Presentación del ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116

A manera de presentación del ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116 emitido con motivo del VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

Begonia del Rocío Velásquez Cuentas.

Jueza Superior Titular

Corte Superior de Justicia del Cusco.

Los operadores del derecho somos testigos una vez más que las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, en su afán de concordar la jurisprudencia penal, han publicado ocho acuerdos plenarios emitidos como resultado del VII Pleno Jurisdiccional convocado en el año 2011, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La particularidad de este VII Pleno Jurisdiccional fue que incluyó el denominado Foro de Participación Ciudadana, realizado en tres etapas, permitiendo a la comunidad jurídica y a la sociedad civil, a participar e intervenir con sus aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento.

Es así, que convocado el foro de aporte de temas y justificación (primera fase de la primera etapa), los jueces Begonia del Rocío Velásquez Cuentas, Jueza Superior integrante de la Sala Penal de Apelaciones y Aníbal Abel Paredes Matheus, Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco, en su condición Profesores del “Diplomado en Temas del Proceso Penal” de la Escuela Judicial de Cusco, en atención a los fines académicos que se propuso la Escuela para el Año Académico 2011, presentó la propuesta de dos temas para el debate, habiendo sido acogido uno de ellos por la Comisión, el que fue intitulado como: “LA RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186º DEL CÓDIGO PENAL”, quedando de esta forma habilitados para seguir participando en la segunda fase del foro consistente en la presentación de ponencias sobre el tema para su correspondiente selección.

Presentada la ponencia cumpliendo las exigencias requeridas, fue igualmente elegida por la Comisión, posibilitando la participación de sus autores, para hacer uso de la palabra en la Audiencia Pública realizada el día 2 de noviembre de 2011, en el “Salón Vidaurre” del Palacio Nacional de Justicia, ante el pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Supremas de lo Penal; donde ambos Jueces y Profesores de la Escuela Judicial han tenido la posibilidad de dar a conocer desde un punto de vista académico y doctrinario, la posición que al respecto ha sido adoptada por la Escuela Judicial (véase: http://catedrajudicial.blogspot.com/2011_10_01_archive.html).

Conocidos los Acuerdos Plenarios, particular importancia reviste para nosotros el Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116, que es precisamente el que contiene los principios jurisprudenciales de la doctrina legal adoptada en mayoría, con el voto singular del Sr. Prado Saldarriaga; con relación a los alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186° del Código Penal (fundamentos 9 al 12); que recoge, en esencia, la propuesta emitida en nuestra ponencia, como en la sustentación de la misma, en la audiencia pública.

En ese sentido, resulta trascendental señalar que se ha llegado a las conclusiones siguientes, las que obviamente compartimos en su totalidad:

- Que las agravantes del delito de hurto agravado que se encuentran descritas en el artículo 186° del CP, requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa.

- El criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida para el hurto simple (Art. 185° CP) y daños (Art. 205° CP), conforme lo estipula el artículo 444° del CP; exigencia que no afecta a los supuestos agravados.

- El hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuración.

Resulta igualmente importante destacar que se reconoce (fj.11) que “[n]uestro legislador (…) ha estimado tales conductas como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley penal asignó la condición de hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas (…) obviando en estos casos criterios de cuantía”; criterio que es distinto tratándose del hurto simple, “(…) que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es éste el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de reproche (…)”.

Hemos señalado desde un principio que el tema no es pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional al existir posiciones divergentes, afirmación que queda reafirmada una vez más, con el voto singular del señor Prado Saldarriaga, quien manifiesta su disconformidad con la posición mayoritaria de pretender de dar autonomía operativa al artículo 186° del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, en base a razonamientos de política criminal, y en todo caso, plantea una reforma legal del artículo en mención, en los términos que explica. Sin embargo, desde nuestro punto de vista; siendo el principal objetivo de la emisión de los acuerdos plenarios, el hecho de concordar la jurisprudencia penal estableciendo como doctrina legal los criterios expuestos en el voto en mayoría (voto emitido por 9 jueces supremos); es este criterio el que debe ser invocado por los jueces de todas las instancias judiciales, a fin de priorizar con ello la seguridad jurídica.

Trascribimos a continuación el Acuerdo Plenario N° 4-2011/CJ-116, para su correspondiente análisis y aplicación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA

ACUERDO PLENARIO N° 4-2011/CJ-116

FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ

ASUNTO: RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE

OBJETO DE HURTO PARA LA CONFIGURACIÓN

DE LAS AGRAVANTES DEL ARTÍCULO 186º CP

Lima, seis de diciembre de dos mil once.-

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1°. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa N° 127-2011-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor Prado Saldarriaga, acordaron realizar el VII Pleno Jurisdiccional -que incluyó el Foro de “Participación Ciudadana”- de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2°. El VII Pleno Jurisdiccional se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de aporte de temas y justificación, y la publicación de temas y presentación de ponencias. Esta etapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurídica y a la sociedad civil del país, a participar e intervenir con sus valiosos aportes en la identificación, análisis y selección de los principales problemas hermenéuticos y normativos que se detectan en el proceder jurisprudencial de la judicatura nacional, al aplicar normas penales, procesales y de ejecución penal en los casos concretos que son de su conocimiento. Para ello se habilitó el Foro de “Participación Ciudadana” a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de la comunidad jurídica y de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias y justificación.

Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atención a los aportes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta además, los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Fue así como se establecieron los diez temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos.

