensamiento reseñadas, la resistencia de admitir la interpretación de las leyes, naturalmente obligó aplicar la ley en forma mecánica, teniendo entre manos los cuerpos legales, cual si fueran “manuales operativos” o “manuales de usuario”, que no permitían ir más allá de su contenido; en busca de la verdadera satisfacción del valor superior de la justicia. El magisterio del juez estaba sometido a la aplicación mecánica del texto legal.

Empero, la situación antes descrita, dentro de un Estado constitucional de derecho, no se encuentra justificada. “En efecto – anota Luigi Ferrajoli – la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”[7].

Por su parte, Francisco Laporta, citado por Pérez Lledó, enfatiza, que el paso del legalismo, al constitucionalismo, exige la necesidad de formar en los modos de interpretar y aplicar principios que requieran complejas tareas de ponderación y argumentación sustantiva, a menudo moral y política, que van mucho más allá del simple conocimiento de reglas legislativas más o menos
mecánicamente aplicables[8].

No considerar lo anterior, sería dejar de lado la propia razón de ser del Derecho, y negar la justicia misma.

V. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: PROCESO INTELECTIVO – NO MECÁNICO

Llegados a este punto, claro está que la jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional[9].

Administrar e impartir justicia importa, entiéndase bien, un proceso intelectivo – NO MECÁNICO – del juzgador; y, de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en
tensión; constituyendo las decisiones razonadas y ponderadas, poniendo una especial atención para sostener la aplicación y ejecución de las normas e interpretándolas en el sentir de la justicia y la Constitución.

Y, es que si somos operadores – función netamente manual, mecánica, operativa – no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro[10].

En consonancia con lo que acabamos de decir, observa García de Enterría citado por Manuel Bandrés: “Administrar justicia no es pues, con toda claridad, para la Constitución un simple juego formal que el juez ha de resolver mediante simples conexiones de unas de leyes con otras, con cierre de cualquier valor superior. Por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia, valor material por excelencia, en el proceso de aplicación legal”[11].

Por todo ello, estamos convencidos que para impartir justicia se necesita más que “operadores u operarios” del derecho y de la justicia.

VI. JUSTA PERSPECTIVA

En este loable camino, observamos que resulta nítidamente inadecuado el uso del cuestionado término, por no estar fundado en la realidad. Planteamos en todo caso, que “profesional u hombre del derecho”, como término omnicomprensivo para quienes estamos vinculados al ejercicio del derecho, resulta más apropiado; por la responsabilidad intelectual que conlleva.

Armónicamente, debemos volver la mirada evocando que en el vigor del alma “con suprema elegancia, la Edad Media les nominó «caballeros de las leyes»; no maliciando que la profesión, un día, en algún caso, pudiera trocarse en «industria»”[12]. Malhadada “industria” alejada de los plurales fines del Derecho, que sin duda conformarían quienes actuasen como “operadores u operarios del derecho”; desvío que no haría más que vilipendiar en su más alto grado el valor superior de la justicia.

Recordemos, que en el famoso “Decálogo del Abogado”, de Eduardo J. Couture, se encuentra gravado: “Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”; no maniobrando, manipulando u operando.

VII. CALIDAD DE JUSTICIA

De acuerdo a nuestro derrotero, la calidad de la justicia está en manos de los magistrados, quienes deben aplicar – lejos de un percepción mecanicista – reflexivamente las normas legales, para solucionar los conflictos puestos a su cargo; demostrando en sus resoluciones diáfanamente su función de garantes de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados.

Y, dice Manuel Bandrés, “esta delicada labor es impensable sin utilizar el arma de la inteligencia, que requiere a la vez conocimientos jurídicos y cultura social, porque no han perdido nada de su valor – discurre Lorenzo Martín Retortillo – aquellas viejas y certeras palabras que recordaba Gumersindo de Azcarate y que se expresa así «vale más tener leyes malas y jueces buenos que leyes buenas y jueces malos», y por ello, los jueces están obligados a alimentar con
perseverancia su dedicación al derecho” [13].

En la medida que logremos conjugar estos aspectos, estamos convencidos que la impartición de justicia cumplirá cabalmente con su función. No será más la imagen del juez “boca de la ley”,
sino “boca de un juicio ponderado de razón”.

De ahí, estamos seguros que los ciudadanos, persuadidos de la fuerza pacificadora del Derecho, van a respetar las decisiones judiciales. Los sentimientos de desconfianza de los ciudadanos hacia la Administración de Justicia se tornarán en confianza, acogerán las luces de la credibilidad, y los jueces renovarán su prestigio y recuperarán su autoridad del pueblo, de tal modo que la justicia pasará a presidir nuestro edificio jurídico[14].

VIII. LOGROS DE ESTA CRUZADA

Confiamos que la extinción definitiva de la perniciosa denominación es sólo cuestión de tiempo, si tenemos en cuenta los logros de esta cruzada con juiciosos artículos de notables profesionales y hombres de derecho, que es menester presentarlos sucintamente en este trabajo:

DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. Ciencia del Derecho: Del Iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado Nº 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2009. p. 56. En Jurídica Suplemento de Análisis Legal de El Peruano Nº 101, 102, 162, 280 y 345, de 4 y 11 de julio de 2006; de 4-09- 2007, 8-12-2009 y 8-03-2011, respectivamente. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano, de 9-09-2008. p.13. Bajo los títulos, entre otros, de “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”; “Conciencia lingüística y jurídica contra el término “Operador del derecho.” / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro. 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. pp. 21-22. En Jurídica Nº 172, de 13-11-2007: “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística”. / MONROY GÁLVEZ, Juan Federico. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima. 2010. pp. 62-63: / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco, “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009. / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica Nº 317, de 24-08-2010. / GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Talleres, clínicas y círculos de estudio e investigación para el estudiante de Derecho”, en Jurídica Nº 348, de 29-03-2011. /GODENZI ALEGRE, Jorge Luis. “Primero el lenguaje, mejor el derecho”, en Jurídica N° 358, de 07-06-2011.

IX. REFLEXIÓN FINAL

De esta manera, para concluir no nos queda más que persuadir a la comunidad académica y jurídica, que asuma el compromiso para desterrar de la órbita forense a la perniciosa denominación de “operador del derecho o de la justicia”; la que debe quedar tan sólo en el desgastado pasado. Compromiso que resulta tanto más fuerte, cuanto más convencidos estamos
que su enunciación, muchas veces “instintiva” e “irreflexiva”, constituye un despropósito de la lingüística jurídica, con el inexorable perjuicio que ello acarrea; además, de que nuestra profesión nos exige utilizar términos apropiados. Con todo, dejamos nuestra propuesta a juicio del lector.

BIBLIOGRAFÍA

Bandrés, José Manuel. “Poder Judicial y Constitución”. Barcelona: BOSCH, 1987.

Del Solar, Francisco José. “Infeliz denominación:
«operador del derecho»”. JURÍDICA –Suplemento de Análisis Legal del Diario
Oficial El Peruano. N° 101 , p.2.

Del Solar, Francisco José. “Infeliz Denominación Producto del Positivismo - Operador del derecho”. Diario Oficial El Peruano. 9 de setiembre de 2008, p. 13.

Del Solar, Francisco José. “Conciencia lingüística y jurídica contra el término «operador del derecho»”, JURÍDICA –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano. N° 345, p.7.

Du Pasquier, Claude. “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica”. 2ª ed. Lima: Librería Internacional del Perú, 1950.

Ferrajoli, Luigi. “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2001.

García del Mazo, Siro. “El Espíritu de Las Leyes – Por Montesquieu, Vertido al Castellano con Notas y Observaciones”. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1906.

Pérez Lledó, Juan Antonio. “La enseñanza del Derecho – Dos modelos y una propuesta”. Lima: Palestra – Temis, 2006.

Saldaña, Quintiliano. “El Hombre de Toga – Cuatro Ensayos Sobre Deontología Forense”. Lima: Linares Bustamante Editor, 2006.

Torres Vásquez, Aníbal. “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho”. 2ª ed. Lima: IDEMSA – TEMIS, 2001.

[1] DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz denominación: «operador
del derecho»”, JURÍDICA N° 101 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial “El Peruano”, 04 de julio de 2006, p.2.
[2] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho ”, 2ª ed., IDEMSA – TEMIS, Lima, 2001, p. 586.
[3] GARCÍA DEL MAZO, Siro: “El Espíritu de Las Leyes – Por Montesquieu, Vertido al
Castellano con Notas y Observaciones”, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1906, p. 237.
[4] Cfr. DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz Denominación Producto del Positivismo - Operador del derecho”, El Peruano, 9 de setiembre de 2008, p. 13.
[5] DU PASQUIER, Claude: “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica” 2ª ed., Librería Internacional del Perú, Lima, 1950, p. 253.
[6] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho ”, op. cit., p. 534
[7] FERRAJOLI, Luigi: “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”, 2ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2001, p.26.
[8] PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio: “La enseñanza del Derecho – Dos modelos y una propuesta”, Palestra – Temis, Lima, 2006, p. 22 [9] FERRAJOLI, Luigi: “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”, op.cit., p.68.
[10] DEL SOLAR, Francisco José: “Conciencia lingüística y jurídica contra el término «operador del derecho»”, JURÍDICA N° 345 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial “El Peruano”, 08 de marzo de 2011, p.7.
[11] BANDRÉS, José Manuel: “Poder Judicial y Constitución”, BOSCH, Barcelona, 1987, pp. 78-79.
[12] SALDAÑA, Quintiliano: “El Hombre de Toga – Cuatro Ensayos Sobre Deontología Forense”,
Linares Bustamante Editor, Lima, 2006, p. 73.
[13] BANDRÉS, José Manuel: “Poder Judicial y Constitución”, op. cit., p. 79. [14] Ibídem.

PONENCIA

2011-10-10T20:33:00.000-07:00

VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186º DEL CÓDIGO PENAL.

PONENCIA

Autores: Begonia del Rocío Velásquez Cuentas (1).
Aníbal Abel Paredes Matheus (2)

Sumario. I. Introducción. II. Desarrollo del tema. III. Conclusiones.

I. Introducción.

Preocupados por la problemática jurídico penal, luego de la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan actualmente en el proceder jurisprudencial de la judicatura de nuestro Distrito Judicial, al aplicar las normas penales y procesales en casos concretos que se nos presentan en forma frecuente; los profesores de la Escuela de Capacitación de los Trabajadores Jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia del Cusco, hemos propuesto como tema relevante para el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, el que encabeza esta ponencia; que por su trascendencia nos sentimos muy complacidos que ha sido admitida para su debate.

Al identificar el problema nos hemos preguntado si ¿para tipificar el delito de hurto agravado, debe sobrepasar el monto de lo sustraído a una remuneración mínima vital, para así configurando el tipo base del hurto, recién poder evaluar las circunstancias agravantes que lo tipifican como tal; o para su tipificación, aún cuando su tipo base está regulado por el artículo 185º del Código Penal, se debe excluir el criterio cuantitativo, es decir, el valor de los bienes sustraídos dado que las circunstancias agravantes que concurren para su perpetración, excluyen la aplicación del artículo 444º del Código Penal?

Problema planteado teniendo en cuenta que debido a la existencia de criterios contrapuestos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y en contraposición a los alcances del principio de seguridad jurídica, se estén emitiendo resoluciones contradictorias en los diversos órganos jurisdiccionales y aún en Segunda Instancia, existan votos discrepantes, cuando se trata de establecer en qué circunstancia una determinada conducta constituye hurto agravado y cuándo esta misma conducta puede constituir una simple falta contra el patrimonio; razón por la cual, es objeto de la presente ponencia, explicar las razones que llevan a una y otra corriente a resolver en forma disímil, y cuál es la posición que finalmente hemos adoptado como Escuela Judicial en este Distrito Judicial del Cusco.

II. Desarrollo del tema

Partimos por señalar cuál sería la reacción de un abogado frente a dos casos similares que patrocina, en los que obtiene el resultado siguiente:

a) En el incidente 24 derivado del expediente Nº 931-2010 se resuelve:

“DECLARAR infundada la excepción de improcedencia de la acción propuesta por el abogado defensor de Ernesto Huamán Huillca, en la investigación que se le sigue por el delito de hurto agravado en grado de tentativa con la circunstancia de haberse producido los hechos en casa habitada y con la participación de dos o más personas en agravio de María Antonieta Zárate Álvarez”.

b) En el proceso 674-2010 incidente 75, se resuelve:

“DECLARAR fundado el medio técnico de defensa de improcedencia de la acción propuesto por la defensa técnica del imputado Marco Antonio Rondán Cuellar, y en tal virtud, dispone se sobresea la causa a favor de dicho imputado, por la presunta comisión del delito de hurto agravado, previsto en el artículo 186º numeral 6) en agravio de Erick Condori Torres, dejándose a salvo el derecho de este último a obtener copias de los actuados pertinentes y recurrir ante el Juez de Paz Letrado competente para instar la acción penal de Faltas contra el Patrimonio, y archívese la presente causa de manera definitiva, una vez que consentida y ejecutoriada quede la presente resolución”.

Nótese la diferencia de criterio para emitir ambas resoluciones disímiles no solamente es opuesta, sino que afecta el principio de seguridad jurídica y el de predictibilidad judicial, frente al cual los justiciables se encuentran en una total incertidumbre, al no haber la probabilidad ni certeza de cómo será la resultas del proceso frente a un caso similar; consideramos en consecuencia, que el problema surge a partir de la diferente interpretación que el operador judicial concibe de los artículos 444º (faltas contra el patrimonio), 185º (delito de hurto simple) y 186º (delito de hurgo agravado) del Código Penal así como la interpretación de la aplicación del principio de legalidad con relación a dichas normas.

Resulta necesario precisar que el Principio de Legalidad, que orienta el desarrollo del Derecho Penal, permite que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión cuáles son las conductas que están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y cuáles son comportamientos lícitos.

Tomando como premisa lo dispuesto por el artículo 444º del Código Penal, que regula las faltas contra el patrimonio de la manera siguiente: “el que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima vital, será reprimido con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con sesenta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado”, procedemos a revisar ambas posiciones.

2.1. El principio de legalidad y la no aplicación de la cuantía en el delito de hurto agravado.

Se sostiene que el criterio cuantitativo que distingue a estas infracciones (faltas contra el patrimonio) de los delitos está dirigida de manera expresa para dos tipos penales, lo que quiere decir, que sólo dichas conductas básicas requieren que el quantum del bien patrimonial sea mayor a una remuneración mínima vital para considerarlo como delito; por tanto, este precepto legal, no alcanza ni puede comprender al tipo penal de hurto agravado, porque este tipo penal, a causa de las circunstancias agravantes que presenta, reclama un mayor reproche penal, por cuanto “objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos del elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal”(3).

Así, Salinas Siccha sostiene que por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar el criterio cuantitativo señalado en el artículo 444 de Código Penal, aclarando que el argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, siguiendo a Fidel Rojas Vargas, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas; concluyendo, que lo que interesa en el hurto agravado es el modo cómo se realiza la sustracción o apoderamiento; existiendo jurisprudencia que refrenda esta posición, como la RNº 3446-2003. Callao del 16 de mayo de 2004 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, sin dejar de mencionar que constituye la actual posición adoptada en mayoría por la Sala Penal de Apelaciones de Cusco.

2.2. La cuantía como elemento del delito de hurto agravado, en estricta aplicación del principio de legalidad.

En una segunda posición se sostiene que el tema planteado en estos casos está íntimamente ligada al principio de legalidad, el cual consagra que sólo son delitos o faltas, aquellas acciones u omisiones que al momento de su comisión se encontraban sancionadas como tal en la ley penal; en ese sentido, se sostiene que “en irrestricta aplicación del principio de legalidad, antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artículo 185º del Código Penal, en ese sentido, primero debe establecerse si el valor económico de lo hurtado sobrepasa el monto de las cuatro remuneraciones mínima vitales que exige el artículo 444º del Código Penal” (4).

Esta postura tiene además por sustento el criterio jurisprudencial contenido en la resolución Nº 000865-2006 emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de la República de fecha 30 de marzo de 2007, emitida por mayoría que establece: “…que en el caso concreto se imputa al acusado Javier David Caqui Tapia, haber sustraído una bicicleta montañera del inmueble del agraviado Alfonso Romero Mamani el día catorce de junio del año dos mil cinco; que al respecto es de precisar que, aparentemente, no se habrían cumplido con todos los elementos objetivos del injusto típico básico de hurto, pues la legislación nacional ha establecido como condición sine qua non de delimitación (el valor del objeto de la acción)-diferencia cuantitativa-; que por consiguiente, cuando el valor no sobrepasa una remuneración mínima vital estaremos frente a una falta, frente al patrimonio y no a un delito, véase artículo 444° del Código Penal. Que, dentro de este concepto, se advierte una presunta vulneración al principio de legalidad penal, en tanto, no se había tipificado correctamente la conducta del encausado Javier David Caqui Tapia, afectándose el Debido Proceso, por lo que en el caso a revisar; que, dicha afectación se vincula directamente con el inciso 3 del artículo 139° de la Carta Magna…”, jurisprudencia que también tiene adherentes en nuestro distrito judicial.

Puede concluirse por tanto, que de acuerdo a esta jurisprudencia que resuelve un proceso penal de hurto agravado, se debe tomar en cuenta la cuantía. Sosteniendo además que el primer nivel para analizar conflictos en materia penal es la distinción entre un delito y una falta, y si se llega al convencimiento de que es delito, recién analizar si es la forma agravada. Se hace mención a que la primera etapa de análisis es determinar si la conducta imputada es delito de hurto para después analizar si concurren los elementos objetivos del tipo agravado, toda vez que el articulo 185º del Código Penal describe una conducta “aquel que se apodera de un bien ajeno parcial o totalmente ajeno para obtener provecho, sustrayéndolo del lugar en el que se encuentra”, lo cual responde al concepto de tipo penal, en cambio el articulo 186º consideran que no describe ninguna conducta ni supuesto de hecho, pues se trata de una norma penal incompleta o dependiente, limitándose a señalar que el agente será reprimido con determinada pena, por lo que obliga a remitirnos a otra norma, en este caso al articulo 185º del Código Penal, donde sí encontramos el supuesto de hecho del delito de hurto; por tanto se concluye que el artículo 186º no es un tipo penal independiente o autónomo.

Apreciamos que este tema, que en un momento únicamente fue una controversia en la doctrina penal peruana, ha trascendido a la práctica judicial, tornándose en un verdadero problema de interpretación normativa, que redunda en aspectos mucho más trascendentes como la predictibilidad judicial, a la que hemos hecho mención al inicio de esta ponencia, y que pone en riesgo no solamente la seguridad jurídica sino también la certeza y confianza en el ciudadano sobre la forma cómo es que concebidos el delito de hurto agravado en este momento y sobre lo que, previsiblemente lo haremos en el futuro.

III. Conclusiones.

Aún cuando este tema no es pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, como conclusión es necesario expresar cuál es la posición que finalmente como Escuela Judicial en este Distrito Judicial del Cusco hemos adoptado, y las razones por las cuáles lo hacemos.

Se ha sostenido que este precepto legal, no alcanza ni puede comprender al tipo penal de hurto agravado, porque este tipo penal, a causa de las circunstancias agravantes que presenta, reclama un mayor reproche penal, posición que compartimos, por cuanto “objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos del elemento “valor pecuniario” indicado expresamente sólo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal”(5). Así, siguiendo a Salinas Siccha sostenemos que por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar el criterio cuantitativo señalado en el artículo 444 de Código Penal, aclarando que el argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas; concluyendo, que lo que interesa en el hurto agravado es el modo cómo se realiza la sustracción o apoderamiento.

Consideramos que el hurto agravado es una modalidad específica del hurto, cuya estructura típica depende del tipo básico pero que conservan en relación con éste, un específico margen de autonomía operativa; este criterio ha sido desarrollado por Fidel Rojas Vargas, quien sostiene que el artículo 186º del Código Penal permite, en los hurtos agravados abstraer por negación el referente de valoración pecuniaria del bien mueble sustraído dado por el artículo 444º del Código indicado, que solo incluye al hurto simple a los daños en el marco de la cuantía pecuniaria (6).

Consideramos que la agravante de este tipo penal, atiende a un criterio político-criminal evidente cual es la tutela mayor de la propiedad cuando se pretende un desapoderamiento haciendo uso de las circunstancia agravantes, que implica una conducta adicional que realiza el autor para obtener una especial ventaja que le garantice el éxito de su programación criminal. Nótese que esta actividad criminal requiere una configuración especial del aspecto de voluntad y de conocimiento del dolo de hurtar.

Por tanto, la mayor tutela que la norma penal otorga en el artículo 186º del Código Penal, se explica en el hecho de que en las circunstancias agravantes previstas por la norma penal indicada, requiere que el autor realice una conducta conexa con el hurto, encaminada a lograr dicho objetivo revelando mayor peligrosidad y capacidad de conducta delictiva, lo que implica un mayor injusto, ergo, un mayor reproche, razón por la cual, el legislador, tomando en consideración la forma y circunstancias en que esa conducta ilícita se desarrolla optó por obviar el monto de lo sustraído ilícitamente, para concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo del tipo penal; contrariamente a lo que se sostiene en el segundo criterio desarrollado.

Consecuentemente, el criterio de valuación económica no puede determinar la conducta delictiva desplegada en el caso materia de análisis, con relación a los hechos que han quedado debidamente acreditados, considerando solamente el hecho de que el monto de lo sustraído no supera una remuneración mínima vital; lo que implica generar espacio de impunidad creando un estado de inseguridad en la sociedad.

____________________
(1) Jueza Superior Titular, actualmente integrante de la Sala Penal de Apelaciones de Cusco.
(2) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco.
(3) Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. 2da. Edición Abril 2006. Lima. Perú. Pág. 68.
(4) Castillo Alva, citado por Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit. Pag. 40. Se aclara que la cita efectuada es de data anterior a la modificación efectuada a dicho artículo por la Ley Nº 28726.
(5) Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio. 2da. Edición Abril 2006. Lima. Perú. Pág. 68.
(6) Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Grijley. 1ra. Edición. Lima. Perú. Pag. 172.

Remarcando: Los beneficios penitenciarios no constituyen un “derecho”

2011-10-10T20:26:00.000-07:00

Abog. Miguel Espejo Rosell

Dentro de un concepto unitario de interpretación, la Presidencia del Poder Judicial, aprobó una reciente Resolución – Circular (Resolución Administrativa Nº 297-2011-P-PJ) publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, el 17 de agosto de 2011 (Resolución, en adelante); donde fija ciertas pautas o guías que deben observarse con relación a la naturaleza y alcances de los beneficios penitenciarios.

Es necesario subrayar, que los lineamientos contenidos en la Resolución acotada, fueron materia de pronunciamiento a través de reiteradas sentencias emitidas por el Supremo Intérprete de la Constitución – como se hace notar en la propia Resolución – , con la consecuente presencia de una fuerza vinculante que obliga a los magistrados observar y aplicar tales jurisprudencias, atendiendo a las circunstancias que definen el caso concreto; vinculación que también viene justificada por una necesidad de certeza, unidad y de coherencia del ordenamiento jurídico[1]; salvo el juzgador presente una argumentación que justifique suficientemente su apartamiento.

A pesar de las previsiones jurisprudenciales, el Poder Judicial, a través de la Resolución en referencia, se ha visto constreñido a precisar, establecer e instar a los magistrados observen los lineamientos fijados para conceder o no lo beneficios penitenciaros. Pareciera ser, que una razón que ha impulsado este esfuerzo institucional, ha sido el detectar erradas interpretaciones de las normas legales; y por qué no decirlo, consecuencia de una aplicación mecanicista de la ley; pues, se ha manifestado en la propia Resolución lo siguiente: “Es lamentable constatar que, debido a algunas erróneas comprensiones actualmente utilizadas por ciertos jueces y juezas, muchos peligrosos delincuentes han obtenido libertad anticipada sin haberse garantizado su readaptación social, con lo que se propicia un clima de inseguridad ciudadana, la consiguiente generación de nuevos delitos y la pérdida de la credibilidad de nuestra población en el Poder Judicial” (énfasis agregado).

Valga esta previa introducción para referirnos enseguida a las pautas antes aludidas; acotando las jurisprudencias constitucionales que correspondan a cada tópico.

NATURALEZA JURÍDICA

De prima facie, se ha considerado, que de acuerdo a la naturaleza jurídica reconocida a los beneficios penitenciarios, éstos constituyen incentivos que se conceden a los internos para facilitar su readaptación social; ello en coherencia con lo previsto por el artículo 165 del Reglamento del Código de Ejecución Penal[2]; y es precisamente en este entender que la institución de los beneficios penitenciarios no se concibe como derechos del penado.

El Tribunal Constitucional, sobre el particular ha expuesto – entre otros –, en los Expedientes N°s. 0842-2003-HC/TC (Jesús Pascual Ramos Ticona) y 2700-2006-PHC/TC (Víctor Alfredo Polay Campos); que: “[e]n estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, a fin de concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. (...) En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. (...) Por otro lado, no cabe duda que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocación o restricción del acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables”(énfasis agregado).

PRESUPUESTOS FORMALES

Este punto, es de suma importancia, puesto que, el Juez al examinar el incidente de beneficios penitenciarios, no puede limitarse a verificar el cumplimiento escrupuloso de los presupuestos formales que determinan la admisibilidad y, en su caso, la procedencia del beneficio. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha considerado oportuno precisar en la sentencia recaída en el Exp. N.° 1594-2003-HC/TC: “[…] que el otorgamiento de beneficios no está circunscrito únicamente al cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido como parte de ese proceso de ejecución de la condena. La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.)”.

En tal sentido, no basta el mero cumplimiento formal de los presupuestos que importan a los beneficios penitenciarios, sino lo que se exige, es mayor rigor jurídico al momento de examinar: a). La “naturaleza del delito cometido”; que implica la gravedad objetiva y la trascendencia social del hecho punible. b). La “personalidad del agente”, esto es, sus características individuales, en atención al delito cometido, su nivel de inserción en el mundo criminal, y los valores que lo rigen, su conducta en el Establecimiento Penitenciario; y, su actitud frente al delito perpetrado y la víctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el daño generado (en sentido lato). c). Así también, resulta imperativo apreciar la “peligrosidad del agente”, valorando – por citar algunos – la predisposición al delito, historial criminal, así como, verificar las circunstancias cualificadas de la reincidencia y habitualidad; a la luz del Código Penal.

Conviene precisar que, bajo el sistema de númerus apertus, al margen de los aspectos descritos en la Resolución, el órgano jurisdiccional está facultado para aproximarse a verificar otras circunstancias igualmente negativas de nivel o jerarquía similar. Y, constatarse la concurrencia de alguna de ellas, significará la exclusión de toda posibilidad de concesión del beneficio penitenciario. En términos prácticos, esta atingencia es determinante, por cuanto, con criterio normativo el juzgador se encontrará premunido de mayor seguridad, al momento de resolver el beneficio puesto bajo su conocimiento.

OPINIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO

Por último, se ha dejado sentado que el Informe sobre el grado de readaptación del interno, de acuerdo a la evaluación del Consejo Técnico Penitenciario, no resulta vinculante para el juez de la ejecución, quien ejercitando sus implícitas potestades jurisdiccionales, de oficio puede ordenar ulteriores diligencias que resulten indispensables para la justa decisión del beneficio penitenciario solicitado. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. (Nº 1594-2003-HC/TC) ha expresado: “En resumen, lo verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio penitenciario, como la liberación condicional, es la evaluación del juez, y no la opinión que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Penitenciario, la cual sólo tiene un valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo verdaderamente predominante para la concesión es el informe favorable expedido por el INPE en torno a si se cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar sólo si se cumplió el plazo que la ley exige como mínimo para su otorgamiento, entonces se desvincularía al juez de la verificación de una tarea que constitucionalmente le compete”.

REFLEXIÓN FINAL

Estimamos que las previsiones señaladas tienen por objetivo suplir las deficiencias de apreciación estrictamente jurídicas, al momento de resolver los beneficios penitenciarios. Si esto es así, la estimación o desestimación de tales beneficios, debe cumplir con la exigencia constitucional de una debida motivación (Art. 139.5 de la Constitución);observando ponderadamente las circunstancias de cada caso concreto; pues, es ahí, en buena cuenta, donde surgen los elementos de juicio que harán decidir en uno u otro sentido. Debe proscribirse la costumbre argumentativa de la simple remisión a las normas legales o aplicación mecánica de ellas, que con frecuencia se aprecia en las resoluciones judiciales. Como anota PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ: “en estos casos la motivación podría ser sustancialmente eludida en la práctica mediante el empleo de motivaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, o incluso a través de la rutinaria repetición de determinadas fórmulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones reproducidas mecánicamente en términos tan genéricos que podrían adaptarse a cualquier situación”[3].

Pensamos que para impartir justicia, se necesita más que un “operador” u “operario” del derecho y de la justicia, dado que amerita mayor reflexión, interpretación y análisis de las leyes, jurisprudencia y doctrina jurídica; aplicándolas apropiadamente a cada caso en particular.

[1] CASTILLO CÓRDOVA, Luis: “El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial”, Palestra, Lima, 2008, p. 97.

[2] “Los beneficios penitenciarios son estímulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de individualización de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evolución coadyuvante a su reeducación y reinserción social […]”.

[3] Citado por: ORÉ GUARDIA, Arsenio: “Problemas de Aplicación de las Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal Peruano”, Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 2, abril-junio 2006.- En: http://gaceta.tc.gob.pe/.../arsenio_ore.pdf

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA:

2011-09-21T18:47:00.000-07:00

SUSPENSION DE LA EJECUCION DE LA PENA:
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL VS RESOLUCION-CIRCULAR DE LA PRESIDENCIA DEL PODER JUDICIAL.

Por: Aníbal Abel Paredes Matheus (*).

1). INTRODUCCION.

Actualmente en el Cusco y en otros 15 Distritos Judiciales está vigente el Código Procesal Penal del 2004; sin embargo, en el caso del Cusco, para el trámite de los procesos iniciados antes del 01 de Octubre del 2009 aún se aplican las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940.

En uno y en otro caso, para ingresar a la etapa de juzgamiento es necesario que exista una acusación de parte del representante del Ministerio Público. Con el Código Formal del 2004 el requerimiento acusatorio, luego de la fase escrita, motiva el señalamiento de día y hora para la audiencia preliminar, ocasión en que el Juez de Investigación Preparatoria con la presencia obligatoria del fiscal y la defensa del acusado dirige el debate sobre la validez formal, obstáculos procesales, validez sustancial y medios probatorios postulados. Si en el caso en particular se supera todas aquellas vallas, lo que corresponde es dictar el auto de ingreso a juicio oral. Sobre el particular, respecto a la acusación fiscal postulada en el marco del Código de Procedimientos Penales de 1940, originariamente toda acusación fiscal motivaba la expedición del auto de enjuiciamiento; sin embargo, la Corte Suprema ha expedido el Acuerdo Plenario Nro. 06-2009/CJ-116 por la que se ordena a todos los operadores judiciales en proceso sumarios u ordinarios, realizar un control previo de las acusaciones postuladas por el Defensor de la Legalidad y sólo así posteriormente definir si debe o no emitirse el auto de enjuiciamiento.

En ese marco, finalmente con las normas del Código Procesal Penal del 2004 o con las del Código de Procedimientos Penales de 1940 e inclusive las que corresponde al Decreto Legislativo 124 se arriba al juzgamiento; que al decir de la nueva legislación constituye la etapa estelar del modelo acusatorio. Esa etapa –en la mayoría de veces- concluye con la expedición de una sentencia, la que puede ser absolutoria o condenatoria; ya que puede presentarse otros supuestos como por ejemplo que la acción penal haya prescrito o que los hechos no constituyan delito o no sean justiciables penalmente, supuestos que motivarán que se declare de oficio o a petición de parte fundada la excepción de prescripción o de improcedencia de la acción (antes excepción de naturaleza de acción).

Si el Operador Judicial de Juzgamiento encuentra responsabilidad en el acusado, pasará a dictar una sentencia condenatoria, pudiendo ser esta efectiva, suspendida o con reserva de fallo e inclusive conforme al artículo 68° del Código Penal puede disponer la exención de la pena. De optar por suspender la ejecución de la pena, corresponderá fijar no sólo el plazo de suspensión, sino también las reglas de conducta a cumplirse por el sentenciado.

2). PROBLEMA.

El marco normativo que regula la figura de la suspensión de la ejecución de la pena se encuentra en el artículo 57° del Código Penal que textualmente refiere: “…El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1). Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años;

2). Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y

3). Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años…”.

Ello quiere decir que cuando el Operador Judicial con motivo del juzgamiento haya optado por dictar sentencia condenatoria, para aplicar una pena suspendida debe considerar que aquellos tres supuestos se cumplan para el caso en particular; siendo del caso especificar que el inciso uno de la norma en comento hace mención a la pena concreta que corresponde al hecho investigado en relación al acusado y no a la pena conminada para el respectivo injusto penal. Sobre el particular, no existe mayor inconveniente, correspondiendo precisar que el Juez de la sentencia en cumplimiento de los principios de debido proceso y de motivación regulados en los incisos 3° y 5° del artículo 139° de la Constitución Política del Estado debe explicar los motivos, razones y circunstancias por los que suspende la ejecución de la pena.

El problema que originariamente existía era la forma de proceder en caso de que el sentenciado a pena suspendida no cumpla las reglas de conducta establecidas en la respectiva sentencia sobre la base de lo determinado en el artículo 58° del Código Penal. A ese efecto, debe recurrirse a los alcances del artículo 59° del Código Penal que refiere: “…Efectos del incumplimiento.
Si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos:

1). Amonestar al infractor;

2). Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o

3). Revocar la suspensión de la pena…”.

De la atenta lectura de la norma mencionada, puede concluirse que el Juez Penal al momento de resolver el pedido que se genera como consecuencia del incumplimiento de las reglas de conducta en el marco de una sentencia a pena suspendida, luego de comprobar que el plazo de suspensión se encuentra vigente, puede optar por aplicar cualquiera de las tres alternativas antes mencionadas; no de otro modo se explica que el legislador haya usado la vocal “o” entre los incisos dos y tres de la norma transcrita.

Sin embargo, ese parecer no fue uniforme, ya que parte de la judicatura optaba por aplicar progresivamente los tres supuestos antes mencionados; esto es, primero amonestaba al infractor, luego prorrogaba el período de suspensión hasta en una mitad y finalmente revocaba la condicionalidad de la pena.

Como quiera de que en la práctica judicial es recurrente el hecho de que las decisiones judiciales son objeto de cuestionamiento vía Hábeas Corpus, a condición de que se trate de un mandato firme; en infinidad de oportunidades se ha cuestionado decisiones judiciales que sin haberse previamente amonestado o en todo caso prorrogado el plazo de suspensión de la pena, se optó por suspender su ejecución y convertir la pena en efectiva. Ello ha generado que gran cantidad de procesos constitucionales de Habeas Corpus finalmente haya llegado al Tribunal Constitucional y se haya emitido diferentes pronunciamientos sobre el particular.

Así tenemos el Expediente Nro. 1191-2005-PHC procedente de Lambayeque en el cual se ha dictado la resolución de fecha 09 de Mayo del 2005 donde textualmente se dice lo siguiente en su fundamento tercero: “…El artículo 59° del Código Penal establece que, si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera las reglas de conducta impuestas, el juez podrá amonestar al infractor; prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o revocar la suspensión de la pena. Por tanto, es facultad legal del juzgador el adoptar cualquiera de estas medidas ante un eventual incumplimiento de las normas de conducta fijadas…”. (La negrita es del suscrito).

Del mismo modo el Tribunal Constitucional en el Expediente Nro. 01474-2010-PHC/TC ha expedido la resolución de fecha 3 de Septiembre del 2010 en un caso procedente de Piura donde ha expresado: “…4. Sobre esta base, según la normatividad penal vigente, el juez puede suspender la ejecución de la pena por un período de uno a tres años siempre que se cumplan determinados requisitos, pero que en cualquier caso, su vigencia estará condicionada al cumplimiento de la reglas de conducta que necesariamente habrán de estar expresamente establecidas en la sentencia condenatoria. 5. Sin embargo, el artículo 59 del Código Penal señala que si durante el período de suspensión el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá, según los casos: 1) Amonestar al infractor; 2) Prorrogar el período de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, o 3) Revocar la suspensión de la pena. Sobre el particular, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que dicha norma no obliga al juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva, sino que ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente sean aplicadas las dos primeras alternativas (Exp. N.º 2517-2005-PHC; Exp. N.º 3165-2006-PHC; Exp. N.º 3883-2007-PHC, entre otras)…”. (La negrita es del suscrito).

Por lo expresado en la parte final del apartado anterior, se concluye que el criterio formado por el Tribunal Constitucional es que el Operador Judicial en materia penal, ante el incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado, estando vigente aún el plazo de suspensión de la pena está en la facultad sea de amonestar, sea de prorrogar el plazo de suspensión hasta en una mitad o de revocar la suspensión de la pena y convertirla en efectiva.

Es cierto que conforme al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional “…Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo…” y que la jurisprudencia transcrita no tiene carácter de precedente; sin embargo, no debe perderse de vista la Primera Disposición Final de la Ley Nro. 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que textualmente expresa: “…Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad…”. (La negrita es nuestra).

De lo expuesto, tampoco queda duda que el Operador Penal, sabiendo y conociendo de la interpretación dada por el Tribunal Constitucional al artículo 59° del Código Penal, está en plena capacidad de que al presentarse un supuesto de incumplimiento de reglas de conducta, estando vigente la pena suspendida puede optar sea por amonestar al sentenciado, prorrogar el plazo de suspensión de la pena o en todo caso revocar la condicionalidad de la pena; sin que ello siga un orden prelativo.

Al parecer, ahí había quedado zanjado el problema surgido; sin embargo, el 09 de Septiembre del 2011 en el Diario Oficial “El Peruano”, se ha publicado la Circular para la debida aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad contenida en la Resolución Administrativa Nro. 321-2011-P-PJ, de cuyo visto se advierte que se ha tenido en cuenta el criterio de la Agencia Judicial de Seguridad ciudadana del Poder Judicial.

En un Estado Constitucional de Derecho, haciendo uso de los alcances del inciso 20° del artículo 139 de la Constitución Política del Estado que precisa “…El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley…” y teniendo en cuenta una interpretación viviente de la Carta Magna, me permito efectuar algunos comentarios sobre su contenido; específicamente sobre el punto tratado en líneas precedentes, sobre la base de lo ya dicho.

Es loable verificar en el considerando quinto la Circular en comento el interés de uniformizar el criterio de la judicatura nacional en el sentido de que pese a que el Código Penal en su artículo 57° regula de manera taxativa los presupuestos legales que deben seguirse en cuanto a la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena; estos no se aplican y sólo se basan en un criterio cuantitativo de carácter formal referido a la pena impuesta sin tener en cuenta el pronóstico favorable del agente y ello genera a que individuos que no tienen el más mínimo reparo en delinquir, que incluso denotan una carrera delictiva, resulten favorecidos con la aplicación de este tipo de medida alternativa, propiciando un clima de inseguridad ciudadana y de inadecuada defensa del ordenamiento jurídico; sin embargo, no comparto los alcances del fundamento quinto.

En efecto, en el considerando quinto se dice: “…Que en caso de que durante el período de suspensión –régimen de prueba- el penado incumpla con las reglas de conducta fijadas en la sentencia, el Juez debe aplicar de manera correlativa lo dispuesto en el artículo 59° del Código Penal –salvo lo reglado en el artículo 60°-. Esto es, primero amonestará al infractor. Luego, si persiste en el incumplimiento, prorrogará el período de suspensión hasta la mitad del plazo que se fijó inicialmente. Finalmente, si el agente hace caso omiso a las sanciones precedentes, revocará la suspensión de la ejecución de la pena…”. (La negrita es nuestra).

Considero que no es acertada aquella interpretación del artículo 59° del Código Penal, por que -como ya se dijo inicialmente- aquel numeral no precisa un orden correlativo a seguirse cuando el Juez constate el incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado en el marco de una sentencia a pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución que se encuentra vigente, por que en su redacción no se usa la conjunción “y” (que se utiliza para enlazar oraciones y establecer relaciones de jerarquía entre ellas), sino la disyunción “o” (enunciado con dos o mas elementos optativos). A ello debe agregarse –como también ya se indicó- que ha sido el propio Tribunal Constitucional que en reiterada ejecutoria ha referido que es el Juez Penal quien debe definir cuál de los supuestos aplica al caso en concreto; esto es, puede amonestar, prorrogar el plazo de suspensión o revocar la condicionalidad de la pena y no necesariamente aplicar aquellas siguiendo un orden prelativo. Interpretar el artículo 59° del Código Penal de manera distinta a la efectuada por el Tribunal Constitucional, conforme a lo dispuesto por la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Máximo Intérprete de la Constitución importa incurrir en responsabilidad, como también ya se expreso en líneas precedentes.

Finalmente en la Circular en comento, no se tiene en consideración que conforme a la penúltima parte del artículo 57° del Código Penal”…El plazo de suspensión es de uno a tres años…”; norma que mal podría cobrar vigencia a un caso en particular en el que se haya aplicado por ejemplo cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, supuesto en el cual el Juez primero amonestaría al infractor y posteriormente tendría que prorrogar el plazo de suspensión hasta en una mitad; esto es, por un año y medio mas, resultando el nuevo quantum cuatro años y seis meses, proceder que una vez mas infringiría los alcances del penúltimo apartado del artículo 57° del Código Penal ya transcrito precedentemente, para sólo así poder aplicar finalmente la revocatoria de la condicionalidad de la pena.

3. CONCLUSIÓN.

A la fecha, en cuanto al incumplimiento de las reglas de conducta por el sentenciado, existe interpretación implicante del artículo 59° del Código Penal. La primera del Tribunal Constitucional que refiere que el Juez Penal estando vigente el plazo de suspensión, puede sea amonestar, o optar por prorrogar el plazo de suspensión de la pena o en todo caso puede revocar la condicionalidad de la pena y la segunda interpretación que es la de la Circular que contiene la Resolución Administrativa Nro. 321-2011-P-PJ expedida por el Presidente del Poder Judicial, que refiere que primero debe ser amonestado el sentenciado, luego debe prorrogarse el plazo de suspensión y finalmente revocarse la condicionalidad de la pena.

Aquella implicancia existente motiva que al momento de aplicar el artículo 59° del Código Penal al caso concreto, se tenga que optar por el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional; tanto más, que en la Circular en comento se dice que se ha expedido con las atribuciones contenidas en el artículo 73° (que reconoce al Presidente de la Corte Suprema como Titular del Poder Judicial) y 76° (que hace referencia a las atribuciones del Presidente del Poder Judicial, mas no se precisa el inciso correspondiente para determinar su pertinencia) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por que su contenido tampoco ha sido expedido en el marco de un Acuerdo Plenario llevado adelante conforme al artículo 116° del Texto Único Ordenado en comento con la participación de todos los Jueces Supremos Titulares en lo Penal.

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

Apuntes sobre separación de la función administrativa y la función jurisdiccional en el Poder Judicial

2011-08-08T18:38:00.001-07:00

Nelson Porras Condori

De mis años de estudiante, no hace muchos por cierto, tengo entre uno de mis recuerdos, aquel en el que me encontraba cursando los primeros años de la universidad, y en uno de los recorridos ocasionales por la famosa feria del sábado baratillo, entre un conjunto de libros antiguos, que se ofrecían en calidad de material de segunda mano, pude divisar un texto que llamo mucho mi atención, tenia como tema principal el estudio comparativo, no muy voluminoso, de la reforma judicial en América Latina y el Caribe[1]. Por aquel entonces, al encontrarme en los inicios de mi formación académica en Derecho, su contenido me pareció un tanto complejo; sin embargo, transcurrido los años, con una experiencia no muy amplia, pero enriquecedora, y a la observación de las acciones adoptadas por parte de quienes tuvieron la oportunidad de presidir el Poder Judicial, quienes dan un gran impulso a la reforma sistemática de la Administración de Justicia; empecé a considerar la importancia de los temas que abordaba aquel librillo, cuya adquisición no demando más de cinco nuevos soles, no obstante el monto, en aquel tiempo requirió de cierto sacrificio por mi parte.
De seguro se preguntarán a que viene el comentario sobre este texto; es que trataba, entre otros temas, de la distinción entre las funciones jurisdiccionales y las funciones administrativas, y la necesidad de modernizar el “sistema de gobierno judicial”; una cuestión que se pretende desarrollar, de forma no muy profunda, en estas líneas, no sólo en base a lo mencionado por aquel autor, sino también a la luz de la situación actual del problema. Si consideramos, hablando en términos sencillos y nada mal intencionados, que el giro del negocio del Poder Judicial es la Administración de Justicia, una potestad que según nuestra Carta Magna, emana del pueblo y es ejercida por el Poder Judicial; se puede deducir que se debe dar preferencia a que los Jueces; a quienes se les encarga la tan delicada labor de solucionar conflictos con relevancia jurídica y de eliminar una incertidumbre jurídica, en casos específicos, en pro de lograr una convivencia en paz social; no sean ocupados en labores de gestión, evaluación del trabajo jurisdiccional o manejo del presupuesto institucional, que sin duda alguna, constituyen labores no relacionadas a aquellas para los cuales han sido designados.
Con relación a la organización de los sistemas de administración de justicia, se puede decir que existen dos grandes sistemas de gobierno y administración de los tribunales de justicia; el angloamericano o del common law, que con el objeto de hacer prevalecer la independencia de los jueces y tribunales, encomienda las funciones de carácter administrativo a los organismos judiciales de mayor jerarquía; y por otro lado, el que atribuye dichas funciones a un organismo externo, cuya tendencia predominante en Europa Continental de antes de la post guerra, reserva entre otros aspectos, las tareas de evaluación, nombramiento y fiscalización de los órganos jurisdiccionales a una dependencia del Ejecutivo, específicamente al Ministerio de Justicia[2].
En Sudamérica se hace mención a la existencia de tres modelos de administración judicial, a saber: a) el modelo juez-administrador; b) el modelo de órganos anexos a las Cortes; y c) el modelo de los Consejos de la Magistratura [3]. El primer modelo, presenta muchas objeciones por sustraer al juez de la actividad jurisdiccional, sin embargo, aún esta vigente en algunos países que atribuyen a sus Cortes Supremas las funciones de gobierno y administración, como es el caso de México, Nicaragua, El Salvador; el segundo modelo que es conocido como intermedio, es el de los órganos relativamente autónomos, dependientes de las Cortes para diversos asuntos administrativos y de gobierno, modelo que es adoptado por Venezuela, Chile, Costa Rica, y también por el Perú; por último tenemos al modelo de los Consejos de la Magistratura, entidades especializadas que se hacen cargo de la administración de los juzgados y tribunales sin estar subordinados a la Corte Suprema, modelo adoptado por Colombia, Bolivia, Ecuador y Argentina; de lo mencionado, se puede decir que en los países sudamericanos, al optar por algunos de los dos últimos modelos, se viene acogiendo el criterio de separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales, buscando una mayor eficiencia de sus sistemas de administración de justicia.
Según las investigaciones de fines de los noventa, se estimaba que los jueces de América Latina ocupaban entre a 60 a 70 % de la jornada laboral en tareas de carácter administrativo no relacionados con su cargo [4]. Por tal motivo, con miras a revertir aquellos indicadores, resulta comprensible que por este lado del globo se haya extendido una “tendencia” a separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales, de ahí que es menester resaltar la experiencia de nuestro país, que mediante la implementación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la Gerencia General, la Oficina de Control de la Magistratura; considerados en la Ley Orgánica del Poder Judicial, se unió, si se puede decir, a ésta nueva ola.
Sin considerar los procesos de selección, nombramiento y evaluación de los jueces de la República, que según mandato constitucional se encuentra a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura; la organización del sistema de administración de justicia en el Perú, conforme al modelo de administración judicial adoptado, tiene reservadas muchas actividades de carácter administrativo a los magistrados, al considerarlos en la conformación del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura, Presidencias de Cortes Superiores y Consejos Ejecutivos Distritales, además de otros órganos y comisiones, implementadas para cumplir con las labores de gestión, control y administración, que no deja de ser justificado, pues, quienes mejor que los jueces para saber las necesidades de los órganos jurisdiccionales a su cargo, y aportar a la gestión del Poder Judicial mediante la definición de políticas que optimicen el servicio de administración de justicia; circunstancia que exige el desarrollo de otras cualidades más en el magistrado, exigencia que resulta ser cada vez más imperiosa, a efecto que también pueda cumplir a cabalidad, con aquellas labores administrativas que les sean asignadas, ya sea por mandato legal o por delegación de los órganos de gobierno; de tal forma que su proceder al momento de la asignación o distribución de recursos del Poder Judicial este guiado por el interés de alcanzar los objetivos institucionales.
Se debe mencionar que la asignación de magistrados a dedicación exclusiva, a labores netamente administrativas como el Presidente del Poder Judicial, Consejeros del Consejo Ejecutivo, Presidentes de Cortes Superiores, magistrados a cargo de la labor contralora, hecho que está siendo impulsando por el actual Presidente del Poder Judicial a través de proyectos de ley, como el que dio lugar a la Ley Nº 29755, que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, de tal forma que los Jueces Supremos que integran el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ejerzan su función como Consejeros, a dedicación exclusiva [5]; resulta sin duda un gran avance, pues es perjudicial que los jueces se dediquen a labores jurisdiccionales y administrativas al mismo tiempo. Por ello debe de ser destacada la labor de los Jueces Supremos, que últimamente vienen realizando una buena gestión administrativa, mediante la implementación de medidas internas que tienen por objeto mejorar la administración de los recursos asignados al Poder Judicial, así como, a través de la emisión de disposiciones aportan soluciones al problema álgido de la carga procesal, al igual que la implementación de normas que facilitan el acceso a la justicia, como el Nuevo Código Procesal Penal y la Nueva Ley Procesal del Trabajo, acciones que vienen llevando a cabo sin descuidar sus funciones como magistrados del Supremo Tribunal, aspecto en el cual también se observa grandes avances, mediante la organización de Plenos Jurisdiccionales Supremos, situación que se viene replicando en los diferentes Distritos Judiciales del País, con el accionar de Jueces Superiores de las distintas Cortes Superiores que demuestran compromiso, no sólo con la administración de justicia, sino también con la “administración de la administración de justicia”.
Por lo que, la formación de los magistrados en la resolución de conflictos con relevancia jurídica, necesariamente debe considerar aspectos relacionados a la Gestión Pública, ello no implica que deban de ser expertos; pues el Poder Judicial al ser parte del Estado (considerando que somos actores de un proceso intenso de modernización y desconcentración del Estado, que en el Poder Judicial, tiene como muestra más resaltante la constitución de varias Cortes Superiores en Unidades Ejecutoras a partir del año 2012), está sujeto a normas que deben ser tomadas en cuenta por cualquier servidor o funcionario a cargo de la gestión o administración de una entidad estatal, a modo de referencia se puede mencionar aspectos como: contrataciones del Estado, gestión de potencial humano en el Sector Público, control y evaluación de gestión administrativa, programación presupuestal, planificación, entre otros; situación que obliga a los jueces a contar con recursos humanos idóneos que lo apoyen en esta delicada tarea, debiendo recurrir a otros profesionales, evitando el paradigma que el Poder Judicial es sólo para abogados; y al igual que “la descarga procesal no se logra sólo con la creación de más órganos jurisdiccionales”[6], la administración del Poder Judicial no será optima con dedicar más abogados a las tareas propias de la gestión administrativa de este Poder del Estado.
Con todo lo mencionado, teniendo en cuenta que por el momento estas reflexiones no pasan de ser pinceladas o apuntes; al igual que en la fabula hay una moraleja, la conclusión, que podríamos establecer es la siguiente: La separación de funciones administrativas, de las eminentemente jurisdiccionales en la organización de nuestro Sistema Judicial, no deja de ser por el momento, una tendencia, que por la organización de nuestro modelo de administración, considera al magistrado en la gestión administrativa del Poder Judicial, por tal motivo, los magistrados además de tener la formación jurídica solida y necesaria para la resolver los conflictos que son sometidos a su competencia, también deben estar preparados en temas de Administración Pública, pues, de forma potencial, en algún momento pueden hacerse cargo de la gestión y control de las actividades del Poder Judicial, y cuando llegue ese instante, también deberán rodearse de profesionales idóneos y competentes que los apoyen, con la finalidad de prestar un mejor servicio, y valga la pena mencionarlo, no tienen porque ser necesariamente formación académica en Derecho y entretanto, deben aportar a que el Poder Judicial tenga entre sus filas a profesionales que reúnan las características necesarias para aportar efectivamente a la gestión institucional; para terminar recordamos lo mencionado por el Dr. César San Martín Castro, en una de sus últimas visitas a interior del país: “las Cortes Superiores deben administrase con sabiduría, prudencia y responsabilidad”[7].

[1] El texto al que se hace referencia es el siguiente: SILES VALLEJOS, Abraham; “Modernización y reforma de los sistemas de justicia en América Latina y el Caribe”, Lima, Consejo de Coordinación Judicial, 1998.
[2] Cfr: FIX ZAMUDIO, Hector; “Órganos de dirección y administración del Poder Judicial”, en AA.VV., Justicia y desarrollo en América Latina y el Caribe, Washington D.C., Banco Interamericano de Desarrollo (BID), 1993, pp. 41, 1993.
[3] Cfr: MARTÍNEZ NEYRA, Néstor Humberto; “Modernización de los sistemas jurídicos”, en AA.VV., Justicia y desarrollo: agenda para el siglo XXI, Bogotá, Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia, 1996, pp. 1-3.
[4] Cfr: BUSCAGLIA, Edgardo; “Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina”, en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando(eds.), La economía política de la reforma judicial, New York, Banco Interamericano de Desarrollo(BID), 1997, pp. 37 y DAVIS, William; “Estrategias para disminuir el retraso en los tribunales de primera instancia”, en AA.VV., Lecciones aprendidas: Ponencias presentadas en la Segunda Mesa Redonda sobre Reforma Judicial, Virginia, USAID, BID, NCSC, 1997, pp. 11.
[5] Se trata del Proyecto de Ley Nº 04646/2010-PJ, que propone modificar el artículo 81° y 145° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, estableciendo que los jueces integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ejercen su función a dedicación exclusiva y regulando los casos de discordia o impedimento de un Juez, el mismo que dio lugar a la dación de la Ley Nº 29755, publicada el 16 de Julio de 2011, en el Diario Oficial El Peruano.
[6] Palabras mencionadas por Dr. César San Martín, en la Reunión de Presidentes de las Cortes Superiores del País 2011, llevada a cabo el 10 y 11 de marzo de 2011, en la ciudad de Lima.
[7] Declaración del Dr. César San Martín, en la visita realizada a la Corte Superior de Justicia de Piura, con motivo de inicio del funcionamiento de la Corte Superior de Justicia de Sullana, el 1 de julio de 2011.

INEFICACIA SÍ, NULIDAD NO.

2011-08-03T21:39:00.000-07:00

Con motivo de la emisión de la Sentencia Casatoria N° 953-2010-CUSCO.

* Pol David Medina Pinares
Abogado egresado de la UNSAAC

Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión de la sentencia casatoria N° 953-2010-Cusco, de fecha 14 de octubre de 2010, en la cual la Corte Suprema de Justicia de la República ha definido que los supuestos contemplados en el artículo 161 del Código Civil -caso de venta de bien ajeno, caso del representante que excede los límites de su representación, denominado también por la doctrina como “falsus procuratur-, constituyen supuestos de ineficacia de actos jurídicos, pues la mencionada sentencia refiere claramente que el caso que analizó conforme a la pretensión demandada constituye un supuesto de ineficacia de acto jurídico y no de nulidad, aspecto establecido en la siguiente cita: “… constituye un ejercicio lícito del iura novit curia entender que la demanda es una de ineficacia de acto jurídico y no de nulidad, definiendo además que la ineficacia es una solución menos extrema y menos gravosa que la nulidad…”(Fundamento décimo tercero de la Sentencia Casatoria N° 953-2010-CUSCO).

Con ello, por fin se deja en claro uno de los temas que ha originado constante discordia en los jueces de las distintas instancias, quienes a raíz de la publicación de la citada sentencia deberán unificar criterios en aras de no afectar los derechos de los justiciables, debiendo aplicar las facultades que otorga la Ley y decidir la norma a aplicar al caso concreto; es decir, aplicar el principio iura novit curia, manifestación concreta de la dirección y autoridad del Juez, quien al hacer uso de dicho principio prescinde de la opinión de los particulares y privilegia el objetivo final; la paz social en justicia. Por lo que, el Juez al momento de emitir el fallo debe tener en cuenta los conceptos fundamentales respecto a la pretensión procesal a fin de aplicarlos a las situaciones distintas que se presentan en la casuística, así como también debe tener clara la oportunidad de su aplicación.

El aforismo Iura novit curia es un principio, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado para referirse al principio del derecho procesal, según el cual el Juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en el litigio lo que dicen las normas. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede y debe ampararse de ser el caso en este principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes al momento de argumentar la causa. Nuestro ordenamiento jurídico, contempla este principio de la siguiente manera: "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda" (Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil). También está considerada con mayor precisión de la siguiente manera: "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes" (Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil).

Este principio tiene límites, que pueden ser resumidos en: i) El juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, ii) El juez no puede ir más allá del petitorio. Por otra parte, también existen reglas fundamentales que deben ser respetadas las que se detallan a continuación: a) el juez no puede iniciar de oficio el proceso; b) no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; c) debe tener por ciertos los hechos en que ellas estuviesen de acuerdo; d) la sentencia debe ser dictada conforme a lo alegado y probado, y e) el juez no puede vulnerar el principio de congruencia procesal.

Sin embargo, es lamentable observar en nuestro medio el bajo nivel de compromiso y desempeño de algunos jueces, quienes no utilizan los medios facultados por la ley para resolver de manera adecuada el caso que se les presenta; ellos están obligados a calificar en la etapa procesal correspondiente los hechos expuestos por las partes y la relación sustancial, debiendo prescindir de la calificación efectuada por los litigantes. El juez debe determinar la causa petendi y siempre que no se aparte de los hechos afirmados ni modifique su objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificación de la causa distinta a la que hicieron las partes.

Lo expuesto tiene que ser aplicado sin duda alguna a los casos concretos que se presentan en la realidad, siendo los casos con mayor arraigo, los referidos al cuestionamiento del acto jurídico, que se presenta cuando se demanda la nulidad del acto jurídico por persona que no tiene la representación que se atribuye (venta de bien ajeno), o en el caso del representante que excede los límites de su representación (artículo 161 del Código Civil) y en los casos en que se demanda la nulidad de acto jurídico por disposición de bienes sociales (artículo 315 del C.C.); por ello la sentencia casatoria mencionada resulta siendo una guía que ha definido el tema respecto al caso previsto por el artículo 161 del C.C., aspecto que debe ser imitado para definir el tema de la disposición unilateral de bienes de la sociedad conyugal.

En la dogmática civil, se puede identificar a la ineficacia como género, de la que son especies la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la inoponibilidad. Así también la doctrina divide la ineficacia del negocio jurídico en: a) aquella motivada por la invalidez del negocio jurídico (ineficacia estructural), donde el acto jurídico no produce efectos porque al momento de su concertación falta un elemento de su estructura o existe algún vicio, por ejemplo la nulidad y anulabilidad del acto jurídico; y b) aquella proveniente de causas extrañas a la estructura del acto jurídico (ineficacia funcional), donde el acto no obstante ser válido no produce todos o algunos de sus efectos por una causal extraña a su estructura como puede ser por una condición o el plazo, la resolución, la rescisión, el mutuo discenso, la reversión, etc.

Dentro de la clasificación del instituto de la ineficacia, tenemos entre otras a las siguientes: total o parcial; absoluta o relativa, estructural y funcional, para el caso del presente artículo nos remitimos a lo señalado por Lizardo Taboada Córdova, quien nos dice, que estaremos ante un supuesto de nulidad cuando estemos comentando la ineficacia estructural, y ante un supuesto de ineficacia propiamente dicha cuando abordemos el tema de la ineficacia funcional.

Estos dos temas son frecuentemente confundidos, lo que conlleva a que el instituto de la nulidad del acto jurídico no sea adecuadamente regulado, agravado con la omisión de la regulación de la estructura del negocio jurídico, que ha originado que en la práctica se presenten divergencias en cuanto a la determinación del medio de saneamiento que les corresponden. Con la emisión de la sentencia que se comenta ha quedado claro el tema de la aplicación de la ineficacia cuando este referido a los supuestos establecidos en el artículo 161 del Código Civil, sin embargo aún subsiste la duda -aunque cada vez en menor número- respecto de los supuestos de venta unilateral de los bienes de la sociedad conyugal, pues la confusión existente (en calificarla como nula o ineficaz) se acarrea inclusive desde el órgano de más alto nivel, la Corte Suprema, pues si bien es cierto cuando emitió la sentencia casatoria N° 111-2006-Lambayeque (publicada en el Peruano el 31 de enero del 2007), se definió el tema considerando que en caso de disposición de bienes sociales se debía aplicar la institución jurídica de la ineficacia y no la de nulidad, pues hasta antes de ella, el mismo órgano Supremo los llegó a calificar como negocios jurídicos nulos, como en el caso de la sentencia casatoria N° 336-2006-Lima (emitida en fecha 28 de agosto de 2006), divergencia que merece pronto pronunciamiento a fin de que sea adecuadamente tratada.

Para poder entender estos temas debemos remitirnos al génesis del problema, la estructura del negocio jurídico, y para entender el caso del instituto de la venta de bien ajeno, dentro de ella encontrar el instituto jurídico de la legitimación para contratar, para entender si la vulneración de este instituto debe sancionarse con la nulidad del negocio jurídico o con la ineficacia del mismo. La doctrina en general considera que el negocio jurídico se estructura en base a: 1) Elementos, constituido por un elemento estructural, en el que debe considerarse el elemento formal, que comprende a la declaración o manifestación de voluntad, y el elemento funcional, que comprende a la causa o finalidad; 2) Presupuestos, los que comprende tanto a los sujetos de la relación y al objeto; 3) Requisitos que vienen a ser los presupuestos y elementos para que el negocio jurídico sea válidamente eficaz.

Se debe evaluar las cualidades que debe tener el sujeto, es decir la parte de la relación jurídica sustancial. En ese sentido se puede llegar a la conclusión de que el sujeto de la relación debe tener capacidad, legitimación y determinabilidad. Es decir el acto jurídico debe cumplir con la estructura que lo hará realmente válido, pues cuando se demanda la “nulidad de acto jurídico” por disposición unilateral de bienes de la sociedad conyugal, se está denunciando la carencia de legitimidad para contratar del transferente, caso similar se presenta en los supuestos contemplados por el artículo 161 del Código Civil. La legitimidad para contratar es: “la competencia para obtener o para sentir los efectos jurídicos de la regulación de intereses que se ha tenido presente, competencia que resulta de una específica posición del sujeto con respecto a los intereses que se trata de regular”. (Emilio Betti, citado por Franciso Messineo, en Doctrina General del Contrato, traducido por R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y Voltera, Ara. Lima. 2007, página 126-127). Así también lo ha señalado la sentencia casatoria N° 111-2006, cuando señala: “Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica” (Máximo Bianca. “Diritto Civile”. Tomo 3. II Contratto. Giuffré Editore. Milán 1998, páginas 65-66)…”.

Siendo así, podemos concluir en decir que la legitimación para contratar es el poder para transferir un bien del que se es propietario, por ello el negocio jurídico que vulnera la legitimación para contratar, es ineficaz, esto quiere decir, que siendo válido el negocio no producirá los efectos jurídicos perseguidos por los contratantes. Conclusión que tiene sustento en lo expuesto por Massimo Bianca, quien en cita de Morales Hervías, refiere que: “La legitimación es un requisito subjetivo de eficacia del contrato. La ausencia de legitimación no implica por tanto la invalidez del contrato sino su ineficacia respecto al objeto de que la parte no es competente para disponer”.(Estudios sobre Teoría General del Contrato, Rómulo Morales Hervías, Editorial Grijley, 2006, Pág. 498).

Con lo expuesto podemos concluir que, los casos previstos por el artículo 161, así como el previsto por el artículo 315 ambos del Código Civil, cuando se cuestione la validez del acto jurídico, deben ser abordados como supuestos de ineficacia de acto jurídico, y de ser el caso –siempre y cuando no sobrepase los límites expuestos supra- cuando el demandante no lo precise de tal forma, el Juez tiene la facultad-deber de aplicar el principio iura novit curia, cuando el caso concreto lo amerite, con la finalidad de no afectar los principios recogidos por nuestro ordenamiento y no vulnerar los derechos de todo justiciable.

FAMILIA: Un Derecho de “Alta Tensión”

2011-08-01T18:40:00.000-07:00

Miguel Espejo Rosell (*)

En principio, partamos por considerar que el fundamento de la sociedad civil es la familia, y, en gran parte, es en el hogar doméstico donde se prepara el porvenir de los Estados (Encíclica “Sapientiae Christianae”, de S.S. León XIII). En esta misma línea, HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ, nos recuerda que, “La Carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 -, formulada por la Santa Sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica, social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan los derechos individuales con las demás exigencias de la vida social”(CORNEJO CHÁVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano”, 10ª ed., Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, p. 17). Por su parte, MAX ARIAS SCHREIBER PEZET, puntualiza: “Moralmente es en la familia donde se fecundan los valores axiológicos que enriquecen a la persona humana, dándole una dimensión superior”(ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max: “EXEGESIS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984”, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2006, T. III., p. 29.). En consonancia con todo ello, bien puede decirse – como síntesis –, donde florece pujante la vida de familia, quedan impregnadas de tradición las costumbres públicas y privadas, la cultura y la civilización (“TRADICION FAMILIA PROPIEDAD - UN IDEAL, UN LEMA, UNA GESTA: La Cruzada del siglo XX”, Comisión de Estudios de las TFPs.- En: http://www.pliniocorreadeoliveira.info/GestaES_UnIdealunLemaunaGesta.pdf).

Habiendo señalado todo ello, por los criterios de valor aportados a nuestra cultura contemporánea, la legislación obviamente no ha sido, ni es ajena a cautelar la defensa de la familia – precisamente – por su real dimensión e importancia. Así por ejemplo, la Magna Lex de 1979, desde su Preámbulo la preconizaba. La Constitución Política de 1993, la contempla en su artículo 4; y, el Código Civil vigente dedica el Libro III al Derecho de Familia.

Dentro de este contexto legal y doctrinario, debe destacarse la importancia del matrimonio, instituto jurídico que forma parte del Derecho de Familia, el cual se encuentra definido por el Código Civil (artículo 234 primera parte), como “…la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida en común”.

Una razón de ser o causa del matrimonio – a decir de MAX ARIAS SCHREIBER – consiste en el propósito de que un varón y una mujer se unan para constituir una familia; y, como con toda agudeza remarcó, se requiere duplicidad de sexo, de modo que dentro de nuestro sistema legal no se admite el matrimonio de un mismo sexo – concluyendo coherente con su pensamiento – como lamentablemente existe en algunos países escandinavos, desnaturalizando lo que es la esencia misma de la unión conyugal (ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max, op. cit.; p. 55).

El matrimonio, así delimitado (por la diferencia de géneros), ha sido objeto de embate, en Europa, Estados Unidos y actualmente en los países latinoamericanos, como en Argentina, donde no hace mucho alcanzó imponerse después de sendos debates, la ley que aprueba el matrimonio entre personas del mismo sexo, celebrándose en el Mar del Plata el primer matrimonio; ceremonia en que – dicho sea de paso – Néstor Berchot, uno de los dos contrayentes, falleció mientras participaba de su fiesta de casamiento en compañía de decenas de familiares y amigos; como anotó la prensa (Ver detalles: http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1294267).
En nuestro país, a raíz de la contienda electoral recientemente culminada, se generó la controversia y posibilidad que se permitan las uniones entre personas del mismo sexo. Al respecto, resulta relevante y substancioso citar un comentario de la agencia noticiosa BBC, precisamente sobre este aspecto, que naturalmente ha tocado el sentimiento del pueblo peruano; viendo postulada tal posibilidad. La nota se refería a la repentina y rauda caída, en el último tramo de la campaña de la candidatura del ex presidente Alejandro Toledo. Al referirse al hecho la noticia señalaba: "el ex mandatario equivocó el camino, coinciden analistas, al dedicarse a los ataques al presidente Alan García, y al introducir propuestas, por ejemplo, sobre el matrimonio homosexual o hablar del aborto"(énfasis agregado – Cfr:http://www.bbc.co.uk / mundo /noticias /2011 /04 /110410 _ peru _elecciones_previa_domingo_rg.shtml). Error posteriormente reconocido por el propio secretario nacional de Política de Perú Posible, Juan Sheput, quien asintió – autocríticamente – que fue un error el haber colocado aquéllas propuestas en el escenario de la campaña electoral (Cfr. Entrevista a “Perú 21”, edición 11-6-2011, p. 3. ).

Con todo, el impío, pero inteligentísimo Voltaire decía que: "La opinión pública es la reina del mundo". Toledo había tocado en un punto neurálgico de la opinión pública, un "cable de alta tensión" de naturaleza moral, relacionado con la familia, y literalmente se electrocutó. Mansamente, sin ruido, después de sus declaraciones el público peruano mayoritariamente católico, le fue dando las espaldas sin remedio (EZCURRA NAÓN, Alejandro: “Tocou no fio de alta tensão, eletrocutou-se…”.En:http://www.ipco.org.br/home/noticias/tocou-no-fio-de-alta-tensao-eletrocutou-se#more-7896).

Este parco comentario, de seguro merecerá opiniones disímiles; sin embargo, por ahora nos detendremos en la presente reflexión, convencidos que este episodio – electoral – servirá de lección al momento de abordarse temas tan delicados relacionados con la familia. Y claro ha quedado, que será difícil soslayar a la opinión pública; pues, ésta es un arma decisiva.

(*) Abogado, por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

“Entre el Amparo y el Contencioso Administrativo”

2011-07-02T17:04:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (*)

Cuando creí haberme librado de conocer temas laborales (públicos o privados) al estar en un Tribunal Civil, una resolución administrativa que hasta ahora no entiendo, devolvió al Tribunal donde soy Juez Superior, un caso sobre la Contratación Administrativa de Servicios que me llevó a las siguientes reflexiones que comparto.

El caso está relacionado con un trabajador sujeto al régimen del CAS que, como el común y mayoría de los casos, estaba precedida de una contratación de Servicios No Personales (SNP)(**). La realidad indica que el contrato CAS terminó y el trabajador presenta una demanda contencioso administrativa con la pretensión de que su derecho al trabajo sea restablecido pues considera que fue despedido al ser, la relación contractual que lo vinculó a la Entidad, una de naturaleza permanente.

Creo, al respecto, que debe leerse bien lo que el Tribunal Constitucional (TC) ha venido diciendo en muchos casos ante demandas de amparo con igual pretensión que la descrita: “Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripción de los contratos administrativos de servicios, los contratos civiles que habría suscrito la demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un período independiente del inicio de los contratos administrativos de servicios que es constitucional” (Exp. N° 01186-2011-PA/TC. F. 3)

A buen entendedor pocas palabras: quien firmó un CAS se somete a sus normas y una de ellas es que cuando termina su plazo, termina y punto. No cabe alegar desnaturalización del CAS ni despido cuando lo que sucedió fue el vencimiento del plazo del contrato.

¿Qué posibilidades de conflicto hay en el marco del CAS con relación a la extinción de la relación contractual?

A. Que el CAS se extinga por decisión unilateral (justificada) de la Entidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato de parte del trabajador (Artículo 13.1.f del D.S. N° 075-2008-PCM (Reglamento del CAS)). Para que la Entidad tome esta decisión debe respetar el procedimiento establecido en el artículo 13.2 del Reglamento del CAS. La decisión del despido, dice esta norma, agota la vía administrativa. B. Que el CAS se extinga por decisión unilateral (injustificada) de la Entidad, en el marco del artículo 13.2 del Reglamento del CAS (Reescrito por el TC en la sentencia del Exp. N° 03818-2009-PA/TC). El hecho del despido agota la vía administrativa (TC dixit)

Ante el primer caso, el trabajador – disculpe, el ex trabajador puede: a) estar convencido que no inejecutó o no ejecutó defectuosamente sus obligaciones contractuales o, b) que habiéndolo hecho la extinción de su contrato es una sanción desproporcionada. En estos casos sólo queda un camino: iniciar un proceso para el pago de la indemnización correspondiente, siempre que acredite que no existió inejecución de sus obligaciones o ejecución defectuosa, o que no se respetó el debido proceso sustantivo (la sanción no es razonable ni proporcional). Ante el segundo caso, al trabajador sólo le queda un camino: iniciar un proceso para el pago de la indemnización correspondiente, siempre que la Entidad no la haya pagado automáticamente al despedirlo, es decir, no haya cumplido su obligación legal de pagar la indemnización. Pero en los dos casos está cerrada la reposición en el puesto de trabajo y, por tanto, toda medida cautelar que tenga ese objeto, pues la decisión final es sólo una de condena económica.

Ahora bien ¿Qué demanda y qué proceso debe iniciar el ex trabajador? Aquí es donde el tema se complica, pues en los casos descritos sólo se dice que la está agotada la vía administrativa. Veamos.

El TC ha dicho, en el marco de un proceso de amparo correspondiente al caso de extinción por decisión unilateral y justificada de la Entidad, en el que se había cumplido formalmente el procedimiento establecido en el artículo 13.1.f del Reglamento del CAS, y en el que la Entidad demandada dedujo la excepción de incompetencia por materia, sosteniendo que el Juez Constitucional no era el competente, sino el Juez Contencioso Administrativo, lo siguiente: “En la STC 206-2005-PA/TC se estableció que los casos de despidos de trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 deberán ser dilucidados en la vía del proceso contencioso administrativo, por lo que siendo el régimen del contrato administrativo de servicios un régimen laboral especial conforme a lo resuelto por este Tribunal en la STC 00002-2010-PI/TC, debe desestimarse la excepción de incompetencia por razón de la materia” y agrega: “Siendo así, conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC 0206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que en el presente caso procede evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido fraudulento”(Exp. N° 01490-2011-PA/TC. F. 1).

Entonces, si estamos en el primer caso, es el proceso de amparo y no el contencioso administrativo el que corresponde iniciar (TC dixit), pero, la pregunta es ¿el amparo tendrá por objeto ordenar el pago de la indemnización que por ley corresponde a quien es despedido con afectación al debido proceso administrativo y/o sustantivo en el marco del CAS?, ¿acaso no es cierto que en uniforme jurisprudencia cuando ordena reponer a un trabajador, declara improcedente incluso el pago de las remuneraciones dejadas de percibir difiriendo su cobro a título indemnizatorio en otro proceso?, pero, lo más delicado es aceptar que el proceso de amparo procede contra un despido “fraudulento” en el marco del CAS (injustificado en el lenguaje CAS), cuando el propio TC ha proscrito el régimen de protección de eficacia restitutiva, declarando que en este régimen laboral de contratación, es constitucional el de eficacia resarcitoria, es decir ¿tiene sentido admitir un amparo sabiendo que éste no puede reponer el estado de cosas al anterior al despido, es decir, reponer al trabajador en su puesto de trabajo. Desde esta perspectiva, admitir el amparo como lo hace el TC es un contrasentido.

Ahora, si estamos en el segundo caso, en el que según el TC sólo cabe pretender – ante el no pago espontáneo de la indemnización por despido unilateral e injustificado (que esta permitido a diferencia del régimen laboral privado) – el pago de tal indemnización, es obvio que el amparo no está diseñado para cobrar una indemnización, entonces éste no es tampoco procedente en este segundo caso.

Pero, entonces, ¿qué proceso cabe iniciar en estos dos escenarios (***) para pretender el pago de la indemnización por despido injustificado o arbitrario? – que dicho sea de paso es la única posibilidad cuando el CAS concluye por decisión unilateral del empleador sea justificada o no. Antes de responder la pregunta recuérdese que el artículo 13.2 del Reglamento del CAS dice que la decisión de despedir, luego del procedimiento previo, agota la vía administrativa y el artículo 13.3 del mismo reglamento – reescrito por el TC – establece que ante un despido injustificado (rectius: debería ser arbitrario) sólo cabe “interponer la demanda correspondiente”.

Desde nuestra perspectiva, pese y no obstante a lo que dice el TC para el primer caso, y en los dos casos (A y B), la demanda debe ser una contencioso administrativa porque: i) la actuación impugnable es la establecida en el Artículo 4.6 del D.S. N° 013-2008-JUS, ii) las pretensiones son las establecidas en los incisos 2 y 5 del artículo 5 de la norma mencionada y, sobre todo, iii) porque el CAS, para el TC, es un régimen “especial” de contratación laboral que, como se sabe, tiene en una de sus partes a una Entidad Pública (empleador) como lo dicen los artículos 2 y 3 del D.Leg. N° 1057 y si el Estado actúa arbitraria o injustificadamente en el marco de un CAS, bueno será recordar el artículo 148 de la Constitución y echar mano del instrumento para la interdicción de la arbitrariedad (léase el contencioso administrativo), sobre todo si esta tiene una connotación económica clara e inmediata como en el segundo caso y, en el primero ello pasa previamente por la evaluación de la afectación o no del debido procedimiento administrativo (adjetivo) y sustantivo. Ah… me olvidaba, y porque además se gusta decir que para derechos constitucionales afectados, buena es una vía procesal igualmente satisfactoria conforme al artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

(*)Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actualmente integra la Segunda Sala Civil de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil.
(**)para el Tribunal Constitucional – conclusión que no comparto - es sinónimo de Locación de Servicios (?)
(***)Ninguno de los dos casos se subsume en el artículo 16 del Reglamento del CAS, pues este artículo establece que es el contencioso administrativo el llamado a revisar lo resuelto por la Entidad respecto a “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios”, mas no por su incumplimiento, o cumplimiento defectuoso.

“La Ley dice cúmplase el precedente vinculante y yo digo que eso es llover sobre mojado”

2011-06-06T20:08:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (*)

Bueno será empezar esta historia con unas letras de una canción de mi amigo de soledades, Silvio dice “Me entrego preocupado a la lectura del diario acontecer de nuestra trama. Y sé por la sección de la cultura que el pasado conquista nueva fama” la canción se llama “llover sobre mojado”. Husmeando la web del Congreso – que no es la sección cultura, déjame decirte Rodríguez, que encontré un proyecto de ley aprobado por nuestros padres de la patria, que está próximo a firmarse por el Presidente – para que se cumpla, por cierto – y que de manera solemne dice:

“Artículo único. Pago de bonificación.- Los beneficiarios de la bonificación dispuesta por el Decreto de Urgencia 037-94 reciben el pago de dicho beneficio y su continuación, conforme a la normatividad vigente y de acuerdo a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente 2616-2004-AC/TC, expedida el 12 de setiembre de 2005, no requiriéndose de sentencia judicial y menos en calidad de cosa juzgada, para hacerse efectivo.
Los procesos en curso, iniciados por los beneficiarios para el pago de esta bonificación, no son impedimento para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente; para tal efecto y bajo responsabilidad, la administración debe desistirse.

El Ministerio de Economía y Finanzas establece las previsiones presupuestales a fin de atender lo dispuesto en la presente Ley para el Ejercicio Fiscal 2012.”

Tranquilos beneficiarios del Decreto de Urgencia 037-94, tranquilos, vamos por partes, esto es tan bello que no puede ser cierto ¿o sí?

Lo primero que tiene que decirse es que la sentencia expedida en el Exp. N° 2616-2004-AC/TC era y es un precedente vinculante, emitido conforme al artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional que establece: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.” ¿Qué significa esto? significa que, desde que dicho precedente se dio el 12 de setiembre de 2005, es decir, hace 5 años, era de obligatorio cumplimiento de parte de las Direcciones Regionales de Educación. En la indicada sentencia se dice: “14. El Tribunal Constitucional, en sesión de pleno jurisdiccional, por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, acuerda apartarse de los precedentes emitidos con anterioridad respecto al tema sub exámine, y dispone que los fundamentos de la presente sentencia son de observancia obligatoria.” y en el numeral 3 de su parte resolutoria dice: “3. Ordena que los operadores judiciales cumplan con lo dispuesto en el fundamento 14 supra, y que tengan en consideración que a los servidores y cesantes que corresponde la bonificación dispuesta en el Decreto de Urgencia Nº.037-94 son los mencionados en el fundamento 10 de la presente sentencia.”

Entonces, las Direcciones Regionales de Educación (DRE) DEBIERON HABER, desde el 12 de setiembre de 2005, hace 5 años, ACTUADO DE OFICIO EN CUMPLIMIENTO DEL PRECEDENTE VINCULANTE CITADO, con la finalidad de reconocer a aquellos servidores de su sector que les correspondía y corresponde la bonificación dispuesta por el D.U. N° 37-94 y, en consecuencia, pagarles tal bonificación en sustitución de aquella que por error se les venía otorgado proveniente del D.S. N° 019-94-PCM. Pero las DRE no cumplieron el precedente vinculante (léase saludo a la bandera para la administración pública), sino que con su negativa forzaron a los beneficiarios de la bonificación dispuesta por el D.U. N° 37-94 a iniciar procesos contencioso administrativos ante el Poder Judicial, con la finalidad de contar con sentencias judiciales que les ordenen cumplir con aplicar el D.U. N° 37-94, y cuando dichos procesos se iniciaron, pese a que la administración demandada sabía y conocía que a los demandantes les correspondía tal derecho, actuaron temerariamente contestando negativamente las demandas y apelando las decisiones de los jueces. Sobre el comportamiento de la defensa de entidades públicas – en este caso de las DRE – el Tribunal Constitucional ha dicho: “la configuración del Sistema de Defensa Judicial del Estado y la actuación de los procuradores públicos en el Estado Constitucional de Derecho, debería presuponer, en opinión de este Supremo Colegiado, una colaboración activa y tenaz con los órganos jurisdiccionales en procura de la solución justa, pacífica y oportuna del conflicto judicial, pues no debe olvidarse que el Sistema de Defensa Judicial del Estado, como órgano constitucional, se encuentra íntimamente vinculado al respecto, promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona. De manera tal que los actos temerarios y dilatorios de los procuradores públicos a sabiendas de la desestimación evidente de sus pretensiones, deberían ser sancionados como faltas graves que atentan contra el valor supremo de justicia.”

Ahora bien, con la ley que comentamos – lo que se explica en un país positivista como el nuestro donde la Ley es un ícono de culto y sobre todo para la administración, lo que sin duda le impide concebir un precedente vinculante – esperemos que las DRE cumplan el precedente vinculante que no cumplieron durante 5 años ahora que tienen una Ley que les dice que cumplan el precedente, si eso no es “llover sobre mojado” no sé que lo sea.

En concreto, el primer párrafo de la Ley trascrita líneas arriba, establece que las DRE cumplan con el precedente vinculante de manera espontánea a favor de quienes están comprendidos en el ámbito de aplicación del D.U. N° 37-94 sin requerir para ello “de sentencia judicial y menos en calidad de cosa juzgada, para hacerse efectivo”, más claro ni el agua. Pero a la fecha existe un considerable número de procesos judiciales (contencioso administrativos) iniciados por el no cumplimiento espontáneo de las DRE respecto al precedente vinculante, durante 5 años. Respecto a estos procesos y a los que los iniciaron de manera forzada, el legislador dice: “Los procesos en curso, iniciados por los beneficiarios para el pago de esta bonificación, no son impedimento para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente; para tal efecto y bajo responsabilidad, la administración debe desistirse” (el subrayado nos corresponde). En la mayoría de esos procesos (léase vía crucis) las DRE son demandadas, entonces ¿pueden ellas desistirse si no iniciaron proceso alguno, sino que se limitaron a negar la pretensión y a apelar por apelar?

¿Qué ha querido decir la Ley con eso de que la administración (léase DREC) debe desistirse en los procesos iniciados contra ella para el cumplimiento del D.U. N° 37-94? pues ello debe esclarecerse ya que de ese desistimiento depende que no haya impedimento alguno para que se cumpla espontáneamente el precedente vinculante y el mencionado decreto de urgencia, pese a la existencia de un proceso judicial en curso. En esto andaba yo cuando compartí el problema con mi colega Mg. Karina Verónica Echegaray Vidal (doy testimonio que ella fue una buena Juez de Trabajo; cuando le cupo ejercer tal responsabilidad nunca vi tal capacidad de organización de un Despacho Judicial, ni una forma de liderar y formar un equipo de trabajo excelente; pero lástima que eso no sirva de mucho en la organización del Poder Judicial) y ella escribió esto:

“Para intentar dar respuesta a nuestra pregunta debemos primero entender que el desistimiento es una declaración de voluntad mediante la cual las partes la expresan en el sentido de no seguir con el proceso, la pretensión o con el recurso impugnatorio o medio de defensa instado. En este caso específico, claro está que la administración al no tener la condición de demandante, no podría desistirse del proceso o de la pretensión, por ello nos queda una única opción procesalmente hablando, esto es, el desistimiento de un acto procesal, medio impugnatorio o medio de defensa que como indica el artículo 343 del CPC, deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular y en caso del medio impugnatorio, su efecto es dejar firme el acto impugnado. Si esto es así, la administración inmersa ya en proceso judicial debería desistirse, de los medios de defensa que haya propuesto, es decir de las excepciones que pudo proponer en su oportunidad, luego, debería desistirse de los recursos de apelación que haya interpuesto, ya sea contra un auto o una sentencia.”

Bueno será terminar esta historia con unas letras de una canción de Joaquín y Fito, mis amigos de otras soledades, “Y, al final, sale un sol incapaz de curar las heridas de la ciudad, y se acostumbra el corazón a olvidar” la canción se llama “llover sobre mojado” y sé que muchos demandantes del cumplimiento del D.U. N° 37-94 están heridos por el tiempo, pero se acostumbraron a demandar el cumplimiento de una norma que debió haber sido cumplida en función de un precedente vinculante, pero espero que dicha costumbre no nos haga olvidar que en nuestro país no hubo, sino hay un precedente vinculante incumplido por 5 años y no pasó nada, hasta que salió una Ley que dice que el precedente debe cumplirse ¿será esto posible?.

(*) Juez Superior Titular. Corte Superior de Justicia de Cusco.

¿Puede apelar la entidad pública demandada en un amparo?

2011-06-06T20:03:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (*)

El mayor número de procesos constitucionales de amparo se inician con demandas contra la “acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio” – como dice el artículo 2 del Código ProcesalEl Constitucional (CPConst) – “por parte de cualquier autoridad, funcionario (…)”, con la pretensión de restablecer el ejercicio del derecho constitucional vulnerado o que cese la amenaza de su vulneración. De esta cita queda en claro que el sujeto pasivo en un proceso de amparo es “cualquier autoridad, funcionario”. Esto último es perfectamente lógico pues el Estado o la Administración, como abstracciones no actúa por sí mismas, sino que lo hacen mediante las personas que como autoridades o funcionarios las representan. El texto actual del artículo 7 del CPConst., establece que “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.”

Del texto trascrito se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) que al Estado, al funcionario o al servidor público lo defiende, procesalmente, la Procuraduría Pública, cuando son sujetos pasivos de una demanda de amparo, claro está cuando la entidad estatal tiene adscrita una Procuraduría, pues existen, por ejemplo, municipalidades que no tienen Procuraduría y por ello la defensa de éstas está a cargo de su representante legal que como se sabe es el Alcalde; ii) que la Procuraduría Pública o el Representante Legal debe ser emplazado (léase notificado) con la demanda, como es lógico, para ejercer la defensa procesal, no debiéndose entenderse que la Procuraduría Pública es demandada como tal, sino que es, esencialmente, el abogado de la entidad y del funcionario que la representa; iii) que además de notificarse la demanda al Procurador Público o el Representante Legal de la entidad estatal, debe notificarse la demanda a la propia entidad, al funcionario o servidor demandado, es decir, se notifica a la entidad pública y al funcionario que la representa. La participación de éstos es facultativa, pues la norma les indica que “pueden intervenir en el proceso” y su ausencia no invalida el proceso (este es un caso de litisconsorcio cuasinecesario). Pero no cabe duda que tanto la entidad pública y el funcionario que la representa son parte en el proceso y parte demandada, además; iv) que a la entidad pública y al funcionario que la representa, así no hayan participado en el proceso en primera instancia, “se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado”, es decir, la sentencia.

La Constitución establece en su artículo 47, lo siguiente “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley (…)”. Desde el texto constitucional, no cabe duda alguna que la misión de la Procuraduría Pública es la defensa, en el marco de procesos judiciales, de los intereses del Estado. Esta misión excluye, desde mi punto de vista, la defensa de los intereses del funcionario público que representa a la entidad estatal y que no necesariamente son los mismos. El D. Leg. N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado establece, de una manera clara y en concordancia con la Constitución, que un Procurador Público ejerce la defensa jurídica del Estado.

Me explico con un ejemplo: Si un funcionario público con su acción u omisión vulnera abiertamente un derecho constitucional de un ciudadano ¿habrá sido dicha vulneración voluntad de la entidad?. Graficando el ejemplo: si un Alcalde despide inconstitucionalmente a un obrero de limpieza pública de la municipalidad por la sola animadversión que le tiene y éste vence a la Municipalidad en un proceso de amparo y logra la restitución de su derecho al trabajo luego de un año de proceso, así como luego vence al Municipio en un proceso de indemnización por el daño que significó un despido nulo por inconstitucional ¿la acción inconstitucional del Alcalde, no habrá ocasionado daño patrimonial a la entidad pública que representa?. Entonces, la Procuraduría Pública, no está para defender al funcionario público, sino a la entidad que éste representa incluso contra éste funcionario. Si la Municipalidad debe pagar, por ejemplo, la suma de S/. 20,000.00 como indemnización al obrero despedido inconstitucionalmente, por efecto directo de la acción de su Alcalde, ¿éste no debe asumir el pago de tal indemnización?, ¿la entidad no tiene el derecho a repetir el pago contra su Alcalde?. Entonces con este ejemplo queda claro, al menos para mi, que la Procuraduría Pública defiende al Estado, pero no al funcionario público que la representa, pues éste con su acción puede ocasionarle daño económico a su entidad pública. Si acaso lo anterior no está claro para el Procurador Público durante el proceso, debe estarlo, pues el artículo 7 del CPConst., dice en su última parte “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.”

Desde esa constatación, entonces, en un proceso de amparo contra una entidad pública, debe notificarse con la demanda a ésta entidad y, además, al funcionario que la representa y, si acaso éste es el que con su acción o inacción motivó el amparo, él debe asumir su defensa con su abogado, pero de modo alguno puede el Procurador Público defenderlo pues podría estar defendiendo a quien luego habrá que pedir responda patrimonialmente aquello que la entidad pagó por su causa (acción u omisión nula por inconstitucional). Aclarado este punto, al menos para nosotros queda claro que una demanda de amparo debe ser notificada: a) a la entidad pública, b) a la Procuraduría Pública que debe ejercer la defensa de ésta y c) al funcionario que la representa, a quien dicho sea de paso debe identificarse de manera plena (Cf. artículos: 2; 17.2; 42.3; 59 del CPConst.) y quien al no poder ser defendido por el Procurador Público, debe ser defendido por su abogado.

Resulta obvio que el funcionario público demandado, una vez notificado con la sentencia adversa a su posición, puede interponer apelación. Pero ¿eso mismo podría predicarse respecto a la entidad pública demandada?, somos de la opinión de que no, pues admitir lo contrario implicaría negar la calidad de defensor que tiene, por mandato constitucional y legal, el Procurador Público; así como que implicaría generar un estado de desigualdad procesal a favor del Estado y el particular que contra él litigue, pues la sentencia podría ser notificada hoy al Procurador Público y a la entidad estatal luego de dos días, pudiendo ésta apelar si acaso el Procurador no lo hizo oportunamente o si a aquél se le venció el plazo, valerse del habilitado a la entidad.

Veamos dos casos: A) En el proceso de amparo (PA) N° 02757-2009-PA/TC seguido por la Empresa Peruval Corp. S.A., contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para lograr se declare inaplicable el D.S. N° 031-2007-MTC., por la afectación del derecho a la seguridad jurídica derivada el derecho a la propiedad, fue el Vice Ministro del indicado ministerio quien apeló, y al haberse declarado improcedente la apelación por extemporánea, la instancia superior atendiendo la queja concedió la apelación pero sin verificar si el Vice Ministro tenía facultades de representación para actuar en representación del ministerio demandado, razón por la que el Tribunal Constitucional (TC) anuló todo lo actuado – sumado al hecho de no haberse notificado al “titular y representante legal de la entidad demandada” (que no es igual que la notificación a la entidad pública demandada) – para que previamente a admitir la apelación se determine si el indicado funcionario “tenía o no facultades de representación del Ministerio demandado”. Y, si las tenía, preguntamos ¿podía haber apelado si acaso – como parece haber sucedido – el Procurador Público no apeló dentro del plazo correspondiente? Nosotros ya respondimos esa pregunta. B) En el PA N° 03379-PA/TC seguido por la Procuradora Pública Ad Hoc (Casinos de Juego y Máquinas Tragamonedas) contra una Fiscalía Superior y una Suprema por haber desestimado la denuncia penal contra el Juez Civil Fernando Galarreta Paredes, por los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato. ¿En qué consistió, desde la perspectiva de la Procuraduría denunciante, el hecho delictivo? Sucedió que en un proceso de amparo, seguido por dos empresas contra el Ministerio de Comercio Exterior, la sentencia fue adversa a esta entidad, la Procuraduría Pública no apeló, apeló la Dirección Nacional de Turismo y ésta fue declarada improcedente al haber estado representada por el Procurador Público y además declaró consentida la sentencia. La Fiscalía Suprema además afirmó “que la Dirección Nacional de Turismo carecía de legitimidad para obrar por no ser parte procesal o tercero legitimado”. El TC, al declarar fundado el amparo expresó: “Y es que la conducta punible atribuida al juez denunciado desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio, situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal. Por ello, al no haberse merituado en toda su extensión tal dispositivo, las Fiscalías demandadas al expedir las resoluciones cuestionadas han incurrido en indebida motivación al no haber evaluado los tipos penales denunciados de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo; debiendo por ello ser estimada la demanda de amparo.” Desde mi punto de vista, entonces, el TC ya precisa que la entidad, mediante su funcionario – al margen del Procurador Público – puede impugnar la sentencia, pues lo contrario, como sucedió en el caso “desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio” y dice “situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal” (Artículo 7 del CPConst.), aunque luego diga el supremo intérprete de la Constitución “de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo”. Desde nuestro punto de vista ya emitimos opinión al respecto.

Bueno será concluir este artículo, siempre desde nuestro punto de vista, afirmando que los sujetos demandados en un amparo deberán ser, por lo general, dos: la entidad pública y el funcionario que la representa (en la mayoría de los casos es quien ocasiona el amparo); que la Procuraduría Pública debe ser notificada con la demanda para que se encargue de la defensa de la entidad pública, mas no del funcionario que la representa (podría conflicto de intereses) quien deberá ejercer su defensa mediante su propio abogado y que la sentencia sólo puede ser apelada por el funcionario que representa a la entidad pública y el Procurador Público (abogado de la entidad demandada), aunque parece ser que para el TC la entidad también podría apelar.

(*) Juez Superior Titular. Corte Superior de Justicia de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil

Las causales de improcedencia en el Código Procesal Constitucional

2011-05-06T18:25:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (*)

¿Las diez causales de improcedencia de las demandas constitucionales de la libertad, establecidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), son las únicas o existen otras?. De hecho existen otras, son ejemplos de ello: i) lo establecido en el artículo 4 del CPConst., que establece que no procede una demanda de amparo contra una resolución judicial cuando ésta ha sido consentida y, ii) la improcedencia de la demanda de amparo en defensa del derecho al honor, a la buena reputación, intimidad personal y familiar, a la imagen o voz propias, si acaso no se agotó la vía previa solicitando la rectificación correspondiente, establecida en la última parte del artículo 47 del CPConst.

A partir de esta constatación, entonces, la pregunta correcta y completa es ¿cuáles son las causales de improcedencia de las demandas constitucionales de la libertad en el CPConst.? Intentemos responderla. Las causales de improcedencia – desde nuestra perspectiva – son las siguientes: i) las establecidas en el artículo 5, la establecida en el artículo 38 que, básicamente, se sustenta en el inciso 1 del artículo 5 y la segunda parte del primer párrafo del artículo 47 del CPConst., ii) la establecida en el artículo 4 del CPConst., iii) la establecida en la última parte del artículo 47 del CPConst. y, iv) la de la primera parte del artículo 47 del CPConst., que establece: “Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión.”

Cabe decir, siempre desde nuestra perspectiva, que en la redacción de las dos primeras partes del primer párrafo del artículo 47 existen, en realidad, dos supuestos de improcedencia de la demanda de amparo, el primero: “Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión.” Y, el segundo: “Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código.” Este segundo supuesto, a pesar de ser claro en los diez incisos que comprende, ellos son, en sí mismos, de una complejidad tal que no pueden ser tratados en estas cortas líneas, además de que excede su propósito.

Entonces, debemos justificar nuestra afirmación en el sentido que la primera parte del artículo citado otorga al Juez Constitucional la posibilidad de declarar improcedente una demanda de amparo cuando ella “resulta manifiestamente improcedente”, al margen de los supuestos del artículo 5 del CPConst. Cuatro temas en boga nos permiten ejemplificar este supuesto, desde la perspectiva del propio CPConst., siendo tres de ellos de mucha intensidad y que dejan poco margen al Juez Constitucional.

El primer tema es el que está dado por la declaración de constitucionalidad del Régimen de Contratación Administrativa (CAS) creado por el D.Leg. N° 1057, al haberse declarado infundada la demanda de inconstitucionalidad en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC. El segundo tema es la improcedencia del amparo contra “despidos” injustificados en el marco de un contrato CAS al haberse declarado conforme a la Constitución el régimen de eficacia resarcitoria (indemnización) en el Exp N° 03818-2009-PA/TC. El tercer tema es la imposibilidad de desnaturalización del CAS, pues si el trabajador continua laborando allende la conclusión del contrato CAS, éste únicamente se renueva por un plazo similar al último plazo contractual. El Cuarto y último tema es la declaración de infundadas de las demandas de amparo contra “despidos” cuando lo que en realidad ocurrió fue la conclusión del contrato CAS, así éste haya estado precedido de otro régimen público de contratación.

Ejemplo 1.- Si una demanda de amparo sustenta la pretensión de reposición en el empleo en el pedido expreso de inaplicación, al caso concreto, del régimen especial de contratación administrativa (CAS) establecido por el D. Leg. N° 1057. En este caso, el Juez debe ceñirse, estrictamente, a la sentencia del proceso de inconstitucionalidad contra el CAS (Exp.N° 0000-2010-PI/TC) que establece “Declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia” y el indicado fundamento dice que dicho artículo “debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional.” pues estamos ante el segundo párrafo del artículo VI del título preliminar del CPConst., que establece: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.” Sin ir al Código Procesal Civil, ¿es jurídicamente posible pedirle al Juez Constitucional que, hoy, inaplique el CAS por inconstitucional?, la respuesta es no. Ergo, una demanda así planteada es improcedente de plano.

Ejemplo 2.- Si durante la ejecución de un contrato CAS éste se interrumpe por voluntad unilateral del empleador e incluso si se interrumpe por un despido que el trabajador considera injustificado o arbitrario y se presenta una demanda de amparo cuya pretensión es el restablecimiento del trabajo. En este caso es de aplicación lo establecido en la sentencia emitida en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC., en la que se dice: “La solución de la reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado” y que “al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (sic) (indemnización)”. Sin ir al Código Procesal Civil, ¿es jurídicamente posible pedirle al Juez Constitucional que hoy ordene una reposición en el marco de un contrato CAS?, la respuesta es no. Ergo, una demanda así planteada es improcedente de plano.

Ejemplo 3.- Si luego de la conclusión de un contrato CAS, el trabajador contratado continua prestando sus servicios, el contrato CAS no se desnaturaliza convirtiéndose en uno a tiempo indeterminado. Al respecto la sentencia emitida en el Exp. N° 03505-2010-PA/TC establece: “este Tribuna considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM prescribe que la “duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación.” En esta misma línea se puede consultar: Exps. N°s. 03377-2010-PA/TC; 03821-2009-PA/TC; 02626-2010-PA/TC; 04148-2010-PA/TC; 00662-2011-PA/TC; etc. Sin ir al Código Procesal Civil, ¿es jurídicamente posible pedirle al Juez Constitucional que hoy ordene una reposición en el marco de un contrato CAS que se extendió en su plazo?, la respuesta es no. Ergo, una demanda así planteada es improcedente de plano.

Ejemplo 4.- Si una demanda de amparo tiene como pretensión el restablecimiento al derecho al trabajo, cuando lo que en realidad sucedió fue el término de un contrato CAS, aun cuando éste haya estado precedido de otro régimen de contratación. En este caso el Juez debe atender al fundamento 6 de la sentencia en el proceso de amparo emitida en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC que establece: “Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”. En esta misma línea se puede consultar: Exps. N°s. 01083-2010-PA/TC; 03344-2010-PA/TC; 02498-2010-PA/TC, 02685-2010-PA/TC: 03434-2010-PA/TC; 03492-PA/TC; 05771-2009-PA/TC: 01416-2010-PA/TC; 03308-PA/TC; 03748-2010-PA/TC; 03216-PA/TC; 02592-2010-PA/TC: 03205-2010-PA/TC; 01368-2010-PA/TC; 02662-2010-PA/TC; 01179-2010-PA/TC; 01479-2010-PA/TC; 01687-2010-PA/TC; 02163-2010-PA/TC; 01082-2010-PA/TC; 03295-2010-PA/TC; 03292-2010-PA/TC., etc. Si bien todos estos pronunciamientos – en honor a la verdad –, vienen mereciendo una declaración de infundada la demanda, no es menos cierto que de una lectura, comprensión y estudio de las demandas similares a las que dieron a estos procesos, determinaría – no estoy diciendo “determina” – que puedan declararse improcedentes en razón a la jurisprudencia constitucional citada, la misma que sin llegar a ser vinculante, como en los tres primeros casos, sí permiten establecer que si un ex trabajador contratado por servicios no personales o por locación de servicios, suscribió luego un contrato CAS que concluyó en sus propios términos, no puede dar lugar – dicha conclusión del CAS – a un debate en el proceso de amparo sobre la contratación anterior. Si una nueva demanda se subsume en lo anterior ¿puede admitírsela sin crear en el demandante un peligroso espejismo de derecho? En este caso creo que estamos ante el último párrafo del artículo VI del título preliminar del CPConst., que establece “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”, sin dejar de mencionar que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional tiene la misma disposición, con el añadido de que no cumplirla es bajo responsabilidad.

Finalmente, creo que hay supuestos que no se subsumen en la jurisprudencia constitucional citada, pero esos casos, como los expuse en un artículo anterior (Cf. http://catedrajudicial.blogspot.com/2011/04/el-cas-y-la-oportunidad-perdida.html) constituyen “una oportunidad perdida”.

(*) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Segunda Sala Civil.

El CAS y la oportunidad perdida

2011-04-04T20:57:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (*)

“Ninguna empresa del mundo puede estar por encima de las personas que trabajan en ella. Es utópico, es idealista, pero es la única manera humana de ver las cosas. La gente no puede ser tratada como los residuos de fabricación y tirada fuera como ellos”

José Saramago.

Los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, justifican su existencia y naturaleza constitucional en la necesidad de dotar a los ciudadanos de procesos idóneos para enfrentarse a las actuaciones de autoridades o funcionarios públicos que afecten sus derechos constitucionales. Cuando el ciudadano está frente a una actuación inconstitucional dos son los temas a determinar, el primero, la plena identificación del hecho, acto u omisión que amenaza o vulnera un derecho constitucional y, el segundo, la determinación de cuál es el derecho constitucional amenazado o afectado por tal actuación. No en vano el artículo 42 del Código Procesal Constitucional establece que una demanda de amparo debe expresar la relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional, y los derechos que se consideran violados o amenazados. Cuando entró en vigencia el 28 de junio de 2008 el D. Leg. N° 1057 que regula “El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios” (CAS), el Estado tenía a una gran parte de sus ciudadanos trabajadores en el denominado sistema de contratación laboral de Servicios No Personales (SNP). Este sistema permitía (y en teoría permite al no estar derogado) contratar, en el marco del D. Leg. N° 276 y D.S. N° 005-90-PCM, temporalmente personal para labores permanentes reconociéndoseles el derecho de que si laboraban por más de 3 años puedan lograr que su puesto de trabajo sea declarado permanente e ingresar a la carrera pública. Es más, la Ley N° 24041 les otorgaba a estos trabajadores SNP un régimen de protección contra el despido arbitrario si es que habían laborado por más de 1 año. Es cierto que muchas veces a dicho personal se le pagaba mediante recibos de honorarios profesionales pero dicho medio de pago no convertía, debe entenderse esto, dicha contratación en una civil o de locación de servicios. Téngase en cuenta que muchas veces empleadores privados contratan personal y les pagan mediante recibos de honorarios profesionales, pero dicho medio de pago no evita que, desde la primacía de la realidad, ese personal esté contratado laboralmente, lo propio sucede con aquellas personas que estuvieron contratadas con el SNP. Pero, volviendo a nuestro tema, un ciudadano trabajador contratado mediante el sistema del SNP se vio en la encrucijada, ante la vigencia del CAS y planteada por las autoridades o funcionarios estatales que eran sus empleadores, de ingresar al CAS firmando el contrato correspondiente a este sistema de contratación laboral que, como se sabe, a la fecha, ha sido declarado constitucional, dejando atrás el del SNP. Seamos honestos, muchos trabajadores – sino la mayoría – suscribieron el CAS, cuando dicha contratación llegó a su fin, y no se les renovó el contrato recién se pusieron a pensar, sintiendo que su derecho constitucional al trabajo no había sido respetado, qué es lo que podían hacer para que se reestablezca su derecho al trabajo, ante la terminación del contrato CAS. Unos iniciaron procesos de amparo y otros procesos contencioso administrativos, el común denominador era que sostenían haber sido despedidos arbitrariamente luego de varios años de relación laboral, en algunos casos mencionaban en sus demandas que habían estado contratados con el sistema SNP y en otros casos guardaban silencio ante tal hecho, otro aspecto común era que solicitaban la inaplicación del CAS por ser inconstitucional. En la mayoría de los casos las demandas pedían reposición vía inaplicación del CAS. El Tribunal Constitucional declaró constitucional el CAS (Cf. Exp. N° 00002-2010-PI/TC); declaró también que haber suscrito el CAS importaba haber ingresado voluntariamente a dicho sistema de contratación laboral y que en todo caso se “novó” el SNP por el CAS, no pudiendo considerarse un despido la culminación del contrato CAS (Cf. Exp. N° 03818-2009-PA/TC). Desde esta jurisprudencia constitucional se cerró la puerta para todo amparo y proceso contencioso administrativo contra el CAS. ¿Qué pudieron haber hecho los ciudadanos trabajadores SNP cuando se les extendió el contrato CAS? Dar respuesta a esta pregunta implica atender las dos exigencias al momento de redactar una demanda de amparo: a) identificar el hecho, acto u omisión que amenaza o vulnera el derecho constitucional y, b) determinar cuál es el derecho constitucional amenazado o vulnerado. Desde mi perspectiva, si es que de algo vale decirlo, si se responde correctamente a estas exigencias al momento de elaborar una demanda de amparo, era éste aquél instrumento procesal que los ciudadanos trabajadores SNP pudieron haber ejercido para el respeto de su derecho al trabajo. Veamos: ¿Era el contrato de SNP una forma válida que el Estado empleaba para contratar personal? Sí; ¿esta forma de contratación está derogada o al menos modificada? No, prueba de ello es que la última parte de la cuarta disposición complementaria final del D. Leg. N° 1057 establece que “Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma” y que el TC incluso ha dicho que quien firmó el CAS novó SNP. ¿Es absolutamente cierto que el CAS debía ser implementado, haciéndolo firmar a los SNP, por las autoridades o funcionarios públicos responsables de las entidades donde había personal SNP? Sí. Pero la pregunta más importante es ¿estaba el ciudadano trabajador CAS obligado a firmar el CAS?, la respuesta es que no lo estaba. Entonces ¿cuál era el hecho o acto que amenazaba o vulneraba (según hubiese sido el caso) un derecho constitucional? sin duda, la acción mediante la que las autoridades o funcionarios públicos buscaban que se firme el CAS en cumplimiento de sus normas imperativas, ¿pero eran éstas imperativas para el ciudadano trabajador SNP?. Así, respondemos a la primera exigencia del artículo 42 del Código Procesal Constitucional: identificamos el hecho que afecta el derecho constitucional como aquél mediante el que los empleadores estatales pretendían hacer firmar contratos CAS a los que estaban en la contratación SNP. La otra pregunta es y, ¿cuál es el derecho constitucional vulnerado?. Para responder esta pregunta no nos dejemos llevar por aquél hecho verdadero y cierto de que si no se firmaba el CAS el trabajador ciudadano sería despedido, con lo que sin duda estábamos ante la amenaza de violación del derecho al trabajo, contra la que sin duda también procede un amparo; sino por el hecho que por la sola imposición de firmar el CAS ya estaba vulnerado: el derecho a la libertad, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, conforme lo dice el literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Qué se pudo haber hecho, sencillamente presentar una demanda de amparo contra el hecho de imponer cambiar de régimen de contratación laboral por afectarse con ello el derecho a la libertad y contra la amenaza del despido por el hecho de no firmar el CAS, es decir, la amenaza de violación del derecho al trabajo. Pero, a la fecha, la oportunidad para la mayoría de las personas que estuvieron contratadas con el SNP y que suscribieron el CAS ya se perdió, no cabe sino sacar una lección de todo esto. Las personas, en su dimensión ciudadana y laboral, deben estar bien informadas sobre los derechos que en tal condición y dimensiones les corresponde, sólo de esa manera puede lucharse por su respeto o el restablecimiento de su ejercicio, pero los abogados encargados de llevar los casos ante los tribunales deben hacer lo suyo, pues para ellos es imperdonable no poder hacer una demanda de amparo ante un hecho que amenaza o vulnera un derecho constitucional tan preciado como la libertad y el derecho al trabajo que, no está demás decirlo, es una imposición desde que Adán fue expulsado del paraíso y nos debemos ganar el pan con el sudor de nuestra frente, si bien ya no podemos recuperar el paraíso, al menos cuidemos el trabajo ¿no?.

(*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de la Segunda Sala Civil

“El CAS… otra vez”

2011-02-20T17:33:00.000-08:00

Fernando Murillo Flores (*)

Ya voy a caer espeso con este tema del CAS; ya he escrito, sobre el tema, dos artículos publicados en este medio de comunicación y que pueden leerse también en http://catedrajudicial.blogspot.com. No soy, precisamente, especialista en materia constitucional o laboral, a ello puede atribuirse los errores en esos dos artículos y, por cierto, a lo que me aventuro a decir en el presente.

Lo primero que debo decir es que nos guste o no nos guste, el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), establecido por el D. Leg. N° 1057, y su reglamento aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM., son constitucionales. Esto quedó así establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en el proceso de inconstitucionalidad contenido en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC-LIMA. y en sentencia del mismo TC en el proceso de amparo contenido en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC-SAN MARTÍN.

Lo segundo es que la primera sentencia es absolutamente vinculante, es decir, ningún Juez puede inaplicar por inconstitucional el CAS conforme así lo establece el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional y la segunda sentencia contiene “una interpretación” (aunque para mi un nuevo texto) del reglamento sobre el tema del despido y su reparación económica que debe ser seguida a pie juntillas por todo Juez conforme, no sólo a la norma citada, sino también de acuerdo a la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301).

Lo tercero, que es el motivo de este artículo, es que posteriormente a la expedición de las sentencias citadas, que podríamos decir son un marco, se vienen presentado supuestos de hecho que el Juez debe analizar bien para ver si estan frente a la fuerza vinculante de las decisiones del supremo interprete de la Constitución.

Uno de esos casos ya fue analizado por el TC en las sentencias expedidas en los siguientes procesos de amparo contenidos en los Exps. N°s. 03505-2010-PA/TC y 03377-2010-PA/TC. El caso fue que un trabajador contratado con el CAS, vencido éste continuo trabajando y cuando finalmente no ingresó más a trabajar (o se lo impidieron) presentó un amparo contra lo que considero era un despido arbitrario. El supremo intérprete ha dicho que en ese caso no hay una desnaturalización del contrato CAS, sino “que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios” (Cf. Exp. N° 03505-2010-PA/TC. F. 6 primera parte) y si es despedido luego de la prórroga (determinada por el hecho de seguir trabajando luego de vencido el contrato CAS) debe indemnizarse al trabajador conforme a las reglas establecidas en el D.S. N° 075-2008-PCM., interpretadas en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC-SAN MARTÍN (Cf. Exp. N° 03505-2010-PA/TC. F. 6 segunda parte)

¿Hay otros casos? Sí los hay. Veamos:

A. Aunque parezca extraño se da el caso que un trabajador contratado a tiempo indeterminado en el régimen laboral privado, fue obligado a firmar un contrato CAS. Aquí es obvio que no se está dentro del supuesto tratado por el TC en ninguna de las sentencias mencionadas. En este caso el trabajador no puede ser obligado a cambiar de régimen laboral y mucho menos a uno de desmejora. Al respecto, la Constitución establece que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (Cf. Artículo 2.24.a).

B. No menos extraño pero sí más complejo, es cuando el trabajador está contratado mediante un contrato temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado y al término del mismo firma, para continuar trabajando, un contrato CAS. En este caso pueden darse dos supuestos: i) que el contrato temporal sujeto a modalidad realmente tenga una causa objetiva que lo justifique y, ii) que dicho contrato no tenga una causa objetiva que los justifique.

En el primer caso no existe mayor problema si el otrora contratado temporalmente con un contrato sujeto a modalidad suscribe el CAS, pues no tiene el derecho a seguir siendo contratado temporalmente si acaso la causa objetiva que justifique tal modalidad contractual no existe más.
En el segundo caso, si acaso no hay una causa objetiva que justifique la contratación temporal sujeta a modalidad y el trabajador considera que su contratación se ha desnaturalizado, es obvio que dicha contratación temporal se ha desnaturalizado como tal y se está frente a una contratación a tiempo indeterminado. Este hecho brinda al trabajador la posibilidad de pretender, en sede judicial, la declaración de dicha desnaturalización y como consecuencia de ello su contratación a tiempo indeterminado. ¿Qué sucede, entonces, si durante el desarrollo de tal contratación o al término de la misma (sin causa objetiva o desnaturalizada) al trabajador se le extiende la posibilidad de seguir trabajando mediante un contrato CAS?

Vamos por partes – como decía Jack – entonces, si el trabajador firma el CAS, durante su desarrollo, o luego de ejecutado éste y concluido el mismo o, simplemente, ante el ofrecimiento, no aceptación del CAS e impedimento de ingreso al centro de trabajo, puede pretender en el primer caso la declaración de la desnaturalización de su contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad antes – incluso – de haber suscrito el CAS y de que su relación laboral es a tiempo indeterminado, en este caso, el trabajador continuará trabajando e incluso puede obtener una medida cautelar que mantenga vigente la relación laboral en tanto se determine judicialmente su naturaleza; si luego de concluido el CAS o no aceptación del mismo se produce un despido, también procede pretender se declara la desnaturalización de su contratación temporal sujeta a modalidad y que dicho contrato es a tiempo indeterminado, en estos casos, se repone al trabajador para que continúe ejerciendo del derecho al trabajo.

En estos casos, puntualizo, se está en el marco de la legislación laboral privada y ante contratos temporales sujetos a modalidad ya desnaturalizados, donde el trabajador así contratado puede válidamente pretender – con tal que acredite la desnaturalización – que la relación laboral que integra o integró era a tiempo indeterminado, y que por tal razón, no cabía cambiarlo de régimen u obligarlo a hacerlo.

Podría objetarse que el trabajador con una relación laboral temporal sujeta a modalidad desnaturalizada, al firmar el CAS, estaría – mutatis mutandis – en lo dicho por el TC: “Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios.” (Cf. Exp. N° 03818-2009-PA/TC. F. 6)

Sin embargo, los casos expuestos no están dentro del supuesto establecido por el TC, nótese que éste dice “en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles” (el subrayado me corresponde) y no que “en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos temporales sujetos a modalidad” (siempre y cuando el empleador sea la administración pública y este regido, como tal, por la legislación laboral privada), pues de ser así, debemos admitirlo, el amparo sí es idóneo para conocer las pretensiones indicadas, sobre todo si nos atenemos al mar de procesos de amparo donde para declarar la desnaturalización de contratos temporales sujetos a modalidad o de locación de servicios, en contratos laborales a tiempo indeterminado se echo mano del principio de primacía de la realidad (corresponderá evaluar también si dicha pretensión puede transitar por la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N° 29497).

Sé que hay otros temas más con relación al CAS y a las normas con las que debemos suplir sus vacios y lagunas; estoy seguro que habrá más temas impuestos por la realidad ante los que los jueces deberán responder con firmeza, apartándose del TC dixit, pero, estoy de vacaciones y mi capacidad de pensar está limitada a lo que acabo de escribir y recordar. No sé si escribiré más sobre el tema, pero a veces la realidad lo impone y no lo puedo evitar. No ofrezco nada al respecto, pues además estoy alejado de temas como el CAS, si escribo algo sobre este tema es sólo por un poco de gimnasia mental, nada más.

(*) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de la Segunda Sala Civil.

La Pretensión de Reposición en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

2011-02-10T21:56:00.000-08:00

LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

El Proceso Urgente en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

2011-02-08T20:29:00.000-08:00

El Proceso Urgente en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo

CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIÓN

2011-01-30T19:23:00.000-08:00

Aníbal Abel Paredes Matheus (*)

Para iniciar el desarrollo del tema, corresponde precisar que la incautación es la privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal o también puede decirse que es la desposesión que realiza la autoridad competente de bienes y efectos por razones de interés público o de actuaciones ilícitas.

Con aquel preludio, debemos precisar que con el Código de Procedimientos Penales de 1940, la incautación como acto previo o contemporáneo a la formalización de la denuncia por el representante del Ministerio Público constituía sólo una pieza mas del atestado policial, cuyo mérito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos tales como al dictar el auto de apertura de instrucción y pronunciarse por la condición jurídica del imputado, al pronunciarse por la devolución o no del bien incautado, al dictar sentencia, entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la incautación, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez Penal. La casuística demuestra que los sujetos procesales de una controversia penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los alcances del acta de incautación con diferentes argumentos, mas que todo relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no pertenecía al sujeto activo del delito.

La novedad que nos trae el Código Procesal Penal del 2004 es que el representante del Ministerio Público está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de la incautación llevada adelante sin autorización del Operador Judicial en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su producción y así puede advertirse de la lectura del inc. 3° del artículo 203° y del inc. 2° del artículo 316°, disposiciones que inclusive usan la terminología “inmediatamente” para dar a entender que aquel requerimiento del representante del Ministerio Público se debe verificar en el acto o en el término de la distancia.

De la lectura del Código Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que determine cual es el espacio temporal del que podría hacer uso el Fiscal para requerir la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente y es por ello que el término inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello podía entenderse como tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas de su realización e inclusive los más osados manifestaban que aquel requerimiento podía realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del Ministerio Público lo permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautación cuando el requerimiento postulado por el representante del Ministerio Público era presentado después de varios días de practicado la diligencia misma de incautación. Posteriormente surgió prácticamente una postura uniforme en el sentido de que si bien el Código Procesal Penal no hace mención al espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial inmediatamente, ello podía interpretarse que la oportunidad de solicitar la confirmatoria era “…el mismo día o a mas tardar al día siguiente…” de verificada la medida que precisamente es el plazo que otorga el Código Adjetivo en el artículo 203.3° para que el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie al efecto y así también se dice en el art. 316.2° del Código Procesal Penal cuando refiere: “…Acto seguido, el Fiscal Provincial requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá en el plazo de dos días…”.

En síntesis, por interpretación sistemática de las normas del propio Código Procesal Penal del 2004 se concluyó que si el Juez de Investigación Preparatoria tiene dos días para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo debía concederse al Fiscal para que válidamente pueda postular el respectivo requerimiento, dejándose constancia que ese plazo se computa sólo por días hábiles y a partir del momento en que el representante del Ministerio Público conocía del verificativo de la incautación por la policía o por otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que si quedó zanjado fue el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria judicial de incautación dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se advertía en el debate, la consecuencia lógica era que no se confirme judicialmente la incautación, consiguientemente sus alcances no podían ser utilizados como acto de investigación por el titular de la acción penal pública. Finalmente en el Distrito Judicial del Cusco todo pedido de confirmatoria judicial de incautación postulado por el representante del Ministerio Público ha generado la realización de la respectiva audiencia.

Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Públicos, Procuradores Públicos, representantes del Ministerio Público y el Poder Judicial han venido operando en el Distrito Judicial del Cusco con relación al instituto de la confirmatoria judicial de incautación en el marco del nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, a la fecha ya está vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 05-2010 del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente publicación-, en virtud del cual los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y Transitoria han expedido doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautación que corresponde resaltar.

Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Código Procesal Penal del 2004 reconoce la existencia de dos formas de incautación:

a)Incautación Instrumental, como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y así está regulado en los artículos 218° al 223°. Recae sobre bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados

b)Incautación Cautelar, como medida de coerción y así está regulado en los artículos 316° al 320°. Tiene incidencia en los efectos de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por ley.

En cuanto a la incautación instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetración puede ser llevada adelante por la Policía. Del mismo modo puede tener como escenario la investigación preparatoria y con mayor incidencia durante las diligencias preliminares, supuesto en el cual la autoridad policial para proceder a la incautación requiere autorización del fiscal sobre la base del peligro por la demora; esto es, del riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautación previa orden judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no confluya una noción de suma urgencia en su verificativo, motivo por el cual el fiscal debe solicitar autorización judicial como requisito previo a su materialización. En los dos primeros casos mencionados (flagrancia y peligro en la demora), el representante del Ministerio Público está en la imperiosa obligación de solicitar la intervención judicial; esto es, a solicitar su confirmatoria la que constituye un requisito mas de la incautación como actividad compleja y se convierte en una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.

Tratándose de la incautación instrumental o de la incautación cautelar, el Código Procesal Penal en los artículos 203° y 254°, sobre la base de preceptos generales establece hasta tres mecanismos en virtud de los cuales, la intervención judicial puede ponerse de manifiesto; en efecto:

a)Por regla general la decisión judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es lo mismo sin trámite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su pronunciamiento el mismo día o a más tardar al día siguiente de presentado el respectivo requerimiento por el representante del Ministerio Público.

b)El Operador Judicial está facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento fiscal pueda correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al afectado, siempre que no exista riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida y luego de aquel trámite resolver el pedido fiscal; y

c)El Juez de Investigación Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar adelante la respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna, la que debe llevarse adelante con los asistentes.

Del mismo modo el art. 144.2° del Código Procesal Penal al hablar de la caducidad de los plazos precisa: “…Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria…”. Por ello del Acuerdo Plenario materia de análisis se colige que si bien se dice que el Fiscal Provincial está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente; esto es, rápidamente y en el día; también lo es, que la morosidad del representante del Ministerio Público en presentar el pedido inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea confirmado por el Operador Judicial, sino que ello generará sólo responsabilidad administrativa en el Fiscal y el Operador Judicial deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto, mas no sobre la forma. En consecuencia, la confirmatoria judicial no viene a ser sino un requisito mas de la incautación como actividad compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de el. Si ello es así, el representante del Ministerio Público mientras no solicite la confirmatoria judicial de la incautación verificada, no podrá realizar ningún acto de investigación respecto al bien o evidencia incautada.

Del mismo modo en el Acuerdo Plenario analizado se trata del tema del Reexamen de la Incautación, precisando que ello puede ser solicitado por el investigado o un tercero ajeno al proceso, pero sobre la base de nuevos actos de investigación que lógicamente son posteriores a su realización y deja también expedida la vía de la apelación respecto del mandato judicial que la confirma, cuando carece desde un inicio de los presupuestos que la determinan.

Por lo expresado en líneas arriba, corresponde a los Operadores del Derecho y mas propiamente al Operador Judicial, con ocasión de los requerimientos de confirmatoria judicial de incautación postulado por la Fiscalía, aplicar al caso en particular los alcances del acuerdo analizado por tratarse de doctrina legal que contiene principios jurisprudenciales que deben ser invocados conforme al artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

ACUERDO PLENARIO N° 04: AUDIENCIA DE TUTELA.

2011-01-16T16:33:00.000-08:00

Aníbal Abel Paredes Matheus(*)

Una de las mayores críticas que ha venido soportando el Poder Judicial en los últimos tiempos ha sido la diversidad de interpretaciones que han venido dando sus magistrados a una misma norma legal y para ello los más acérrimos críticos precisan que si se presenta una misma demanda en diferentes Juzgados, la respuesta de la justicia no siempre va a ser la misma. Así en algunos casos será admitida la demanda, en otros se optará por declararla inadmisible, haciéndose reparos formales y habrá también pronunciamientos sobre la improcedencia de la postulación de parte.

La Ley Orgánica del Poder Judicial data del año 1991, en cuyo artículo 116° al hacer referencia a los Plenos Jurisdiccionales textualmente dice: “…Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial…”. A la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se ha dado la atención del caso a la norma transcrita; sin embargo, en los últimos años la Corte Suprema ha entendido que su aplicación práctica incide directamente en la buena marcha de la administración de justicia y permite de esta manera la unificación de criterios de los Operadores Jurídicos de todas las instancias.

Con ese preludio debe precisarse que el año 2010 se llevó adelante el VI Pleno Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal comprendiendo tres fases: La primera relativa a la discusión y definición de la agenda a tratar; la segunda denominada participación ciudadana tendiente a promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país a través de las respectivas ponencias para la solución de cada uno de los problemas planteados y la tercera fase relativa a la discusión y formulación de los acuerdos plenarios, concluyendo con la deliberación y votación llevada adelante el 16 de Noviembre del 2010.

Uno de los temas tratados con ocasión del plenario fue la Audiencia de Tutela y al concluir las tres fases mencionadas se elaboró el Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116, cuyos alcances –contenidos en los fundamentos jurídicos 10° al 19°- han sido establecidos como doctrina legal y por contener principios jurisprudenciales se ha dispuesto que los jueces de todas las instancias judiciales invoquen sus alcances, sólo con la limitación de poder apartarse de aquellos invocando los fundamentos correspondientes al caso en particular, haciendo uso de lo previsto por el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si ello es así, mientras no se diga lo contrario por la máxima instancia del Poder Judicial, el contenido del Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116 debe cumplirse en toda su extensión por los operadores judiciales; motivo por el cual, luego de haber analizado su contenido me permito escribir estas líneas y ponerlo en conocimiento de la comunidad jurídica.

Así ya no queda duda que la Audiencia de Tutela no solamente constituye una innovación que nos trae el Código Procesal Penal del 2004, sino uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Del mismo modo los derechos protegidos a través de la Audiencia de Tutela son los que se encuentran taxativados en el artículo 71 del Código Procesal Penal. Si ello es así, sólo puede recurrir en vía de tutela el investigado, mas no así los demás sujetos procesales; consiguientemente a partir de la publicación del Acuerdo Plenario materia de análisis, el pedido de “tutela” postulado por el sujeto pasivo del delito o agraviado, el tercero civilmente responsable o actor civil o un tercero, debe ser rechazado liminarmente; esto es, no debe generar la realización de audiencia alguna.

La tutela de derechos postulada por el investigado únicamente puede tener como escenario la primera etapa del proceso; esto es, puede plantearse sólo cuando la investigación transita por las sub fases de diligencias preliminares o investigación preparatoria propiamente dicha; consiguientemente no puede plantearse en la etapa intermedia o en todo caso con motivo del juzgamiento, siendo el competente de su conocimiento el Juez de Investigación Preparatoria quien hace las veces de Juez de Garantías. Así las causales que pueden ser alegadas por el imputado vía tutela y deben generar la respectiva audiencia son: que en la primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió abstenerse de declarar o sólo hacerlo de manera voluntaria; no se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requirió. Cualquiera de aquellos supuestos que sean tratados con ocasión de la Audiencia de Tutela, de ser amparada, motivará que el Juez de Garantías ponga fin al agravio (tutela correctiva), que subsane la omisión (tutela reparadora) o proteja directamente al investigado (tutela protectora), todo en atención a que la Tutela de Derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y a su vez regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido.

En esa línea de pensamiento se dice que la Constitución Política del Estado en su artículo 139° reconoce un conjunto de derechos y principios del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos. La Constitución contiene un cúmulo de garantías tanto genéricas como específicas, siendo las primeras aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantías específicas y adquieren mayor valor cuando se amparan en ellas garantías concretas que específicamente no quedaron incluidas en el texto constitucional. En líneas generales puede precisarse que la Constitución reconoce en su artículo 139° las siguientes garantías genéricas: El debido proceso (inc. 3), el derecho a la tutela jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de defensa (inc. 14) y a todo ello debe agregarse también el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 2° inc. 24, parágrafo e).

Sin embargo de lo dicho, si bien el artículo 71° del Código Procesal Penal precisa que el imputado puede hacer valer por si mismo o a través de su abogado los derechos que la Constitución o las Leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso; también lo es, que las puertas de la Audiencia de Tutela deberá abrirse sólo cuando al caso en particular haya concurrido cualquiera de las causales mencionadas en dos ítems anteriores (art. 71.2); esto es, cuando al imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió abstenerse de declarar o sólo hacerlo de manera voluntaria; no se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requirió. Por lo visto queda claro que se solicitará la intervención del Juez de Investigación Preparatoria vía tutela sólo cuando la causal haya quedado consumada; esto es, que no puede ser invocada en abstracto.

Ahora bien puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el representante del Ministerio Público en sus actuaciones, requerimientos o disposiciones vulnere otros derechos fundamentales distintos a los analizados pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo. En estos supuestos no podrá recurrirse a la Tutela de Derechos ya que esta institución tiene carácter residual y lo que corresponderá es poner de manifiesto el trámite particular reconocido en el Código Procesal Penal. Así por ejemplo si el imputado considera que el plazo de la investigación preparatoria ya ha vencido deberá solicitar al Juez de Investigación Preparatoria una Audiencia de Control de Plazo regulado por el art. 343.2° del Código Procesal Penal, mas no una Audiencia de Tutela; igualmente quien considera que han variado los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación o la persona que se considera propietario de buena fe de los bienes incautados y que no ha intervenido en el delito investigado, de ninguna manera pueden solicitar el verificativo de una Audiencia de Tutela, sino una de Variación o de Reexamen de la Incautación.

En el Acuerdo Plenario materia de análisis se faculta al Juez de Investigación Preparatoria a calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas, puede disponer llevar adelante la audiencia y luego de escuchar a los sujetos procesales resolver inmediatamente; igualmente puede rechazar liminarmente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del Fiscal e inclusive cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente atención y convocar a audiencia importa retrazo, puede acceder a lo solicitado sin convocar a la respectiva audiencia. Sobre el particular debe mencionarse que si bien la intención que persigue el Acuerdo analizado es la primacía de los derechos fundamentales del imputado, no debe perderse de vista que la investigación se lleva adelante en despacho fiscal y es ahí donde se produce el disloque, de tal suerte que al postularse la Tutela de Derechos por el imputado, el Juez de Investigación Preparatoria carece de los “antecedentes necesarios” que le permita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe preferir convocar en el día a la respectiva audiencia ya que quien alega el disloque conoce plenamente de los fundamentos en que lo sustenta y el fiscal sabe perfectamente de su proceder en el marco de la investigación, de tal suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre al efecto a la notificación por teléfono o correo electrónico la audiencia se llevará adelante inmediatamente y ello permite que los principios de oralidad, publicidad y contradictoriedad regulados en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal se ponga de manifiesto.

En el acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a través de la Audiencia de Tutela se puede excluir el material probatorio obtenido ilícitamente. Sobre el particular debo precisar que usar el término “material probatorio” resulta siendo inapropiado en atención a que las únicas pruebas en un proceso penal son las del juicio y aún nos encontramos transitando por la primera etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigación preparatoria propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar “acto investigatorio” obtenido ilícitamente. Si es loable que los Jueces Penales Supremos en la pieza jurídica analizada hayan dejado sentada la posición de que haciendo uso de la Audiencia de Tutela se puede lograr que el Juez de Investigación Preparatoria cuando se cuestionen actos de investigación obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, comprobada su ilicitud en audiencia determine su exclusión como medida correctiva o de protección. Así por ejemplo si al investigado no sólo se le ha obligado a declarar, por no habérsele puesto en conocimiento que es su derecho el guardar silencio y no sólo ello, sino que también se le ha recibido aquella declaración sin la presencia de abogado, plateada la tutela, el Operador Judicial no tendrá otra alternativa que excluir aquella declaración como parte de la investigación fiscal.

En la praxis se venía advirtiendo que la defensa del investigado vía Tutela de Derechos cuestionaba la disposición de formalización de investigación preparatoria del Fiscal. El Acuerdo Plenario analizado, a tono con la diferenciación de roles que pregona el principio acusatorio ha reconocido que la Tutela de Derechos no es la vía expedida del imputado para cuestionar la disposición de formalización y lo que corresponde es que el sujeto activo del delito se haga uso de los obstáculos procesales (cuestiones previas, pre judiciales y excepciones) reconocidos en el Código Adjetivo.

Estando a lo expresado en líneas anteriores, a partir de la publicación del Acuerdo Plenario Nro. 04, contamos con una herramienta mas que nos permite uniformizar criterios respecto a la aplicación práctica de la Audiencia de Tutela, por lo que el conocimiento de sus alcances por todos los Operadores del Derecho es mas que trascendente.

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria -Cusco.

Justicia Juvenil Restaurativa

2011-01-03T18:55:00.001-08:00

Articulo Sobre Justicia Juvenil Restaurativa

“CAS, no hay primera sin segunda”

2010-11-01T06:01:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (1)

Hace unos días publiqué un artículo sobre el CAS (contratación administrativa de servicios), con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 00002-2010-PI/TC) que declaró que tal régimen de contratación, además de ser uno más de los que existen en el país, es constitucional, debiendo entenderse que es un régimen de contratación laboral para el sector público.

En el indicado artículo afirmé que en el reglamento del D.Leg. N° 1057, aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM (reglamento), que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) existía una inconstitucionalidad abierta en su artículo 13.3 que establece:

“Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contrato, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”

Si bien el CAS es un régimen laboral distinto al público (D.Leg. N° 276) y al privado (D.S. 003-97-TR), no menos cierto era que éste último contempla una autorización similar a la citada, respecto a la que el Tribunal Constitucional (TC) dijo “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.

El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.” (2)

Como anotamos anteriormente en este tema había quedado un cabo suelto, al declararse constitucional el CAS también se estaba declarando constitucional el despido arbitrario (incausado) que estaba en su seno, pese a que dicho despido ya había sido proscrito del régimen laboral privado. Esto es lo que no comprendíamos y así lo expresamos. El 12 de octubre de 2010, el TC publicó en su web, la sentencia en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC., se ocupó de ese cabo suelto. ¿cómo lo hizo? bueno dejemos que el indicado tribunal lo exprese:

“Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva.”

El caso que subyace a la sentencia citada ha sido utilizado por el TC para “curarse en salud” o, como dicen muchos “ponerse el parche”, cuando lo que ahora dice el TC debió haberlo dicho en el proceso de inconstitucionalidad citado anteriormente. Era tan evidente el cabo suelto que el TC se ha arriesgado a ponerse a tiro de piedra frente a quienes lo critican de legislar, en efecto, cuando el TC nos dice que interpretemos constitucionalmente el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM nos está poniendo otro texto distinto a propuesto por el legislador. Si bien este es un tema de estudio para el Derecho Procesal Constitucional, dejemos que los académicos se ocupen de ello y, ocupémonos nosotros de esa interpretación constitucional.

La interpretación constitucional, disculpen, el nuevo texto del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM redactado por el TC tiene dos partes. La primera trata de la indemnización ante el despido incausado y, la segunda trata de la indemnización ante un despido con una causa que el empleador no puede demostrar que exista, o que existiendo, la sanción no es proporcional frente a la falta cometida (curiosamente esta forma de cuestionamiento no se trabaja mucho en el régimen laboral privado). Lo primero, en cierta forma existía en el texto original del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM, lo segundo, en cambio, no, es por ello que decimos “cómo interpretar constitucionalmente” aquello que no estaba escrito, pero ya dijimos que de eso no nos ocuparemos.

Lo primero. El texto original establecía que si el empleador despedía a un contratado con el CAS de manera incausada, éste podía acudir al Juez para que este aplique una “penalidad” equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos. Ahora el texto establece que si el empleador despide incausamente a quien tiene un contrato CAS en vigencia, debe pagarle “automáticamente” la indemnización anotada; si no lo hace entonces el trabajador queda habilitado para demandar el pago de la indicada indemnización.

Lo segundo. Que es aquello que no estaba redactado en el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM., pero que por disposición del TC debemos “interpretar constitucionalmente” que el contratado CAS puede demostrar en sede judicial que su despido se hizo invocando una causa que el empleador no puede demostrar en juicio o, que existiendo la falta, la sanción del despido fue una desproporcionada.

Sin duda, porque así lo establece el artículo 16 del D.S. 075-2008-PCM., tanto la primera y segunda pretensiones anotadas transitan por el proceso contencioso administrativo. Pero, si en el marco del régimen laboral privado, ante un despido arbitrario (incausado), el trabajador afectado en su derecho constitucional al trabajo, tiene el amparo para poder lograr su restitución en su puesto de trabajo, ¿un trabajador CAS no lo podrá intentar también mediante el amparo?. Al respecto el TC se ha expresado en la siguiente forma:

“d. En la STC 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N.° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.
La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.

La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”

Lo dicho debe tenerse presente en cada caso que se viene presentando en sede judicial para no crear falsas expectativas en el contratado CAS. Es de esperar que cada vez que concluya un CAS surgirá siempre el problema del desempleo y con él la pretensión de ser repuesto, pero eso es algo que desde la perspectiva del TC ya no es posible.

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2) Exp. N° 1124-2001-AA/TC. F. 12.

CAS

2010-11-01T05:29:00.000-07:00

Fernando Murillo Flores (1)

El 28 de junio de 2008 se publicó el D.Leg. N° 1057 que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS). A esa fecha miles de personas trabajaban para el Estado mediante el contrato de servicios no personales (SNP) y en su inmensa mayoría estaban ya comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley N° 24041. El D.Leg. N° 1057 tenía una misión indiscutible: sustituir el régimen contractual de los trabajadores SNP por el de la CAS, esta norma en su cuarta disposición complementaria y final dice: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios personales (…)”. Más claro ni el agua, esa inmensa mayoría de trabajadores debían pasar de la contratación SNP a la CAS.; sino fue a mediados del 2008, en todo caso fue a partir de enero de 2009 que se produjo el transvase de trabajadores de un régimen al otro.

El 8 de enero de 2010 se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el D. Leg. N° 1057, el 7 de setiembre de 2010, en el Expediente N° 00002-2010-PI/TC, se declaró “infundada la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057, conforme se ha expuesto en el fundamento 47 de la presente sentencia” y el mencionado fundamento dice que “el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”.

Al respecto es oportuno tener presente lo expuesto en el segundo párrafo del artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.”. Decimos que la cita es oportuna para resaltar que cualquier cuestionamiento en sede judicial de alguna actuación de la administración en el marco del régimen de la CAS, ya sea en un proceso contencioso administrativo en materia laboral pública o, en sede constitucional, en un proceso de amparo, ya no podrá ser atendida, pues para ello tendría que inaplicarse el Decreto Legislativo N° 1057 que en palabras del supremo intérprete de la Constitución “resulta compatible con el marco constitucional”.

Confieso que nunca dude de la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1057 (CAS) como lo que era en esencia: un régimen de contratación laboral estatal, sin embargo, siempre consideré que en el reglamento de esta norma, aprobado por el D.S. 075-2008-PCM (reglamento) al menos había un tema inconstitucional. En este artículo me ocuparé de este tema.

El artículo 13.3 del reglamento del CAS dice que “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses” ¿qué es esto? sin duda, la autorización a efectuar un despido arbitrario, es decir, dar término a la relación laboral por decisión unilateral del empleador sin invocación de causa alguna, es más, sin dar posibilidad de defensa (descargo).

Recordemos lo que dijo el TC (2)ante la autorización del despido arbitrario en el régimen laboral privado: “el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.”

Y el supremo intérprete continua su discurso argumentativo: “b) La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. b) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.”. Frente a un despido así de arbitrario, sin duda, es procedente el amparo, al menos así lo es en el régimen laboral privado.

¿Por qué el Tribunal Constitucional optó por declarar en general y en abstracto que el CAS “resulta compatible con el marco constitucional”, en lugar de examinar a la luz de su “doctrina constitucional” el mencionado artículo del reglamento del CAS que autoriza a despedir arbitrariamente a un trabajador CAS? Resulta ahora que un trabajador CAS puede ser despedido arbitrariamente sin derecho a reposición mediante el amparo, mientras que un trabajador del sector privado (conocido como 728) no puede ser despedido arbitrariamente y si lo es, puede pretender mediante el amparo su reposición. ¿qué es lo que justifica este trato desigual frente al derecho constitucional al trabajo? del que el TC ha dicho “en su doctrina constitucional” lo siguiente: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (…) El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.” (3)

Sólo a modo de información, el reglamento del CAS también estuvo bajo el examen del TC pues la demanda también comprendió dicha norma (Cf. el numeral 1, del rubro III Antecedentes de la Sentencia sobre el CAS) y así no lo hubiese sido nada le impedía pronunciarse al respecto, como lo establece el artículo 78 del Código Procesal Constitucional, que trata de la inconstitucionalidad de normas conexas en los siguientes términos: “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.”

Pero volvamos al por qué el Tribunal Constitucional optó por declarar en general y en abstracto que el CAS “resulta compatible con el marco constitucional”, la respuesta nos la da la misma sentencia sobre el CAS: “porque el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitucionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional” (Cf. fundamento 46), pero el Tribunal olvida que en muchos casos que conoció anteriormente echó mano de muchas instituciones procesales para diferir la vigencia de la sentencia, dando la oportunidad al legislador de expedir normas que regulen constitucionalmente lo que se declaró inconstitucional o, declarando la inconstitucionalidad de algunos aspectos de la norma cuestionada – como del que nos hemos ocupado – con lo que el CAS hubiese sido sí, un régimen de contratación laboral compatible con la Constitución al respetarse en él, el derecho al trabajo dejando de lado, al menos, la posibilidad del despido arbitrario.

Finalmente, dos cosas: a) el TC en la sentencia sobre el CAS le dice al Ministerio de Trabajo que dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores CAS “el ejercicio del derecho de sindicación y huelga” y, b) que el Ministerio de Trabajo disponga límites para la contratación de personal CAS. Bueno, lo primero es realmente gracioso, si los derechos de sindicalización y a la huelga son constitucionales y deben ejercerse, esta bien, conforme a ley, que se regule, pero si para el TC es constitucional contratar por un año y despedir sin invocación de causa, entonces para que se les da a los trabajadores CAS el derecho a la sindicalización (para un año o menos que trabajará) si nada impediría, en todo caso, despedir a un trabajador CAS así la causa o motivo, subterránea por cierto, podría ser su sindicalización ¿cabría en este caso un amparo? Pues, si es así, “trabajadores CAS sindicalizaos ¡¡¡urgente!!!, pero ¿qué proceso judicial terminaría antes del año en el que vencerá el contrato CAS?; lo segundo ¿no es acaso decirle al Estado que como empleador se fije sus propios límites?, como dice la sentencia del CAS “no sólo fijando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto”, esto no es otra cosa que poner al gato de despensero.

Seamos sinceros, el régimen CAS se dio para sustituir el régimen SNP a la inmensa masa laboral comprendida en éste, el TC en la sentencia sobre el CAS dice: “35. (…) este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales” y puntualiza “37. (…) al pasar de un contrato independiente a otro en el que existe subordinación, y de uno en el que no se reconoce el goce de derechos constitucionales de naturaleza laboral a otro que reconoce algunos de ellos, se advierte que hay una mejora o progresión en el protección de los derechos de naturaleza social; sin embargo, ello genera la necesidad de evaluar el contenido de este contrato tomando como base los derechos y garantías contenidos en la Constitución”. Desde nuestro punto de vista es esto último aquello que precisamente no ha hecho el TC, con relación al derecho constitucional al trabajo en su dimensión de salida, es decir, en la proscripción del despido arbitrario, es decir, evaluar si el despido arbitrario autorizado en el artículo 13.3 del reglamento del CAS era o no constitucional.

Si a los trabajadores del SNP contaban con un sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley N° 24041, siendo el CAS – como dice el TC – un régimen en el que “se advierte que hay una mejora o progresión en el protección de los derechos de naturaleza social” cómo se explica que ahora el despido arbitrario tiene luz verde, al contar con la bendición del supremo intérprete de la Constitución, pues el TC dice “47. De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional” y por tanto: “INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad, debiendo interpretarse el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057, conforme se ha expuesto en el
fundamento 47 de la presente sentencia.” (4)

La sentencia del TC sobre el CAS deja mas dudas de las que este artículo puede mencionar, sólo me he ocupado de la que consideramos particularmente grave; no sé que siga en esta historia ni tampoco sé cómo es que los trabajadores CAS buscarán el respeto de sus derechos – al menos el de no ser despedido arbitrariamente –, ni cómo es que la justicia constitucional o contencioso administrativa responderán en su momento a tal búsqueda. Unas son de cal y otras de arena ¿no?

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2)EXP. N.° 1124-2001-AA/TC. LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.S. y FETRATEL.
(3) EXP. N.° 1124-2001-AA/TC. LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.S. y FETRATEL
(4)Nótese que la parte resolutiva de la sentencia no expresa algo, comúnmente se dice “nada” con relación al reglamento del CAS (¿?).

¿Quiénes somos y quiénes queremos ser?

2010-10-27T08:20:00.000-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

Representante estudiantil ante el Claustro Pleno de Derecho 2010

Publicado en el semanal PuntoEdu de la PUCP, el 25-10-10.

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Algo que siempre critica el maestro Luis Jaime Cisneros es la masiva apertura de Universidades en nuestro país; pero lo que debería ser más preocupante para nosotros, alumnos de Derecho, es que la mayoría de estas conllevan consigo la inauguración de una nueva Facultad de Derecho. Ante esto, debemos estar agradecidos y orgullosos que nuestra Facultad tenga cualidades que otras no tienen: su mística, su formación integral y, sobretodo, su calidad.

Ser un estudiante de Derecho de la Católica, tal y como lo señalan en clase nuestros profesores de los primeros ciclos, significa pertenecer a una “elite”. Son comunes en estos ciclos iniciales los calificativos como “la mejor facultad de Derecho del Perú”, “la punta de la crema del café”, “lo mejor de lo mejor”, entre otras. Esta mística impartida en clase tiene un sentido y es el de motivación. Motivación que genera entre los alumnos ese sentimiento de continuar con esta tendencia; para lo cual, es necesario estudiar y esforzarse de sobremanera. Sin embargo, no sólo el esfuerzo de los alumnos es necesario para lograrlo, sino también los aspectos estructurales y funcionales de la propia Facultad para lograr la excelencia.

¿Qué tipo de abogados requiere el Perú? Poco a poco uno se da cuenta de que es cierta aquella frase que señala que es mejor abogado el que sabe más que sólo Derecho. Es por eso que el abogado interdisciplinario tiene una ventaja sobre el que es altamente especializado. La Facultad de Derecho de la PUCP, con el complemento de los Estudios Generales, logra la formación integral de los estudiantes tanto en la diversidad de ramas jurídicas como en áreas transversales con las cuales se comunica constantemente la Ciencia Jurídica, dígase Economía, Sociología y Contabilidad, entre muchas otras.

La tendencia actual de la educación legal en el Perú se inclina hacía un abogado “para el mercado”, un abogado formado en destrezas y poco contenido, abogados altamente especializados en temas mercantiles o societarios desde el inicio de la carrera; esto genera que las Facultades de Derecho se conviertan en una fábrica de abogados inclinadas hacía un fenómeno de “masificación” de abogados vacios y mecánicos sin los conocimientos que pueden hacer la diferencia en un mundo como el de hoy en día.

En cambio, la enseñanza legal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, a diferencia del resto de Universidades, se caracteriza por formar un abogado humanista, por la formación integral consagrada en los Estudios Generales Letras; y un abogado interdisciplinario que conoce las distintas áreas del Derecho y que, luego, toma su propio camino en la especialización, a través de los cursos electivos de las ramas de su interés. Así, el estudiante de Derecho de la PUCP, con una fuerte y sólida formación diversificada en el pre-grado, se encuentra en condiciones de competir por una plaza en post-grados no sólo nacionales, sino internacionales.

De esta manera, la calidad de la enseñanza jurídica en nuestra Universidad es reconocida en distintos lugares del mundo y al interior de nuestro país. Esto genera que la Universidad se convierta en un foco de concentración de alumnos no solamente limeños, sino también de provincianos que buscan la excelencia académica en las aulas de la Universidad Católica, cuya Facultad de Derecho se ha convertido desde hace años en un referente ejemplo en la educación jurídica peruana por su calidad de enseñanza.

¿Quiénes somos y quiénes queremos ser como Facultad? La Universidad Católica ha obtenido a lo largo de los años, en la enseñanza de la carrera de Derecho, un prestigio reconocido tanto nacional como internacionalmente. Así, el hecho de que ya tengamos un posicionamiento como Institución de colocación de profesionales en el mercado laboral lleva consigo la negación de planteamientos acerca de cambios radicales en la concepción de la enseñanza, el plan de estudios o la formación de nuestros estudiantes de Derecho.

Cambiar la tendencia de educación con la cual hemos obtenido la calidad y la excelencia que nos trajo el reconocimiento de cierto prestigio sería un completo error. Es por esto que cualquier cambio en la malla curricular, en el método de enseñanza, en el método de evaluación o en cualquier aspecto de la carrera y la Facultad debe ser tomado con mucho cuidado y estar basado en verdaderos fundamentos que legitimen los cambios. Sin embargo, se puede afirmar que los cambios radicales sí conllevarían a un terrible proceso de inestabilidad y duda; más bien es hora de pensar en nuestras debilidades o falencias para mejorarlas y perfeccionarnos un poco más cada día.

Ahora, en vez de pensar en cambios radicales, debemos fortalecer y mejorar nuestras bases como Facultad para afrontar los cambios necesarios y exigidos para una Facultad de la enseñanza jurídica del siglo XXI con los nuevos y exigentes retos que esto trae consigo, y plantear una educación del Derecho acorde a las necesidades de la sociedad que sigue, poco a poco, evolucionando cada día más…

¿SALIVA O PAPEL?: REGISTRO DE AUDIENCIAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.

2010-09-18T19:30:00.000-07:00

Aníbal Abel Paredes Matheus(*).

En los cursos impartidos antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, quienes se encargaban de llevar adelante las exposiciones sobre diversos tópicos manifestaban que en el nuevo modelo procesal la figura del Secretario de Juzgado desaparecía completamente y ello generó que el personal auxiliar que laboraba en los entonces denominados Juzgados Penales muestren marcada preocupación sobre su futuro laboral a tal extremo que muchos de ellos manifestaban que serían reubicados en juzgados existentes fuera de la sede de Corte.

La vigencia plena del nuevo Código Formal en el Distrito Judicial del Cusco ha traído por tierra aquellas afirmaciones. En efecto si bien es cierto que actualmente la labor jurisdiccional la realizan exclusivamente los Jueces Especializados Penales (de Investigación Preparatoria y Unipersonales), Jueces Superiores y Jueces Supremos; también lo es, que existe un nutrido grupo de servidores que permiten que el aparato de justicia en materia penal funcione a cabalidad.

De no existir materialmente los Especialistas Legales de Juzgado (anteriormente Secretarios Judiciales) y los Notificadores, sería ilusorio llegar al estadío de la respectiva audiencia en atención a que actualmente quienes dictan los decretos corriendo traslado de los requerimientos a los sujetos procesales o fijan lugar, día y hora para el verificativo de la correspondiente audiencia –entre otras labores- son los primeros, mientras que los Notificadores son quienes cumplen con verificar las labores de comunicación ya sea en forma tradicional cual es entregando las respectivas cédulas o en todo caso utilizando otros medios actualmente permitidos cuales son el uso del teléfono y el correo electrónico.

En esta línea de pensamiento, el Juez toma conocimiento de la audiencia que debe llevar adelante el mismo día de su verificativo, en atención a que se le comunica sobre el particular vía correo electrónico, por la publicación que aparece en el diario judicial o mediante el impreso del rol de audiencias del día que se le alcanza muy temprano y es por ello que llegada la hora, el magistrado se constituye en la Sala programada a efecto de que el acto procesal se lleve adelante. Ello quiere decir que el escenario natural de trabajo de los Jueces del nuevo modelo es la audiencia cuyo contenido queda registrado en audio (artículo 361°) y además se levanta un acta como constancia de su realización por el Especialista Judicial de Audiencias (artículo 121°).

Ya en audiencia el Juez concede el uso de la palabra a la parte procesal requirente para que sustente su pedido oralmente y luego corre traslado a los demás sujetos procesales para que absuelvan el trámite también oralmente y de darse el caso hay derecho a la réplica y dúplica correspondiente y luego de escuchado la defensa material del investigado –siempre que corresponda- debe emitirse inmediatamente la respectiva resolución. Sobre el particular debe precisarse que en el Distrito Judicial del Cusco se ha hecho una buena práctica que después de cerrado el debate oral, el juez –sin retirarse del ambiente que ocupa- proceda a clasificar la información recibida de las partes y posteriormente dicte oralmente la resolución del caso y así también se ha procedido en casos de terminación anticipada acogiendo el acuerdo al dictar sentencia o rechazando el mismo y ello ha posibilitado que los justiciables ingresen a la Sala sabiendo perfectamente que es lo que van a pedir y se retiren de sus ambientes conociendo perfectamente lo decidido por el Juez luego del debate, pudiendo inclusive en el mismo acto interponer el recurso impugnatorio correspondiente. Como ya se dijo, todo ello queda registrado en audio -el que está a disposición de las partes gratuitamente- y como constancia de su realización se levanta un acta la que se agrega a la carpeta que motiva el desarrollo de la audiencia.

Hasta antes del 05 de Marzo del 2010 en que se dictó la Casación Nro. 61-2009 - La Libertad, no existía ningún reparo sobre el contenido de las actas; esto es, que la misma era prácticamente una mera constancia del verificativo del respectivo acto procesal, donde se precisaba sólo el lugar, día y hora de su realización, se identificaba tanto al magistrado que lo dirigía como a los sujetos procesales asistentes; se consignaba el pedido concreto efectuado por cada uno de estos últimos con ocasión del debate y se transcribía sólo la parte resolutiva del mandato que se expedía oralmente y finalmente se precisaba si aquellos habían impugnado o no lo resuelto. Sin embargo, en la mencionada casación se ordena que la resolución oral prolada en audiencia sea transcrita íntegramente en la respectiva acta, por que sólo así –dícese- es posible ejercer el control recursal, proceder al registro y archivo de las resoluciones orales para su ordenación interna y permite el acceso a la crítica jurídica y social; sustento que no es valedero en atención a que si en el sistema anterior se leía previamente la resolución impugnada para luego pronunciarse sobre su mérito, era por que nos encontrábamos en el escenario del sistema inquisitivo donde predomina la escritura; mas ahora en que ya está vigente el Código Procesal Penal del 2004 que es acusatorio en el que prima la oralidad, nada impide que actualmente con ocasión de la audiencia que genera la impugnación se escuche a las partes, igualmente se escuche el audio que contiene la resolución cuestionada y luego se absuelva el grado, por lo que el control recursal es perfectamente posible. Del mismo modo la consola con la que están dotadas todas las Salas de Audiencia donde operan los magistrados del Nuevo Modelo Procesal permite registrar en audio el mas mínimo detalle de lo ocurrido en audiencia, desde el saludo inicial del Juez a los presentes, hasta la despedida del magistrado y es en el mismo Sistema Integrado de Justicia que se alimenta por los auxiliares judiciales el sentido de la resolución y estado del respectivo cuaderno luego de haberse verificado la audiencia, por tanto no es cierto que lo que consta en audio no sea posible de registro, archivo y ordenación interna. Finalmente quien desea hacer uso del derecho a formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales conforme al artículo 139.20 de la Constitución Política del Estado, no está impedido de escuchar el audio donde consta no sólo la respectiva resolución, sino todo el desarrollo de la audiencia y luego verificar el análisis y críticas que corresponda; dejándose constancia que la sentencia que se dicta por tratarse del producto final del sistema de justicia oral que se imparte si se protocoliza; esto es, si tiene el soporte escrito correspondiente.

Como se dijo en líneas anteriores, la Casación 061-2009 fue expedida por la Suprema Instancia el 05 de Marzo del 2010; sin embargo, en puridad mal podría llamarse casación por que no se pronuncia sobre el fondo del asunto conforme al artículo 433° del Código Procesal Penal con relación a la excepción que la generó, sino sólo por el aspecto formal; esto es, la omisión de remitir los audios y el hecho de que en las actas de las audiencias verificadas por el Juzgado de Investigación Preparatoria y la Sala de Apelaciones no se había copiado el íntegro de la resolución impugnada.

Mucho antes del 05 de Marzo del 2010 en que se emitió la Casación en comento, ya existían pronunciamientos del Tribunal Constitucional dictadas sobre la base de resoluciones orales proladas por magistrados del nuevo modelo procesal; pudiendo precisar entre otras la de fecha 27 de Mayo del 2009 que corre en el Exp. Nro. 05010-2008-PHC/TC - La Libertad en el que se solicita se deje sin efecto la resolución emitida por la Sala de Apelaciones en cuyo fundamento 6° el máximo intérprete de la Constitución precisa: “…que tal como consta en el audio y video registrados de dichas audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio Nro. 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces se han pronunciado por tales medios probatorios, arribando a la conclusión de que estos no tenían la suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos originarios que dieron lugar a la medida que viene sufriendo el beneficiado…”. Del mismo modo la de fecha 25 de Septiembre del 2009 expedida en el Exp. Nro. 02937-2009PHC/TC dictada en el marco de una demanda a efecto de que se declare nula las resoluciones dictadas por el Juez de Investigación Preparatoria y la Sala de Apelaciones por la que se revoca el mandato de comparecencia restrictiva y confirma la misma respecto de un justiciable, el Tribunal Constitucional ha dicho en el fundamento 2° lo siguiente: “…La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. Mediante la motivación por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa…”; para posteriormente agregar en el fundamento 4° que: “…En el presente caso, este Tribunal estima que la resolución de fecha 5 de Diciembre del 2008 se encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones para varias la medida de comparecencia restrictiva por la de prisión preventiva. En efecto, analizando el audio de la audiencia de apelación de la precitada resolución, este Colegiado considera que los supuestos del artículo 268°, inciso 1° se encuentran debidamente motivados; es así que…”.

De las dos decisiones mencionadas anteriormente se puede concluir que el máximo intérprete de la Constitución a tono con la oralidad que regula el nuevo Código Procesal Penal reconoce que la motivación en hecho y en derecho de las resoluciones judiciales en el nuevo modelo procesal debe hacerse oralmente, sin que sea necesario que el acta de la audiencia transcriba el íntegro de la resolución, por que quien revisa sus alcances está en plena posibilidad de escuchar el contenido del soporte de audio respectivo y sobre ello emitir la decisión que corresponde. Si es que quedara algún tipo de duda sobre el particular, después que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República emitiera aquella Casación 061-2009 en fecha 05 de Marzo del 2010, el Tribunal Constitucional ha seguido dando pleno y absoluto valor a las decisiones orales tomadas por los operadores judiciales del nuevo modelo procesal y de ningún modo ha exigido que las actas de las audiencias transcriban el contenido íntegro de las resoluciones emitidas. Así sólo por mencionar una de ellas, en el Exp. Nro. 05698-2009-PHC/TC procedente de Arequipa en fecha 04 de Junio del 2010 frente a una demanda interpuesta contra el Juez de Investigación Preparatoria de Ilo por la que se pide se declare nula la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria y de la medida de comparecencia con restricciones ha dicho lo siguiente en el fundamento 8°: “…En el presente caso, este Tribunal estima que la Resolución de fecha 11 de noviembre de 2008 se encuentra debidamente fundamentada en el extremo que justifica las razones por las que concluye con imponer comparecencia restrictiva en contra de la favorecida. En efecto, examinando el audio que contiene el citado pronunciamiento judicial, se aprecia que el órgano judicial emplazado ha cumplido con la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones legales de la material, al expresar sus fundamentos que el peligro de obstaculización se manifiesta por cuanto…”. En la misma resolución, en el fundamento 9 el Tribunal Constitucional concluye: “…resultando que la resolución de la comparecencia restrictiva de los autos contiene una motivación suficiente que termina por validarla, esto conforme a la Constitución y la normativa legal de la materia, prevista en el artículo 287° del nuevo Código Procesal Penal…”

De lo transcrito no queda la menor duda que acogiendo el principio de oralidad consagrado en el artículo 1.2° del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el Tribunal Constitucional Peruano resuelve los cuestionamientos de las decisiones judiciales adoptadas por los operadores del nuevo modelo procesal, escuchando los audios de las decisiones orales que lo motivan, sin exigir que el acta levantada al efecto contenga el íntegro de la decisión cuestionada.

Ahora bien el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional al hacer referencia al control difuso e interpretación constitucional refiere textualmente lo siguiente: “…Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional…”. Si ello es así, cabe preguntarse: ¿Existiendo implicancia entre lo dispuesto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de transcribir en el acta el íntegro de las decisiones orales tomadas en audiencia y la buena práctica puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional de resolver sobre la base del contenido del audio sin exigir que el acta contenga el íntegro de la resolución oral cuestionada, por cual de aquellas debe optarse?. La respuesta es obvia y es precisamente que habiendo quedado de lado el sistema inquisitivo del Código de Procedimientos Penales de 1940 donde predomina la escritura, debe preferirse la oralidad del sistema acusatorio del Código Procesal del 2004, consiguientemente el expediente ya no está representado por un cúmulo de papeles, sino por un registro de audio y el acta es una mera constancia que el acto procesal se realizó, sin que sea necesario transcribir el íntegro de la resolución dictada en audiencia.

Desde la emisión de la Casación 061-2009; esto es, desde el 05 de Marzo del 2010 mucha agua ha corrido bajo el río, existiendo posiciones encontradas al efecto; sin embargo, quien la generó, esto es la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ha omitido proponer precisamente aquello como tema del V Plenario de Magistrados Supremos a llevarse adelante en el mes de Noviembre del 2010 y ello hace que en varios de los distritos judiciales donde actualmente el Código Procesal Penal del 2004 ya se estén dando las primeras clarinadas de alerta no sólo por que el papel está tratando de reconquistar un supuesto rol protagónico frente al audio que es típico en un sistema acusatorio; sino también por que se está generando retraso en el trámite administrativo de los cuadernos después de verificada la audiencia y ya se visualiza que en un tiempo no muy lejano un ejército de servidores se dediquen mañana, tarde y noche a transcribir insulsamente lo que ya está registrado en audio; todo pese a que ningún justiciable o el mas recalcitrante de los abogados hasta la fecha haya cuestionado la atinada forma de impartir justicia en el marco de un sistema acusatorio.

(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

Tramitación de los delitos perseguibles por acción privada en el nuevo Código Procesal Penal

2010-09-18T19:19:00.000-07:00

Elsa Zamira Romero Méndez (*)

1.- Introducción

Recientemente , en el Distrito Judicial de Cusco desde el primero de octubre del dos mil nueve ha entrado en vigencia el Código Procesal Penal , el mismo que ha sido aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, norma que regula una nueva forma de administrar justicia en materia penal, cuya estructura descansa sobre la base del modelo acusatorio, cuyas líneas directrices son :

a) Separación de funciones durante la etapa de investigación y Juzgamiento. Así la investigación del hecho delictuoso en forma exclusiva y excluyente se encuentra a cargo del Ministerio Público, ayudado por la Policía y las labores de Juzgamiento corre a cargo del Poder Judicial a través de sus órganos, en este caso Juzgados Unipersonales o colegiados de acuerdo a la cuantía de la pena.

b) Libertad del imputado durante el proceso, ya que como lo define la regla general es que el proceso penal se sustancie teniendo al imputado en libertad y excepcionalmente se decida por su prisión preventiva.

c) Desarrollo del Proceso conforme a las reglas de contradicción e igualdad.

d) La oralidad como garantía del Juzgamiento.

e) División del proceso penal en tres etapas o fases: Investigación preparatoria, fase intermedia y fase de juzgamiento.

Las fases o etapas mencionadas precedentemente corresponden a etapas del proceso penal común, sin embargo el Código Procesal Penal ha regulado también otros tipos de procesos que denomina procesos especiales como son: proceso inmediato, proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal, proceso de terminación anticipada, proceso por colaboración eficaz, proceso de seguridad, entre otros.

En consecuencia el propósito del presente artículo será analizar y establecer como se estructura la tramitación de los delitos perseguibles por ejercicio privado de la acción, cuales son sus requisitos, cual debe ser la función de la parte acusadora.

2.-Acción penal

En la actualidad los conflictos jurídicos que se producen dentro de una sociedad son resueltos por el Estado, encontrándose prohibido que sus integrantes “hagan justicia por sus propias manos”, quedaron atrás épocas en que el ofendido ejercía su derecho de hacer justicia por si mismo, queda prohibida la venganza privada, claro que existen excepciones a esta regla, y lo constituye la legítima defensa, y los estados de necesidad justificante y exculpante; así se reconoce a todo ciudadano la atribución de requerir la intervención del Estado, cuando sus derechos hayan sido conculcados, lesionados, infringidos, violentados, esta atribución es conocida como “acción” que no es mas que el requerimiento de tutela dirigida hacia el Estado, el mismo que a través de sus órganos jurisdiccionales es el titular exclusivo de la función jurisdiccional .

En el campo del derecho privado, la acción es ejercitada en forma directa por cualquier ciudadano que solicita acceso a la tutela judicial efectiva, aquí la puesta en moviendo del aparato estatal se rige bajo el principio dispositivo.

En el campo penal, la acción penal se rige por el principio de oficialidad, es decir, que el órgano que ejerce la pretensión penal es uno de naturaleza pública, ente imparcial y ajeno al órgano decisor, que por regla general se encuentra en manos del Ministerio Público, sin embargo existen situaciones o casos en los que el Ministerio Público no interviene como parte , bajo ninguna circunstancia.

En atención a ello la acción penal puede ser pública o privada, según quien sea el que requiera la puesta en moviendo del aparato jurisdiccional, sea el Ministerio Público o el directamente ofendido o agraviado por la comisión de un hecho delictuoso, en este último caso, son características resaltantes:

a) Primacía de la voluntad privada en cuanto a la promoción de la acción penal, es el ofendido quien decide si promueve o no la acción penal, por ello el Código Procesal Penal tanto en el artículo 107, como en el artículo 459 inciso 2° establece que el directamente ofendido por la comisión de un delito perseguible por acción privada se constituirá en querellante particular, lo que en buena cuenta significa que sólo a través de la interposición de la querella se hará actuar el órgano jurisdiccional; entendiéndose por querella al acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano jurisdiccional competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la "notitia criminis" como noticia criminal, ejercita la acción penal.

b) La acción penal es renunciable, ya que cabe la posibilidad de desistirse o transigir, conforme así lo establece en forma clara el inciso 2° artículo 464 del Código Procesal Penal.

c) Se encuentra limitada a unos cuantos tipos penales, especialmente en delitos de escasa gravedad, ya que la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal son perseguibles por ejercicio de la acción penal pública.

3.- Delitos perseguibles por ejercicio privado de la acción penal

Los artículos 124, 138 y 158 del Código Penal establecen que los delitos de lesiones culposas leves, delitos de injuria, difamación y delitos de violación de la intimidad, son objeto de persecución privada, lo que significa que estos tipos de delitos son perseguibles sólo a instancia de parte agraviada o su representante.

Sin embargo en el caso de los delitos contemplados en los artículos 124 y 158 del Código, si bien estos para su procesamiento requieren de la denuncia de parte , esta denuncia tendrá que efectuarse ante el Ministerio Público , quien desde ese momento asume la conducción de la investigación como si se tratase de un delito perseguible por acción pública, antes de dicha denuncia , el Ministerio Público no puede instar acción penal .

En el caso de los delitos contra el honor , el inicio del proceso se realiza a través de la interposición de una querella dirigida al Juez, que de acuerdo al inciso 1° del artículo 459 del nuevo Código Procesal Penal la competencia recae sobre Juez Penal, Unipersonal; si ello es así entonces el querellante particular se erige en acusador privado, situación que le otorga determinadas facultades, así también obligaciones.

4.- Etapas o fases en los procesos instados por acción privada

Del análisis del Código Procesal Penal, se advierte que en este tipo de procesos no se verifica nítidamente la concurrencia de la etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento como si sucede en el caso de los procesos comunes, así se advierte:

a) Etapa de Investigación Preparatoria: No existe en este tipo de procesos una fase reglada de recolección de elementos de convicción, en la que participe el órgano jurisdiccional controlando los actos del acusador privado como si sucede en el trámite de los procesos comunes; sin embargo en el artículo 461° del Código Procesal Penal, se establece que el Juez penal Unipersonal a pedido del querellante podrá ordenar que la Policía Nacional realice una investigación en los términos que fije el querellante cuando:

- Se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se dirija la querella.
- Cuando se requiera describir en forma clara, precisa y circunstanciada el delito. Ello con conocimiento del Ministerio Público, con la finalidad de que este de visos de legalidad a la investigación que efectúa la Policía, ya que además de ser director de la investigación, también es defensor de la legalidad.

b) Fase intermedia (control de acusación): Esta fase tiene por finalidad debatir sobre la procedencia o admisibilidad de las pretensiones planteadas por la parte acusadora. Esta fase tampoco se visualiza con claridad en los procesos instados por acción privada, sin embargo de la interpretación sistemática de los artículos 107, 108, 109, 459, 460 y inciso 1° del artículo 349 del Código Procesal Penal se puede colegir que dicha fase se presenta cuando el Juez efectúa la calificación del escrito de querella, el mismo que también contiene un pedido de acusación como se advierte del artículo 107 de la norma citada, en el que el querellante particular insta al órgano jurisdiccional en forma conjunta la sanción penal y el pago de la reparación civil.

El Juez Unipersonal al efectuar la calificación del escrito de querella, controla la concurrencia de requisitos de admisibilidad y procedencia, es decir si existe legitimidad para plantear la pretensión punitiva, si la acción no ha prescrito, si el hecho denunciado es delictivo, punible y no es perseguible por acción pública, si contiene la pretensión resarcitoria debidamente justificada, además de los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 349 del Código Procesal Penal, ya que de no concurrir estos como, por ejemplo, se omita consignar datos que sirvan para identificar al imputado, no se narre los hechos en forma clara y precisa, no se precise el artículo penal que tipifique el hecho, cuantía de la pena, monto de la reparación civil, medios de pruebas , entre otros, no será posible que se admita la querella; y que de presentarse las deficiencias y errores antes señalados, si se trata de requisitos de admisibilidad, el órgano jurisdiccional ordenará la subsanación correspondiente, para lo cual emitirá un auto de inadmisibilidad d e la querella, requiriendo se cumpla con subsanar los errores o deficiencias en el plazo de tres días, caso contrario se tendrá por no presentada la querella, de acuerdo al artículo 460 inciso 1° de la norma acotada; y en caso de advertir la inconcurrencia de requisitos de fondo, el Juez rechazará de plano la querella, conforme se tiene del artículo 460 inciso 3°, también puede darse el caso que el escrito reúna los requisitos de admisibilidad y procedencia, en este caso se expide el auto admisorio de la instancia corriendo traslado al querellado por cinco días a efectos de que ejerciendo su derecho de defensa pueda contestar la querella, ofrecer las pruebas que estime pertinentes, alegar medios de defensa, y habiendo vencido el plazo para ello con o sin la contestación de la querella se dictará el auto de citación a juicio conforme se tiene del inciso 1° y 2° del artículo 462 de la norma procesal anotada .

c) Etapa del Juicio oral .- Habiéndose cumplido con las exigencias antes anotadas, es procedente dar inicio formal al juzgamiento, etapa dinámica, en la que necesariamente tienen que estar presentes las partes (querellante y querellado), a efectos de que intervengan activamente en la audiencias, presentando ante el órgano jurisdiccional su teoría del caso, para interrogar a los testigos, contrainterrogarlos, todo ello teniendo en cuenta los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. Esta etapa es similar a la de los procesos comunes, con la salvedad de que en los por procesos instados por acción privada, instalada la audiencia del juicio oral, previamente se tiene que cumplir la etapa de conciliación en sesión privada como manifiesta el inciso 3° del artículo 462.

La conciliación necesariamente debe ser instado por el órgano juzgador, quien debe invitar a las partes a conciliar, tanto en interés de la paz que se busca con un arreglo consensuado como para evitar la descongestión del trabajo de los tribunales.

Etapa que se instaura justamente como consecuencia privada del delito, la disponibilidad del derecho a su persecución y a la imposición de la pena correspondiente, como señala acertadamente el maestro César San Martín Castro en su obra “Derecho Procesal Penal” II Tomo, página 1377.

En caso las partes lleguen a un acuerdo conciliatorio, es decir conciliación exitosa se emitirá en ese acto la resolución correspondiente, señalando los términos del acuerdo, dando por aprobada la misma, acuerdo que comprende el desistimiento de la acción privada, que en unos casos puede por ejemplo en delitos contra el honor, ser, el retiro de las frases injuriosas, rectificación pública y un convenio sobre la reparación civil, acuerdo que tiene título ejecutivo. Ese acuerdo da por finalizado el proceso en ese acto, si es que no existiere obligación que cumplir en el futuro o tiene los efectos de que el proceso ingrese a otra etapa que es el de ejecución del acuerdo arribado; cuando dicha resolución quede firme, tendrá la calidad de cosa juzgada, por tanto inamovible, invariable e inimpugnable; si no se llegara a un acuerdo, entonces del juicio continua conforme a las reglas establecidas en la sección tercera, títulos I al VI del Código Procesal penal, artículos 356 y siguientes .

6.- Requisitos de admisibilidad y procedencia de la querella

Son aquellos elementos indispensables que debe reunir la querella, la misma que no es más que un acto procesal del accionante, consistente en una declaración de voluntad, instrumento necesario que viabiliza los procesos que se instan por acción privada.

El inciso 2° del artículo 108 del Código Procesal Penal establece los requisitos que deben contener el escrito de la querella:

a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real, y de los documentos de identidad o de registro .- Pueden ser querellantes tanto las personas naturales como jurídicas, en esto último ya no cabe discusión , ya que el tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de reconocer a una persona jurídica, derechos fundamentales, como el de la buena reputación, Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento N° 5.

El primer legitimado para ejercer la acción privada es el “ofendido”, si este no es capaz para actuar procesalmente en el sentido procesal civil, el derecho a ejercer la acción privada corresponde, en su lugar al representante legal, sea cuando el ofendido sea un menor o un incapaz para efectuar contratos, así para constituirse en querellante particular es necesario que se tenga capacidad; cuando el ofendido sea una persona natural, nada obsta para que, sin tener impedimento alguno pueda participar en el proceso a través de apoderado, con la salvedad de que necesariamente tendrá que efectuar su declaración en forma personal durante el proceso conforme lo establece el inciso 2° del artículo 109 del norma procesal en mención.

Existe la obligación del querellante de señalar tanto el domicilio real y procesal, para efectos de poder comunicársele las citaciones y órdenes que expida el órgano juzgador, deberá señalar su documento de identidad o de registro ,es decir el documentos nacional de identidad o DNI, y ello con que finalidad de poder ser identificado y verificar su capacidad civil.

b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige.- Como se ha hecho referencia líneas precedentes, en los delitos instados por acción privada, quien se constituye en acusador privado es el ofendido, es decir en este tipo de procesos el ofendido sustituye al acusador público (Ministerio Público), por tanto tiene las mismas obligaciones de quien detenta la persecución penal pública del delito, ya que la concreción de su capacidad postulatoria se plasma a través de interposición de la querella, la misma que debe de reunir determinados requisitos, como es el la narración de los hechos en forma clara, precisa, cronológica, precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, sin contradicciones y ambigüedades, debiendo estar sometida a la mas estricta legalidad, es decir que los hechos que se denuncian deben encontrarse establecidas en las normas que conforman el derecho positivo, esto es que debe existir no sólo una determinación exacta del hecho fáctico, sino que debe establecerse en forma concreta la calificación jurídico penal de la conducta materia que permite establecer el grado de ejecución de la conducta (tentativa o grado consumado), el título de imputación ( autor directo, mediato o coautor) o partícipe (instigador, cómplice primario o secundario), así también debe señalarse los aspectos subjetivos del tipo si el delito imputado es doloso o culposo, todo ello con que finalidad?, pues con la finalidad de que el querellado que es la persona contra quien se dirige la querella tenga reales posibilidades de ejercer su derecho de defensa, derecho que evidentemente se ve relativizado y hasta vulnerado cuando la imputación se realiza en forma vaga, imprecisa, oscura y desordenada, derecho vital que el nuevo Código Procesal Penal contempla en el inciso 1° artículo IX del Título Preliminar.

c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce , con la justificación correspondiente.- Por otra parte, también existe la obligación de que el querellante precise y justifique la pretensión penal y civil, ello también en concordancia con lo establecido en el artículo 107 de la norma procesal penal no siendo suficiente que se señale en forma genérica que con la querella incoada se pretende castigar penalmente al querellado y que el resarcimiento económico consiste en un determinado monto de dinero, siendo preciso que el querellante expresen la naturaleza y cuantía de la pena que pretende se le aplique al infractor penal; en cuanto a la pretensión civil, esta de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código Penal se encuentra compuesta por la restitución del bien y la indemnización de daños y perjuicios, siendo que en este último caso resulta necesario que se señale la relación causal entre el hecho delictuoso y el daño efectivo causado, el mismo que además debe encontrarse sustentado objetivamente, daño que además ha de ser consecuencia directa de la comisión del hecho delictuoso, siendo así la reparación y la indemnización de los daños y perjuicios serán establecidos de acuerdo al conjunto de afectaciones sufridas por la víctima, daño que por lo demás puede ser daño emergente, lucro cesante, daño a la persona y daño moral .

d) El Ofrecimiento pruebas correspondiente .- La etapa en donde se ofrecen los medios de prueba que se actuaran en juicio oral, es al momento de interponer la querella, ya que dada la estructura de este proceso no existe posibilidad de que estas pruebas se ofrezcan en otro momento, así, si de trata de testigos, peritos, se indicará con precisión los nombres y sus domicilios y los puntos sobre lo que declararán, y en el caso de otras pruebas se indicará una reseña, todo ello con la finalidad de que la contra parte tenga posibilidades de analizar y estudiar dichas pruebas y poder cuestionarlas oportunamente, ello en garantía del derecho de defensa y del contradictorio.

Por otro lado el inciso 3° del artículo 460 del Código Procesal Penal señala que el Juez se encuentra facultado para rechazar de plano la querella cuando advierte: que el hecho no constituye delito, que el delito ha prescrito o que versa sobre hechos punibles por acción pública, y que si bien esta norma no precisa que se trate de requisitos de procedencia, estimo que se trata de este tipo de requisitos, por cuanto el rechazo, se asimila a la improcedencia en el ámbito procesal civil.

Consecuentemente de advertir tales situaciones el Juez Penal Unipersonal, al momento de la calificación de la querella efectuando el control de admisibilidad, acto procesal que puede equipararse al control de acusación establecida en la etapa intermedia para los procesos comunes, está obligado a solicitar su aclaración o subsanación en el plazo de tres días, de no cumplirse con el requerimiento se tendrá por no presentada la querella y se ordenará su archivo; por otro lado también el Juez podrá rechazar de plano la querella (lo que antes era la expedición del auto de no ha lugar) cuando el hecho denunciado no constituyera delito, la acción haya prescrito o los hechos punibles sean perseguidos por ejercicio público de la acción, tal como se encuentra regulado en el artículo 460 del Código Procesal Penal .

7.- Se debe notificar al querellado el auto que resuelve tener por no presentada la querella o el auto que rechaza de plano la querella?.

No existe norma específica que ordene la notificación de las referidas resoluciones , a la parte querellada, sin embargo estando a la finalidad y razón de ser de esta nueva forma de administrar justicia (celeridad y seguridad jurídica) y efectuando una interpretación sistemática del Código Procesal Penal vigente, sobre todo del artículo 334 inciso 1°. Se colige que el órgano judicial se encuentra obligado a poner en conocimiento dichas resoluciones a la parte que ha sido denunciada, en vista de que existe prohibición expresa para interponer querella sobre el mismo hecho punible, cuando esta ha sido archivada, tal como lo prescribe el artículo 460 inciso 2°. Ese acto de notificación permitirá al querellado, controlar una eventual interposición de querella por el mismo querellante, contra el mismo querellado y por el mismo motivo, hecho que redunda también en el descongestionamiento de los despachos judiciales, evitando así, procesar delitos cuyos archivamientos, fueron decretados oportunamente.

8.- Medidas Coercitivas Personales

En los procesos que analizamos en este artículo, sólo es procedente aplicar las medidas coercitivas personales de comparecencia simple y con restricciones, esta última sólo cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria, así lo establece el artículo 463 del Código Procesal Penal, quedando proscrita la medida de coerción procesal mas grave establecida en el Código (Prisión preventiva), en este tipo de delitos.

9.- Abandono del proceso

Se entiende abandono como permanencia del proceso sin que se realice acto que lo impulse. En este tipo de procesos para que proceda el abandono tiene que transcurrir un lapso de tres meses de inactividad procesal, el que será declarado de oficio por el órgano jurisdiccional, cuyos efectos si bien no se encuentran expresamente regulado, se desprende del inciso 3° del artículo 464, que el abandono pondrá fin al proceso, afectando la pretensión, es decir abandonado un proceso y decretado su finalización con el archivo correspondiente, no es posible incoar nuevamente otra querella, es decir, que, en un futuro el querellante no podrá instar nueva querella por el mismo motivo y contra el mismo querellado.

10.- Desistimiento

El artículo 110 del Código Procesal Penal establece que el querellante particular puede desistirse de la querella sea en forma expresa o sea de forma tácita, en este último caso cuando no concurra a las audiencias, cuando no preste su declaración, no presente las conclusiones finales y no exista causa justificada para dichas omisiones. Efectuado el desistimiento, el querellante particular no podrá intentar nuevamente, por expreso mandato el inciso 3° del artículo 464 del Código Procesal Penal, lo que significa que se trata de un desistimiento de la pretensión, es decir, es la abdicación o renuncia del derecho material en el ámbito del proceso, según señala Marianella Ledezma Narvaez, en su libro “Comentarios al Código Procesal civil” Tomo II, Gaceta Jurídica, página 77.

11.- transacción

La transacción es el acuerdo, convenio, a través del cual las partes involucradas en dicho acuerdo, mediante concesiones recíprocas eliminan un litigio, pero siempre en la esfera de lo disponible, es decir que no atente contra la moral y el orden público. Así, en los procesos que se instan por acción privada es factible que las partes puedan transigir en cualquier estado del proceso, conforme lo señala el inciso 2° del artículo 464 del Código Procesal Penal, con lo cual se dará por concluido el proceso.

12.- Que sucede si en pleno proceso muere el querellante o el querellado?

De acuerdo al artículo 465 del Código Procesal Penal, si el querellante muere o queda incapacitado, antes de que concluya el juicio oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir la calidad de querellante particular, sin embargo dicha norma no hace mención a la situación del querellado que fallece, en ese caso, no existiendo persona a quien imputar el delito y estando proscrita la responsabilidad objetiva, es menester aplicar la norma contenida en el inciso 1° artículo 78 del Código Penal, que establece la extinción de la acción penal por muerte del imputado.

13.- Conclusiones

Luego de mas de cuatro siglos de cultura procesal penal inquisitiva, Perú acoge, aunque en forma progresiva, en todo su territorio una nueva forma de administrar justicia denominada proceso penal acusatorio adversarial, en el que los sujetos procesales que intervienen: acusador y acusado se confrontan en un plano de igualdad, con la participación de un tercero imparcial que hace las veces de árbitro, el juez .Modelo en el que también se incluye el procedimiento por acción privada, en el que el acusador privado ostenta el lugar de la fiscalía, por tanto el ofendido requeriente tiene un rol protagónico, con obligaciones específicas que debe cumplir, ligado a tareas y compromisos en la persecución del delito privado, tareas que de no ser cumplidas no será posible dar inicio un proceso penal en forma válida.

Este nuevo modelo procesal penal implica también separación estricta entre la función de acusar y la función decisoria, característica que hará eficiente la administración de justicia penal, ya que se deja de lado la figura del juez inquisidor, que investigaba y juzgaba. En este nuevo proceso es importante que cada cual cumpla con las funciones y roles que la Constitución y la norma procesal penal ha fijado, ello con la finalidad de hacer viable la administración de justicia penal, de modo que se desaparezca esa percepción de impunidad e iniquidad e injusticia, inseguridad del antiguo modelo inquisitivo.

(*)Juez de Paz Letrado de la Corte Superior de Cusco

RED DE JUECES TRANSPARENTES

2010-08-17T19:16:00.000-07:00

Ricardo Corrales Melgarejo (*)

El tercer milenio se caracteriza, entre otros acontecimientos históricos, por la globalización de la información, gracias al internet que facilita a los ciudadanos del mundo comunicarse en tiempo real.

En los últimos años hemos tenido la experiencia de revistas editadas por jueces. La pionera Revista Jurídica Cajamarca. Aparecida en el año 2000, actualmente en la dirección http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/revista.htm. Luego Derecho y Cambio Social, creada el 23 de mayo de 2004 actualmente en la dirección http://www.derechoycambiosocial.com. Dichas Publicaciones son coordinadas por el Juez del juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla de la Corte Superior de Justicia de Lima, Doctor Pedro Donaires Sánchez.

Años más tarde aparecería Hechos de la justicia, hoy alojada en la página web de la Asociación de Jueces para la Justicia y Democracia – JUSDEM http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/PORTADA.htm, editada por un grupo de jueces de la Corte Superior de Justicia de Lima. Finalmente, Justicia y Derecho, en el sitio http://www.justiciayderecho.org, dirigida por otro grupo de jueces de dicha Corte.

En provincias, tenemos el reciente creado espacio denominado “Cátedra Judicial” y el de la Asociación de Jueces de Arequipa, con importantes artículos de doctrina y opinión, y ésta última es la primera en ensayar un foro o aula interactiva virtual en su blog, ver en:

http://catedrajudicial.blogspot.com/
http://www.asociacionjuecesaqp.org/index1.html.

La masificación del internet, en los últimos años ha producido, a su vez, una revolución informática en el ciberespacio, con el fenómeno de los blogs, como un medio libre de comunicación interactivo entre las personas, permitiendo que sus ideas puedan hacerse de conocimiento del mundo sin barreras ni censuras.

Este fenómeno sociológico está dando paso a las comunidades blogeras, incluso, a sus miembros se les llama bloggesr, y que ahora cuentan con servicios gratuitos de micro blogging en la red como el Twitter, (**) cuya expansión amenaza a los medios de comunicación tradicionales.

Tal beneficio que nos trae la red de redes, debe ser aprovechado por los jueces, abogados, litigantes y todo ciudadano vinculado al sistema de justicia, para contribuir en la transparencia y eficiencia del servicio de justicia.

Al respecto, recordemos algunas experiencias ya presentadas en la Web, en el caso de los jueces de apelaciones, tenemos por ejemplo el blog del Juez Superior del Cusco, Fernando Murillo , quién también publica los blogs:

http://palabrademagistrado.blogspot.com/ (Temas Jurídicos y jurisdiccionales) http://palabradeciudadano.blogspot.com/ (Temas de opinión como ciudadano)

Por su parte, el suscrito en: , con la característica distintiva de publicar parte de sus sentencias, diapositivas de sus exposiciones y monografías de maestrías y diplomados, aspirando a publicar en él toda su producción intelectual.

Por último, la iniciativa del Juez Superior Lambayecano Edwin Figueroa, de promover a través de su blog el debate constitucional en , publicando también parte de sus sentencias como ponente, entre otros.

Entre los Jueces Especializados en lo Civil de Lima, tenemos los del doctor Andrés Tapia Gonzales ex Juez Titular del Quincuagésimo Sétimo Juzgado especializado en lo Civil de Lima, (actualmente a cargo del Octavo Juzgado Constitucional de Lima) en las direcciones y , el del doctor Jaime David Abanto Torres, Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, cuya dirección electrónica es .

También, es de mencionar el destacado blog del Dr. Heiner Antonio Rivera Rodríguez, Juez del 1° Juzgado Mixto de Mariscal Nieto de Moquegua, siendo su dirección en la web , ya que contiene elementos técnicos que lo destacan, dignos de emularse, quién es a su vez impulsor del blog académico colectivo http://escribiendoderecho.blogspot.com/; y desde el Cusco, el Juez Luis Castillo nos presenta su blog personal en: , ello no obstante, impulsa el espacio de doctrina “Página Jurídica” en:
www.paginajuridca.blogspot.com>, y con los estudiantes de sus cursos universitarios en: .
En la capital de la República, tenemos el blog de los Juzgados Constitucionales de la Corte Superior de Justicia de Lima, que se encuentra en la dirección: .

Sobre los órganos jurisdiccionales de segunda instancia, tenemos los blogs de la Sala Mixta Itinerante de la Convención, 2da. Sala Civil del Cusco y la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior del Cusco, cuyas direcciones electrónicas son:

http://salamixtacusco.blogspot.com
http://segundasalacivildecusco.blogspot.com/
http://salaconstitucionalysocialdecusco.blogspot.com/

Siendo el Distrito Judicial del Cusco, en donde se han creado una mayor cantidad de blog en segunda instancia, ya que la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, es hasta ahora la primera y única en el Distrito Judicial de Junín en crear su blog: ; siendo el caso que esta última ha dividido la información que proporciona según la estructura siguiente:

• Sobre los Magistrados: Publicación de sus hojas de vida. Así, los abogados defensores y litigantes conocen la formación académica y antecedentes laborales de los Jueces Superiores que resolverán sus casos.

• Publicación de resoluciones: Con la finalidad de contribuir en impartir una justicia con igualdad, predecible y transparente, dicha Sala publica sus sentencias, según la especialidad y ponente, para que se conozca la corriente jurisprudencial que, en cada caso, irá estableciendo el Colegiado. Así también, los abogados y ciudadanos podrán enviar sus comentarios sobre cada una de ellas.

• Publicación de artículos y exposiciones: Los Jueces cuelgan sus artículos doctrinarios y de opinión, para beneficio de los usuarios de dicho blog, quienes no sólo podrán saber el nivel y tendencia de sus pensamientos, sino, también intercambiar ideas, ya que podrán enviar sus comentarios y críticas. Adicionalmente, se publican las diapositivas de sus ponencias en los eventos de capacitación.

• Información de actividades: Finalmente, se hace de conocimiento público las actividades institucionales y los certámenes programados por la Sub Comisión de Capacitación de Tarma a la comunidad, colgando también los materiales de estudio y diapositivas de los eventos.

Recientemente, la Corte Superior de Justicia de Junín ha creado su propio blog, siendo la primera en incursionar en la red de redes, cuya dirección es: , en la que ya se han colgado los tres informativos del “Vocero Judicial”, con interesantes artículos y videos de la exposición de juristas.

De este modo, dichos jueces, órganos jurisdiccionales y mi Distrito Judicial cumplen con su propósito de convertir al servicio de justicia en una casa de cristal, cuya transparencia predecible, contribuya al control ciudadano de nuestra imparcialidad e igualdad en impartir justicia.

Estas experiencias de transparencia judicial en la red, nos abren la posibilidad de crear otro tipo de asociaciones de participantes relacionados con el sistema de justicia, proponiendo la creación de un blog que relacione o permita participar a los Jueces de todo el Perú, por especialidades, de manera conjunta y por instancias, a través de foros virtuales con la finalidad de comentar la jurisprudencia, e intercambiar experiencias e investigaciones en la solución de conflictos e incertidumbres jurídicas, utilizando la técnica de dinámica de grupos (***) esta vez virtual. Con opción de colgar sus hojas de vida, sentencias, artículos, ensayos y diapositivas de sus exposiciones.

En ese sentido, entre los magistrados peruanos, nace la idea de crear la Red de Jueces Transparentes, para cuyo fin estamos solicitando la adhesión de los jueces, abogados, profesores y estudiantes de Derecho, que deseen participar de tan innovadora experiencia.

Finalmente, reiterar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú que estimule el uso y la difusión de esta herramienta electrónica en el servicio de justicia, premiando al mejor blog individual o colectivo de la institución.

(*) Juez Superior de la Corte de Junín, en cuyo blog personal publica parte de sus sentencias, exposiciones y artículos, en la dirección electrónica siguiente: , agradecerá sus comentarios a ecorrales@hotmail.com

(**) Twitter (gorjear, parlotear, trinar) es un servicio gratuito de microblogging que permite a sus usuarios enviar micro-entradas basadas en texto, denominadas "tweets", de una longitud máxima de 140 caracteres. El envío de estos mensajes se puede realizar tanto por el sitio web de Twitter, como vía SMS. (short message service) desde un teléfono móvil, desde programas de mensajería instantánea, o incluso desde cualquier aplicación de terceros, como puede ser Twidroid, Twitterrific, Tweetie, Facebook, Twinkle, Tweetboard o TweetDeck-en inglés. Estas actualizaciones se muestran en la página de perfil del usuario, y son también enviadas de forma inmediata a otros usuarios que han elegido la opción de recibirlas. A estos usuarios se les puede restringir el envío de estos mensajes sólo a miembros de su círculo de amigos o permitir su acceso a todos los usuarios, que es la opción por defecto. Los usuarios pueden recibir las actualizaciones desde la página de Twitter, vía mensajería instantánea, SMS, RSS y correo electrónico. Tomado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Twitter

(***) La dinámica de grupos es un conjunto de conocimientos teóricos y de herramientas en forma de técnicas grupales que permiten conocer al grupo, la forma de manejarlo, aumentar su productividad y de afianzar las relaciones internas y aumentar la satisfacción de los que componen el grupo (Maruxinia). Ver en: http://www.psicopedagogia.com/definicion/dinamica%20de%20grupo

(****) Petición que hice en mi artículo intitulado: “COMUNICACIÓN VIRTUAL ENTRE LOS JUECES Y LA CIUDADANIA: Blog y justicia”, publicado en el Diario Oficial El Peruano, Sección Opinión, del 30 de Septiembre de 2009.

DECÁLOGO PARA LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (*)

2010-08-10T16:48:00.000-07:00

Manuel Atienza Rodríguez.

Jurista Español Profesor de la Universidad de Alicante

1. Motivar una decisión significa poner las buenas razones que puedan encontrarse a favor de la decisión en la forma adecuada para que sea posible la persuasión. Lo esencial, naturalmente, es que la sentencia contenga buenas razones, razones que permitan justificar la decisión. Pero los aspectos formales y pragmáticos no carecen por ello de importancia. A ningún juez o a ningún proyectista le gustaría oír que su decisión, o su proyecto de decisión es acertada pero que su fundamentación resulta oscura, desordenada, difícil de comprender, poco persuasiva, etcétera.

2. El articulo 27 del código Modelo Iberoamericano de Ética judicial establece: “Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa compresión de las razones expuestas”. Se recogen, por tanto, las tres recomendaciones clásicas en relación con el estilo: claridad, precisión y concisión. Y se señala algo así como un criterio para medir el grado de concisión. Las recomendaciones provienen justamente de la tradición retórica, de manera que bien puede decirse que claridad, precisión y concisión son elementos fundamentales para lograr la persuasión.

3. Una buena sentencia (o un buen proyecto de sentencia) deben permitir identificar y comprender con claridad:

a) El caso: los antecedentes (el relato de hechos brutos e institucionales) que llevan a plantear un problema jurídico.
b) El problema que normalmente tiene naturaleza bivalente: aceptar o no un recurso, anular o no una norma, etc.
c) La solución del problema y, por tanto, la decisión.
d) Las cuestiones controvertidas, de las que depende la solución del problema.
e) La respuesta a esas cuestiones.
f) Las razones (los argumentos) para las respuestas, en donde, a su vez, ha de poder distinguirse entre las ratio decidendi y los obiter dicta.

4. El orden es un factor clave para lograr claridad. Por eso, una sentencia no debería empezar a redactarse (en su forma definitiva) hasta haber encontrado el orden adecuado para la presentación de los problemas, de las cuestiones y de los argumento. En el transcurso de la deliberación o de la elaboración de un proyecto pueden surgir elementos relevantes en los que el redactor de la sentencia o del proyecto no había pensado. Lo que procede entonces, es reescribir el texto y no limitarse a añadir (intercalar) elementos a (en) lo ya escrito.

5. La precisión requiere análisis conceptual, manejo adecuado de las clasificaciones, conocimientos de dogmática jurídica y, esencialmente, una buena formación teórica (de teoría del Derecho). Ha de tener en cuenta, de todas formas, que una buena teoría no tiene por qué suponer (no lo supone, de hecho, casi nunca) un alarde de “tecnicismo”. La buena teoría a de servir para aclarar los problemas relevantes y muchas veces pueden ser bastante simples. Hay, naturalmente, ocasiones en la que se pueda surgir problemas de gran complejidad que requieren un esfuerzo teórico mayor. Pero ni siquiera la complejidad puede ser una excusa para la oscuridad. La oscuridad no es casi nunca señal de profundidad, sino de confusión.

6. La tendencia (que en los tribunales de nuestros países parece irrefrenable) a elaborar sentencias cada vez más largas es, a todas luces, equivocada, puesto que:
a. Incrementar las posibilidades de cometer errores.
b. Hace más difícil la identidad de los elementos esenciales de las sentencias.
c. Exigir recursos de tiempo de los que casi nadie dispone.
d. Imposibilita su posible utilización con fines pedagógicos.
e. Pone en grave riesgo el funcionamiento de un sistema de precedentes.

7. El conocimiento de las técnicas y de los esquemas de argumentación más usuales es, como cabe suponer, de gran utilidad para argumentar con claridad y eficiencia. Conocer la forma (lógica) de la reducción al absurdo o de la analogía sirve, por ejemplo, tanto para argumentar persuasivamente a favor de una tesis como (en su caso) para saber hacia donde dirigir las criticas (en relación con alguien que haya usado de esos dos tipos de razonamiento).

8. El derecho no es un genero literario (en el sentido estricto de esta última expresión) y, por ello, los valores que ha exhibir el texto de una sentencia no son los característicos de la creatividad literaria, sino los litigados a persuadir racionalmente acerca de la justicia de una decisión. Tanto los textos literarios como los jurídicos (judiciales) han de estar “bien escritos”, pero ese sintagma puede significar cosas distintas en uno y otro caso. Algunas recomendaciones útiles acerca de cómo redactar bien una sentencia consiste en recordar cosas elementales (que todos sabemos, aunque a veces nos empeñamos en olvidar); por ejemplo: los puntos y coma y los puntos y seguido existen y para algo; si se quiere designar un mismo concepto (y no crear confusión) es preferible utilizar también la misma palabra: el párrafo corto facilita la redacción y la comprensión de un documento, etcétera.

9. Formalismo y activismo son el Escila y el Caribdis que han de procurar evitarse en el oficio de juez. El formalismo se manifiesta en la tendencia a no tomar en consideración las razones subyacentes de las normas. Y el activismos, en la propensión a minusvalorar el valor de los textos, el imperio de la ley y la división de poderes, en cuanto valores esenciales del Estado de Derecho y cuya razón de ser no es otra que proteger a los individuos frente a la arbitrariedad judicial.

10. Seguramente la virtud más importante de un juez (y de la que ha de quedar algún reflejo en una sentencia) sea el equilibrio. Un equilibrio entre las dosis de imaginación que se necesitan para encontrar soluciones innovadoras que permiten hacer justicia y la exigencia de ser coherente – y leal- con el sistema bajo (no “sobre”) el que opera; entre la capacidad de análisis teórico y de utilización de categorías abstractas, y la conciencia de que todo ello debe resultar aplicable a la practica, al caso que se trata de resolver, entre la modestia, la auto-restricción y la resistencia al activismo judicial, y el valor necesario en ocasiones para resistir todo tipo de presiones (provenientes del poder político, económico, de los medios de comunicación o de los propios jueces); entre las convicciones morales fuertes y la exigencia de no imponérselas a los demás, a no ser que lo que esté en juego sean los derechos fundamentales de los individuos.

(*) Publicado en Jurídica, Suplemento de Análisis Legal del diario El Peruano, en su edición del 27 de julio de 2010. p. 4.

La inconstitucionalidad de la cuota de género en las normas electorales

2010-07-16T08:33:00.001-07:00

Por: Javier André Murillo Chávez

“En el Perú, las normas relativas a cuotas de postulación al Parlamento, a los Consejos Regionales y a los Concejos Municipales, establecen un mínimo de 30% de mujeres y hombres[1]”[2].

Las normas citadas por el informe “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” son abiertamente inconstitucionales por la existencia de medidas menos gravosas y por infringir el artículo 31 de nuestra Constitución[3], específicamente el derecho de cualquier ciudadano peruano a postularse a cualquier cargo político.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0048-2004-PI/TC:

“El Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran” (FJ 63).

De la misma forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0606-2004-AA/TC señala que aparte de la obligación de abstención, por parte del Estado, de realizar actos discriminatorios; existe una obligación positiva para equiparar la situación específica de discriminación.

Las acciones afirmativas o acciones positivas son medidas asumidas por el Estado, en cualquiera de sus funciones, en busca de lograr la igualdad material favoreciendo a aquellos grupos o sectores que se encuentren en una situación social de subordinación o marginación[4]. Sin embargo, como lamentablemente se olvida, toda medida debe ser idónea, necesaria y, sobre todo, proporcional. De esta manera, se puede clasificar estas medidas en dos tipos: medidas afirmativas rígidas y medidas afirmativas flexibles.

Las medidas afirmativas rígidas son las que se otorgan de manera automática, mecánicamente y definitivamente; es decir, se otorgan cuotas o beneficios por el sólo hecho de pertenecer al grupo marginado. Por otro lado, las medidas afirmativas flexibles o blandas son las que se otorgan luego de un análisis razonado; es decir, se otorgan cuotas o beneficios tras haber revisado diversos aspectos, como aptitudes, actitudes, cualidades, defectos y virtudes, además de la pertenencia a un sector discriminado.

Como se sabe, la sociedad norteamericana ha tenido siempre un problema racial con los afroamericanos; esta discriminación histórica llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso paradigmático Grutter vs Bollinger en el 2003. La sentencia señala que:

“The University of Michigan Law School (Law School), one of the Nation’s top law schools, follows an official admissions policy that seeks to achieve student body diversity through compliance with Regents of Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U. S. 265. Focusing on students’ Academic ability coupled with a flexible assessment of their talents, experiences, and potential, the policy requires admissions officials to evaluate each applicant based on all the information available in the file, including a personal statement, letters of recommendation, an essay describing how the applicant will contribute to Law School life and diversity, and the applicant’s undergraduate grade point average (GPA) and Law School Admissions Test (LSAT) score. Additionally, officials must look beyond grades and scores to so-called “soft variables”, such as recommenders’ enthusiasm, the quality of the undergraduate institution and the applicant’s essay, and the areas and difficulty of undergraduate course selection. The policy does not define diversity solely in terms of racial and ethnic status and does not restrict the types of diversity contributions eligible for “substantial weight”, but it does reaffirm the Law School’s commitment to diversity with special reference to the inclusion of African-American, Hispanic, and Native-American students, who otherwise might not be represented in the student body in meaningful numbers. By enrolling a “critical mass” of underrepresented minority students, the policy seeks to ensure their ability to contribute to the Law School’s character and to the legal profession”.[5]

Lo que esta sentencia efectúa es establecer la diferencia entre los tipos de medidas afirmativas antes señaladas. Precisamente, se señala para el caso concreto que la Universidad de Michigan considera a los grupos minoritarios afroamericanos, latinos y nativos americanos en los exámenes de admisión; sin embargo, sólo otorga beneficios de la acción afirmativa luego de evaluar la información disponible en los datos proporcionados, una declaración personal, cartas de recomendación y un ensayo, en los cuales toman en cuenta las variables “blandas” como entusiasmo de las referencias, calidad de la educación anterior, calidad del ensayo de aplicación, capacidad de liderazgo, experiencia laboral, talentos únicos, selección de cursos en la escuela inferior, etc.

Esto demuestra que no se establece que 30 afroamericanos deben ingresar automáticamente al aprobar el examen objetivo; ni que un 20% de los postulantes deben ser necesariamente latinos; ni que se reserva 40 cupos o 25% de los cupos para postulantes nativos americanos. Estas son las denominadas medidas afirmativas rígidas.

Por el contrario, es distinto que se evalúe a todos por igual tomando en cuenta todas las variables y que, luego de haber rendido el nivel necesario, se otorgue un puntaje de 200 puntos extra por ser latino, afroamericano o nativo americano. A este tipo de medidas se les denomina medidas afirmativas flexibles o blandas.

Como se puede observar de la distinción teórica y la ejemplificación en el caso de Grutter vs Bollinger, al aplicar las medidas afirmativas flexibles o blandas, se cumple con la obligación positiva de inclusión ordenada por y para el Estado; es decir, se alcanza la efectividad de la medida afirmativa siempre y cuando los favorecidos la merezcan; y, de esta manera, no se excluye a otras personas, miembros de los grupos no excluidos, igualmente o más merecedoras del beneficio o cargo en disputa.

Para mayor claridad en el tema, debemos analizar la medida concreta que criticamos a la luz del Test de Igualdad, referente obligatorio contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 045-2004-PI/TC. Para el caso analizaremos la norma de elecciones municipales contenida en la Ley 26864: el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales. Esta señala que: “La lista de candidatos (…) debe contener: (…) El número correlativo que indique la posición de los candidatos a regidores en la lista, que debe ser estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30%) de hombres o mujeres (…)”[6]

El primer paso consiste en evaluar si existe o no un tratamiento diferenciado en la norma que contiene la medida legislativa afirmativa. Asumiendo que la lista esta conformada por diez personas, observamos que la lista tendrá como mínimo 3 mujeres o 3 hombres. Es decir, claramente estamos ante un tratamiento diferenciado a razón del género.

El segundo paso consiste en establecer el grado de intensidad de la medida. En el caso concreto, observamos que la diferenciación se establece con respecto al género de la persona humana (hombre o mujer) e impide la participación política de un octavo participante hombre o una octava participante mujer, en una lista de diez participantes, como hemos ejemplificado. Como señala la sentencia:

“a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional”.

El tercer paso consiste en efectuar el Test de Ponderación (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

Primero, la idoneidad, como señala la sentencia: “consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.”. En el caso concreto, el fin que se quiere lograr es la igualdad material entre hombres y mujeres en la participación política a nivel municipal; y el medio es el establecimiento de un mínimo de participación por género o el establecimiento de prohibición de un octavo participante de alguno de los géneros; observamos que, objetivamente, la medida sirve para que exista mínima participación de uno de los géneros en las listas de postulación.

Segundo, la necesidad señala que

”ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.

En el caso concreto, en mi opinión, es aquí donde se puede observar la inconstitucionalidad de la medida. Tenemos, comparando:

La medida asumida: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante.
La medida hipotética 1: Incentivos a las listas que cuenten con mayor diversidad en la participación de género.
La medida hipotética 2: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante. Siempre y cuando, no se pruebe la idoneidad o necesidad de una octava, novena o décima postulante o un octavo, noveno o décimo postulante.

De un lado, La medida asumida y la medida hipotética 2 asumen el formato de obligación/prohibición; al contrario, la medida hipotética 1 asume el formato de un incentivo. Sin embargo, en materia electoral, es un tanto complicado el otorgamiento de incentivos a ciertas listas. Por ejemplo, es impensable otorgar una cierta cantidad de votos de más para las listas con más de 3 o 2 mujeres u hombres; sin embargo, se podría rebajar el mínimo de firmas necesarias para la inscripción. De todas maneras, el otorgamiento de incentivos es riesgoso pues están en juego la legitimidad necesaria para la inscripción de una lista o el poder de la soberanía para elegir a sus representantes.

De otro lado, tanto la medida asumida como la medida hipotética 1 son reglas; sin embargo, la medida hipotética 2 asume una regla con una excepción. Dejando abierta la posibilidad de que alguna lista pueda exceder el límite fijado por motivos justificados.

En mi opinión, tanto la medida hipotética 1 como la medida hipotética 2 pueden asumir mejor el trato diferenciado; es decir, de una manera menos gravosa. Es decir, podrían tener una intensidad menor que la ocasionada por la medida asumida. Es decir, que la medida expresamente recogida en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864 es inconstitucional por falta de necesidad o, dicho de otra manera, por existencia de medidas menos gravosas.

Concordando el análisis con nuestra clasificación de las medidas afirmativas; las medidas afirmativas rígidas siempre serán inconstitucionales debido a que una medida afirmativa flexible o blanda siempre estará presente y hará que la otra no supere el Subprincipio de necesidad del Test de Ponderación exigido por nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina Constitucional.

De igual manera, observamos que el artículo 31 de nuestra Constitución reconoce expresamente el derecho de cualquier ciudadano peruano de participar en la vida política del país como candidatos o como electores. En este caso, la medida asumida impide la postulación de un octavo participante o una octava participante en una lista vulnerando el derecho mencionado de un potencial candidato, que podría ser cualquier ciudadano dispuesto a participar que, incluso, puede tener características que lo hacen más idóneo o, incluso, necesario para el cargo al que postula.

En conclusión, cualquier medida contra la discriminación que sea aplicada automáticamente por pertenecer a un grupo discriminatorio[7] es inconstitucional por infracción a la necesidad de la medida. Las medidas afirmativas, destinadas a lograr la igualdad material y formal de las personas, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales; en una sola palabra, constitucionales. Es por esto que las medidas tomadas por nuestro Estado, en materia electoral, son inconstitucionales por vulnerar el derecho de participación política de los ciudadanos y por la existencia de medidas menos gravosas igualmente efectivas.

[1] Cfr. Ley N° 26859, modificada por la Ley N° 27387, Ley Orgánica de Elecciones, artículo 116°; Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales, artículo 10, numeral 2); Constitución Peruana de 1993, artículo 191°, modificado por la Ley N° 27680; Ley N° 29360, Ley de Elección de Representantes al Parlamento Andino, artículo 3° y la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, artículo 26°.

[2] DEMUS – “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” [en línea] (2009). Estudio para la defensa de los Derechos de la Mujer (Web). Lima.

http://www.demus.org.pe/fotos/38e_seriejg_acciones_afirmativas.pdf.

[3] Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.” (La negrita es propia).

[4] En el Perú, los grupos socialmente e históricamente discriminados se encuentran expresamente mencionados en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: Inciso 2 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

[5] Cornell University Law School – “Supreme Court: Grutter v. Bollinger” [en línea]. (2003). Legal Information Institute of the Cornell University Law School (Web).

http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/02-241P.ZS

[6] La negrita es propia.

[7] El análisis efectuado sirve para cualquier criterio de discriminación: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otros.

PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA

2010-06-15T08:47:00.000-07:00

Aníbal Abel Paredes Matheus (*)

Revisando rápidamente nuestra Carta Magna fácilmente advertimos que reconoce que el Estado Peruano tiene tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

En el artículo 90° al hacer referencia al Poder Legislativo se precisa que los integrantes del futuro Congreso son elegidos por el período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Posteriormente todos los Congresistas ya proclamados, eligen de su seno a su Presidente y los demás integrantes de la mesa directiva, elección que se verifica todos los años antes de las Fiestas Patrias.

La misma Ley de Leyes, al abordar el tema del Poder Ejecutivo, luego de reconocer al Presidente de la República como Jefe de Estado y que es quien personifica a la Nación, precisa en el artículo 111° que es elegido por sufragio directo, agregando en el artículo siguiente que no existe reelección.

Y ello es tan cierto que cada cinco años –excepto en caso de ruptura del régimen constitucional- todos los peruanos mayores de dieciocho años estamos en la obligación de concurrir a las urnas, no solamente para elegir a quienes nos representarán en el futuro Congreso, sino también al próximo Presidente de la República y sus dos Vice Presidentes. Quienes se sienten convocados a ese efecto, actualmente se encuentran preparando sus baterías para enfrentar el próximo proceso electoral que ha de llevarse adelante el año entrante.

Si continuamos revisando la Constitución Política del Estado de 1993, en el artículo 150° encontramos que la selección y el nombramiento de los magistrados del Poder Judicial es tarea del Consejo Nacional de la Magistratura, pero no existe norma constitucional alguna que refiera cuál es el mecanismo para la elección del Presidente del Poder Judicial. En este caso debemos recurrir a una norma de desarrollo constitucional cual es la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, en el artículo 74° del actual Texto Único Ordenado de la mencionada ley, se precisa que el Presidente del Poder Judicial es elegido por dos años por los Jueces Supremos Titulares reunidos en Sala Plena el primer jueves del mes de Diciembre, no pudiendo ser reelecto.

Si ello es así, podemos precisar que la elección democrática y representativa de sus integrantes que reconoce la Constitución para los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no tiene su correlato en cuanto a la elección del máximo representante del Poder Judicial. En efecto, los Jueces Superiores, Jueces Especializados o Mixtos y Jueces de Paz Letrados titulares de las Cortes Superiores del Perú, no tienen derecho reconocido para elegir al Presidente del Poder Judicial, de tal suerte que por la forma de organización y composición actual de la Corte Suprema de Justicia de la República, esa elección seguirá efectuándose sólo en Lima y por quienes son Jueces Supremos titulares.

Aquella forma de elección del Presidente del Poder Judicial estuvo reconocida al expedirse la actual Ley Orgánica del Poder Judicial y en aquella línea actualmente se mantiene con sola diferencia del plazo de duración del cargo; sin embargo, revisando los antecedentes del artículo 74° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encontramos a la Ley 25869 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de Noviembre de 1992, en el que se reconoció aquel derecho no sólo a los Jueces Supremos, sino también a los Jueces Superiores, tanto titulares como provisionales, a condición de que estos últimos ocupen cargo vacante. El paso del tiempo ha demostrado que esa modificatoria legislativa dada durante la vigencia de un gobierno de facto, tuvo como propósito copar los cargos judiciales con gente adicta al gobierno de turno, ya que previamente se destituyó ilegalmente a la mayoría de magistrados titulares y es por ello que fue modificada y a la fecha se mantiene como se ha explicado precedentemente.

Es público y notorio que actualmente la gran mayoría de magistrados de las diferentes instancias del Poder Judicial tiene la condición de titular y la idea de que sean todos ellos quienes elijan al Presidente del Poder Judicial no debe ser ilusoria, sino que debe materializarse a la brevedad del caso, vía modificatoria del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Solo así se logrará estar a la par en la forma democrática como se lleva a cabo la elección de los representantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y del mismo modo permitirá que el grueso de magistrados que conforman el Poder Judicial se sientan debidamente representados por la el Presidente del Poder Judicial.

Actualmente similar falencia se advierte en la elección del Presidente de la Corte Superior de Justicia de cada distrito judicial, la cual está reservada solo a los Jueces Superiores, prescindiéndose a los Jueces Especializados o Mixtos y a los Jueces de Paz Letrado titulares; motivo por el cual, la modificatoria sugerida debe alcanzar también a la elección de dicha autoridad.

Finalmente debemos resaltar que ello no sólo ocurre en el Poder Judicial, sino también en el Ministerio Público; así tenemos que el Fiscal de la Nación es elegido sólo por los Fiscales Supremos Titulares, mientras que el Presidente de la Junta de Fiscales de cada distrito judicial es elegido sólo por los Fiscales Superiores Titulares. En una u otra elección, no participan los Fiscales Adjuntos Supremos Titulares, los Fiscales Superiores Adjuntos Titulares, los Provinciales Titulares, ni los Fiscales Adjuntos Titulares, consiguientemente en éste órgano autónomo del Estado tampoco se advierte que prime la democracia, por lo que también surge la necesidad de modificar las normas pertinentes.

(*) Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

El Supuesto de la Falta de Legitimación Representativa y sus Consecuencias Jurídicas: Autor

2010-05-27T11:58:00.001-07:00

Por: Luis Manuel Castillo Luna

El supuesto de la falta de legitimación representativa y la consecuencia jurídica de él derivada

¿LA PENA DE INHABILITACIÓN SE APLICA INMEDIATAMENTE?.

2010-05-21T20:19:00.000-07:00

Anibal Paredes Matheus (*).

El Código Penal en su artículo 28° precisa expresamente cuáles son las penas aplicables por el Poder Judicial a los justiciables que son encontrados responsables por la comisión de delitos o faltas, precisando que son cuatro: Privativa de la libertad, restrictivas de la libertad, limitativas de derechos y multa.

Dentro de las penas limitativas de derechos (artículo 31 del Código Penal), se encuentran la prestación de servicios a la comunidad, la limitación de días libres y la inhabilitación, estando regulada esta última en los artículos 36° al 40° del Código Penal.

¿Y que es la inhabilitación?. Es una pena que consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o mas derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. Esta pena se impone a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión comercio, industria o relación familiar; o a quien se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir.

En efecto conforme al artículo 36° del Código Penal el Operador Judicial está facultado –de ser el caso- de disponer en la sentencia dictada: La privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (inc. 1°), la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (inciso 2°), la suspensión de los derechos políticos que se señale (inciso 3°), la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, debidamente especificada (inciso 4°), la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (inciso 5°), la suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de arma de fuego siempre que el delito sancionado sea doloso y que la sanción supere los cuatro años (inciso 6°), la suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier vehículo o incapacidad para obtenerla por igual tiempo de la pena principal (inciso 7°) y la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Ahora bien, la pena de inhabilitación puede ser a su vez principal o accesoria (artículo 37° del Código Penal). Es principal cuando se impone independientemente, sin depender de ninguna otra pena, o sea es autónoma, pudiendo aplicarse en forma conjunta con una pena privativa de la libertad e inclusive la multa. La inhabilitación como pena principal está conminada expresamente en la norma que sanciona el correspondiente injusto y en cuanto a su duración puede extenderse de seis meses a cinco años, con excepción de lo regulado en el segundo párrafo del inciso 6° del artículo 36, la que es definitiva (artículo 38° del Código Penal). En cambio, esta pena de inhabilitación es accesoria cuando no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañada a una pena principal que generalmente es privativa de la libertad a la cual complementa o lo que es lo mismo la inhabilitación accesoria no está asociada a un tipo legal determinado y se impone siempre que la acción que se juzga constituya violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho, todo ello basado en la incompetencia y el abuso de la función por parte del sujeto sancionado. En este caso es el Juez quien decide los derechos objeto de afectación pero siempre dentro de los alcances de los diferentes incisos del artículo 36° del Código Penal ya citados anteriormente y a petición expresa del representante del Ministerio Público. La pena de inhabilitación accesoria tiene la misma duración que la pena principal, pero en todo caso no puede ser superior a los cinco años.

Con este antecedente corresponde ahora responder la interrogante que motiva este artículo y para hacer mas digerible la explicación pongamos un imaginario ejemplo: Juan Quispe Pérez el 30 de Diciembre del 2008, abusando de su condición de funcionario de una repartición pública se ha apropiado la cantidad de S/. 15,000.oo; motivo por el cual, se le imputa la comisión del delito de Peculado en agravio del Hospital Regional del Cusco, ilícito penal que estando a lo previsto por la primera parte del artículo 387° y 426 del Código Penal, está sancionado con pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 8 años y con inhabilitación de 1 a 3 años conforme al artículo 36° incisos 1° y 2° del Código Penal.

PRIMER SUPUESTO.

Supongamos ahora que aquel mal funcionario fue inmediatamente descubierto y es por ello que denunciado los hechos por la Fiscalía Provincial Penal ante el Juez Penal de Turno se aperturó instrucción en su contra en la vía ordinaria el 05 de Enero del 2009; esto es, aún con las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940 y luego del período investigatorio ordinario y ampliación correspondiente, elevados los autos a la Superior Sala Penal y producida la respectiva acusación, finalmente fue sentenciado por la Sala Liquidadora el 6 de Abril del 2010 imponiéndosele 4 años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 3 años, con las reglas de conducta correspondientes e inhabilitación por el plazo de 2 años consistente en la privación de la función que ejercía como Tesorero del Hospital Regional del Cusco e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. Producida la lectura de sentencia Juan Quispe Pérez interpuso y fundamentó el Recurso de Nulidad oportunamente, habiéndose dispuesto la elevación de los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República para que resuelva en segundo grado.

En ese escenario: ¿La condena a pena privativa de la libertad suspendida e inhabilitación impuesta deben cumplirse? o ¿Debe esperarse aún que la Suprema Sala Penal resuelva en definitiva el grado?. Sobre el particular, para responder la interrogante debemos iniciar manifestando que Juan Quispe Pérez fue procesado y sentenciado con las normas del Código de Procedimientos Penales de 1940, consiguientemente corresponde aplicar las normas de este viejo Código Adjetivo. Si ello es así, la sanción impuesta por la Sala Liquidadora de la Corte Superior de Justicia del Cusco debe cumplirse pese a haber sido impugnada en atención a la terminante disposición contenida en el artículo 330° del Código de Procedimientos Penales de 1940 que a la letra dice: “…La sentencia condenatoria se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación…”. Debe advertirse que si bien la segunda parte de la norma transcrita contiene una excepción, la misma de ninguna manera alcanza al caso del ejemplo si se tiene en consideración que en el actual ordenamiento punitivo peruano ya no existen las penas de internamiento, relegación y penitenciaría, sino sólo la pena privativa de la libertad y recientemente la pena de expatriación ha sido eliminada por la Ley Nro. 29460.

Si ello es así, lo que corresponde es que tan pronto como se haya impugnado la decisión de la Sala de Liquidación y previa elevación de los autos a la Corte Suprema, el Colegiado disponga la formación del cuaderno de ejecución provisional con copia de la sentencia dictada y se remita al Juez Penal que conoció de la instrucción el quien deberá ejecutar tanto la pena privativa de la libertad privativa como la inhabilitación impuestas y en este último caso deberá transcribir la sentencia al Director del Hospital Regional del Cusco para fines de su cumplimiento.

Si la Corte Suprema ratifica el fallo de la Sala de Liquidación no habrá ningún tipo de problemas; sin embargo, si aquella decisión es declarada nula o revocada, finalmente devuelto el proceso al Juzgado de origen deberá aplicarse el artículo 380° del Código Procesal Civil “…La nulidad o revocación de una resolución apelada sin efecto suspensivo, determina la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia, debiendo el Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efecto, atendiendo a lo resuelto por el superior…”; esto es, que el Juez Penal deberá anular todo lo actuado sobre el particular en el cuaderno de ejecución provisional.

SEGUNDO SUPUESTO.

Supongamos ahora que aquel delito cometido por Juan Quispe Pérez no haya sido descubierto inmediatamente, sino sólo el 03 de Octubre del 2009 y el Fiscal Provincial haya formalizado la Investigación Preparatoria ya el 15 de Octubre del 2009 y luego de haberse transitado por la primera etapa del proceso y superado la audiencia de control de acusación, finalmente el Juez Unipersonal en fecha 17 de Mayo del 2010 lo haya condenado por delito de Peculado en agravio del Hospital Regional del Cusco a 4 años de pena privativa de la libertad suspendida por el plazo de 3 años, con las correspondientes reglas de conducta e inhabilitación por el plazo de 2 años consistente en la privación de la función que ejercía como Tesorero de la entidad agraviada e incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. Igualmente supongamos también que dicho sentenciado haya interpuesto y sustentado debidamente el recurso de apelación y el Juez Unipersonal haya concedido la alzada.

Ahora bien ¿Aquella sentencia debe ejecutarse? o ¿Debe esperarse aún que la Sala de Apelaciones del Cusco absuelva el grado?. Para responder esta interrogante, primeramente mencionamos que por las fechas proporcionadas en el ejemplo, toda la sustanciación del caso se produjo a la luz del Nuevo Código Procesal Penal; esto es, que la investigación preparatoria corrió por cuenta del Fiscal y como quiera que la pena mínima del delito investigado no supera los seis años de privativa de la libertad, el juzgamiento corrió por cuenta del Juez Unipersonal. Si en esa sentencia se impuso pena privativa de la libertad suspendida e inhabilitación como sanción independiente, para determinar si debe o no ejecutarse provisionalmente corresponde remitirnos a los alcances del artículo 402° del Código Procesal Penal del 2004 que textualmente precisa: “…La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos…”. Estando al tenor de la norma transcrita, lo que corresponde es que igualmente el Juez Unipersonal disponga se forme el cuaderno de ejecución provisional de la pena y se derive al Juez de Investigación Preparatoria para fines de su ejecución sólo de la pena privativa de la libertad suspendida impuesta, mas no así de la pena de inhabilitación también fijada, por que en este último caso nos encontramos dentro de la excepción regulada en la segunda parte de la norma en comento por tratarse la inhabilitación de una pena limitativa de derechos conforme a lo regulado en el artículo 31° del Código Penal y a lo explicado al inicio de este artículo, pena esta que se ejecutará sólo si la Sala de Apelaciones confirma la decisión del Juez Unipersonal.

Corrobora lo expresado precedentemente los alcances del Acuerdo Plenario Nro. 10-2009/C-J-116 de fecha 13 de Noviembre del 2009 el que se encuentra colgado en la página Web del Poder Judicial y también aparece en la página 449 del tomo IV del texto Gaceta Penal y Procesal Penal – Información Especializada para Abogados y Jueces.

CONCLUSIONES.

Actualmente en el Distrito Judicial del Cusco se aplica por un lado el Código Procesal Penal del 2004 para procesos iniciados a partir del 01 de Octubre del 2009 y por otro lado rige el Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Procesal Penal de 1991 y el Decreto Legislativo 124 del 12 de Junio de 1981 para procesos iniciados antes del 01 de Octubre del 2009.

La ejecución de la pena de inhabilitación que se imponga en una sentencia no es la misma en el marco del Código Procesal Penal del 2004 respecto del Código de Procedimientos Penales de 1940. En efecto, en el nuevo Código Procesal Penal de impugnarse la sentencia que contiene pena de inhabilitación, no puede ejecutarse provisionalmente sus alcances por que rige el sistema suspensivo, lo que quiere decir que para materializarse aquella pena debe esperarse que sea confirmada por el Superior Jerárquico. En cambio, la pena de inhabilitación impuesta con arreglo al Código de Procedimientos Penales de 1940 es posible ejecutarla provisionalmente por que la impugnación que se formule no tiene efecto suspensivo.

(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

Hablando de Eficiencia y Eficacia...

2010-05-12T16:36:00.000-07:00

Hablando de Eficiencia y Eficacia

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (7).

2010-05-08T12:37:00.000-07:00

Disposiciones Generales: Competencia.

Fernando Murillo Flores (*)

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral.- La pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta está reconocida en el artículo 178 del Código Procesal Civil. Si bien siempre estuvo en discusión cuál era el Juez competente para conocer de tal pretensión cuando el proceso acusado de nulo era uno de naturaleza laboral, ahora no cabe duda alguna en que es de competencia del Juzgado Especializado Laboral.

Aquellas materias que, a criterio del Juez (laboral), en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral.- Todo el enunciado que hasta aquí se ha hecho no es, en esencia, el denominado numerus clausus, sino un enunciado abierto a pretensiones que válidamente hechas valer en sede judicial, el juzgador muy bien puede considerarlas tramitables en el proceso ordinario laboral que es el tratado en el inciso 1 del artículo 2 de la NLPT.

En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única.- ¿Existe, en la legislación laboral privada, la pretensión de reposición?. La norma que regula las pretensiones frente al despido es el Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Esta norma establece dos supuestos de despido directo: a) el nulo y, b) el arbitrario, así como uno indirecto: el acto hostil en virtud del que el trabajador, previo un trámite especial al interior del centro de trabajo, se considera despedido arbitrariamente.

En tal sentido, una demanda de impugnación de despido puede contener, según sea el caso: i) la pretensión de declaración del despido como nulo; ii) la pretensión de declaración del despido como arbitrario y, iii) la pretensión de la declaración de la existencia de un acto hostil.

La primera pretensión de las indicadas, cuando el Juez declara la existencia de un despido nulo, la consecuencia legal es la reposición, pero ésta no es propiamente una pretensión, sino como tenemos dicho una consecuencia legal del despido nulo declarado judicialmente, puesto que si el trabajador demandante así lo elige, determina que prefiere, a la reposición, el pago de la indemnización correspondiente. La segunda pretensión, cuando el Juez declara un despido arbitrario, tiene como consecuencia legal el pago de una indemnización pre establecida en función del tiempo de duración de la relación laboral. En este caso, no existe la pretensión de reposición ni siquiera como consecuencia legal. Lo propio sucederá cuando estemos ante la pretensión de cese de actos de hostilidad.

Dicho esto, no encontramos muy coherente el inciso que comentamos cuando este refiere a la posibilidad de tramitar en la vía del proceso abreviado laboral, la pretensión de reposición cuando ésta se plantee “como pretensión principal única”.

Aún cuando la reposición sí es posible en el marco de un proceso constitucional de amparo, cuando el despido es arbitrario o fraudulento, ella no es tampoco una pretensión, sino que la pretensión constitucional es la declaración de la existencia de un acto, hecho u omisión inconstitucionales y el efecto de ello es el restablecimiento del estado de cosas al anterior a dicha afectación. Entonces, no encontramos mucha consistencia, al menos desde un punto de vista legal, en el inciso que comentamos, aunque cabe la posibilidad un tanto teórica sobre la posibilidad de pretender la reposición en un proceso ordinario laboral alegando, precisamente, que un despido arbitrario o fraudulento es propiamente inconstitucional, tal y conforme se hace en un proceso de amparo. Al respecto bueno será leer el fundamento 5 de la STC. Nº 0206-2005-PA/TC “Caso Baylón Flores”.

En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical.- La libertad sindical importa aquella que tiene cualquier trabajador para afiliarse o no a una organización sindical, permanecer en ella y a no ser expulsado de la misma, sin un debido proceso. La libertad sindical, como derecho, es uno de nivel constitucional, este rango del derecho explica que cuando alguien se siente afectado en él, pueda acudir ante el Juez Laboral mediante un proceso abreviado que se entiende es más breve que el ordinario.

Es oportuno también mencionar que las pretensiones relacionadas a la libertad sindical pueden transitar por el proceso constitucional de amparo, en principio, porque de por medio está un derecho constitucional y, en segundo lugar, por la urgencia que caracteriza al amparo. El desarrollo de esta idea pude encontrarse en la STC. Nº 0206-2005-AA/TC “Caso Baylón Flores”.

En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo.- El proceso contencioso administrativo, reconocido por la Constitución en su artículo 148, es uno que sirve para someter, a instancia de parte (del administrado), a control jurisdiccional las diversas actuaciones de la administración enunciadas en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS., para así evitar la existencia de actos arbitrarios de parte de la administración pública.

Una de estas actuaciones de la administración se presenta cuando ellas tienen connotación laboral, tal y conforme lo establece el artículo 4.6 de la norma citada en el párrafo anterior, es decir cuando esas actuaciones de la administración se dan en el marco de la relación laboral pública regulada por el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM e incluso aquél nuevo Régimen de Contratación Especial de Servicios denominada popularmente CAS regulada por el Decreto Legislativo Nº 1057 y el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Sobre este punto, debe hacerse un énfasis en el agotamiento de la vía previa, en efecto el artículo 20 establece, lo que será de comentario más adelante, que cuando la pretensión versa sobre temas laborales, públicos o privados, no es exigible el agotamiento de la vía previa, sin embargo, esta norma hace una excepción y expresa “salvo que en correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo”. Al respecto los artículos 15 y 16 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM., establecen la exigencia de agotar la vía previa ante “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057” ante – dice la norma – “el órgano responsable” que es: a) el órgano encargado de los contratos administrativos de servicios, determinado por cada entidad o, en defecto, b) la Dirección General de Administración o el que haga sus veces.

Entonces, la norma es clara, toda pretensión que tenga relación con alguno de los temas posibles en el marco de una relación laboral pública, deberá transitar por el proceso contencioso administrativo, lo que sin duda implica los temas de la seguridad social.

Aunque las actuaciones de la administración pública, como ya lo hemos mencionado, deben transitar por el proceso contencioso administrativo ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, la norma deja en claro que aquellas actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo que tendrían que transitar por el indicado proceso y ante el Juez mencionado, no lo serán así, sino que tendrán que transitar ante el Juez Especializado de Trabajo.

Originalmente y desde la perspectiva de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS) y de la Ley Procesal del trabajo actual (Ley 26636), el Juez Laboral, tradicionalmente encargado de materias laborales privadas, sólo conocía de las demandas contencioso administrativas presentadas contra las actuaciones administrativas, vale la redundancia, de la autoridad administrativa de trabajo (p.e. en el marco de la función inspectiva).

A partir de la modificación introducida en el artículo 51 del D.S. Nº 017-93-JUS., por la Ley Nº 29364 se concedió también a los Jueces Laborales, la competencia para conocer de las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública; esta modificación también ha sido recogida en la que se ha introducido en el mencionado artículo por la NLPT en sus disposiciones modificatorias. De esta manera, el inciso que comentamos, deja aún más en claro y de manera definitiva – al margen de que aún haya un debate sobre el tema – que es de competencia de los jueces laborales, tradicionalmente encargados de temas laborales privados, aquellos procesos contencioso administrativos en materia laboral pública. Incluso puede encontrarse en la NLPT – que esencialmente es una norma destinada a servir a pretensiones laborales privadas – algunas regulaciones relacionadas a la actuación de la administración pública y el agotamiento de la vía previa (Cf. artículo 20 de la NLPT). Continuará.

(*)Juez Superior Titular. Corte Superior de Justicia de Cusco.