3°. La segunda etapa consistió en el desarrollo de la audiencia pública, que se llevó a cabo el dos de noviembre. En ella, los representantes de la comunidad jurídica e instituciones acreditadas, luego de una debida selección, sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales, interviniendo en el análisis del tema del presente Acuerdo Plenario los señores Aníbal Paredes Matheus y Begonia Velásquez Cuentas (Jueces de la Corte Superior de Justicia de Cusco); el señor Shikara Vásquez Shimajuko del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa (CEDPE); el señor Rafael Cancho Alarcón (Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Ayacucho); y el señor Silfredo Hugo Vizcardo (Profesor de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos).

4°. La tercera etapa del VII Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los diez temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha, con participación de todos los Jueces integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria (a excepción del doctor Príncipe Trujillo, quien se encontraba de licencia), interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.

5°. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría, se emitió el presente Acuerdo Plenario interviniendo como Ponente el señor PARIONA PASTRANA, con la participación del señor SANTA MARÍA MORILLO.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Problemática actual

6°. Actualmente coexisten en la jurisprudencia y en la doctrina nacionales, posiciones discrepantes en torno a si resulta aplicable el requisito del valor del bien mueble objeto de hurto (equivalente a una remuneración mínima vital, según el artículo 444º del Código Penal -en adelante, CP-) para la configuración de las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 186º CP.

7°. Dos son las posiciones en discordia. La primera se pronuncia a favor de la observancia del valor del bien mueble sustraído para la configuración del tipo penal agravado, sustentando su posición principalmente en los siguientes argumentos:

A. Se respeta el principio de legalidad -principio pilar de nuestro Estado de Derecho-, así como la teoría del tipo, específicamente las funciones del tipo, que cumplen una función garantizadora, ya que el hurto agravado exige la concurrencia de todos los elementos del hurto simple, incluyendo el monto del objeto de acción, por lo que en el supuesto de no concurrir dicha circunstancia se estaría ante un supuesto de falta.

B. Como el patrimonio es el principal bien jurídico afectado, se requiere una lesión considerable. En tal virtud, las conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurídico tutelado deben ser sustraídas del ámbito de punición, en atención a la opción político criminal seguida por el Código Penal y que está basada en los principios de última ratio y mínima intervención.

8°. La segunda posición defiende la autonomía del hurto agravado frente a la exigencia de que el bien mueble objeto del delito alcance una cuantía superior a una remuneración mínima vital. Plantea los siguientes argumentos:

A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes jurídicos.

B. En irrestricto respeto del principio de legalidad -base fundamental del Derecho penal-, el artículo 444º CP exige taxativamente un monto superior a una remuneración mínima vital tan solo para el supuesto de hecho del artículo 185° CP (hurto simple), mas no del hurto agravado (artículo 186º CP), por lo que debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para la configuración del hurto agravado.

C. Impide se genere impunidad de las conductas ilícitas.

§ 2. Alcances del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186° CP

9°. Las agravantes del delito de hurto agravado se encuentran descritas en el artículo 186º CP. Ellas requieren la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, a excepción del elemento “valor pecuniario”, pues conservan, en relación al tipo penal básico, un específico margen de autonomía operativa [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal - Parte Especial, 2da Edición, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 867]. El criterio cuantitativo es una exigencia que se encuentra expresa, inequívoca y taxativamente establecida sólo para el hurto simple (artículo 185º CP) y daños (artículo 205º CP), conforme lo estipula el artículo 444º CP; esta exigencia no afecta a los supuestos agravados.

Con ello, además, se pone de manifiesto el carácter residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del valor del bien para su configuración. Así entendida esta infracción penal, se respeta el principio de legalidad, previsto en el artículo 2º, inciso 24), literal d), de la Constitución; principio que comprende los requisitos de lex praevia -prohibición de retroactividad de las leyes que agravan la punición o prevean nuevas formas delictuales-, lex scripta –se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva de ley, que significa que el Congreso es el legitimado para normar las conductas ilícitas con sus respectivas sanciones, por ser el representante de la voluntad popular), y lex stricta -determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza, que implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentaría contra la seguridad jurídica [MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Algunos alcances del principio de legalidad en el ámbito del ordenamiento jurídico peruano. En Revista Institucional N° 7. Aporte al Derecho Penal Peruano desde la perspectiva Constitucional, Lima, 2006. p. 89].

Cabe entonces rechazar, por este motivo, la primera de las opciones dogmáticas en debate.

10°. Por otro lado, no se puede amparar, en base al principio de favorabilidad del reo, que se genere impunidad. Los inconvenientes prácticos de estimar el criterio cuantificador respecto del objeto material del delito de hurto como parte de las hipótesis del hurto con agravantes son los siguientes:

A. Si la sustracción de bienes en casa habitada, queda en grado de tentativa o de frustración, dicho proceder no podría calificarse ni siquiera como falta.

B. Una sustracción por banda de un bien mueble de escaso valor, carecería de connotación como delito, y si quedase en grado de tentativa ni siquiera tendría una relevancia punitiva.

C. En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneración mínima vital, dicha conducta no constituiría delito. El Derecho penal sólo protegería a las personas cuya remuneración asciende a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las víctimas de ingresos inferiores, con lo se generaría un Derecho penal tutelar del patrimonio de los socialmente mejor ubicados y de desamparo en perjuicio de quienes tienen menores recursos, quienes son mayoría en nuestro país [JORGE LUIS SALAS ARENAS y otro: Las calificaciones en el hurto agravado y su relaciones con el hurto simple entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II). En Revista Gaceta de la OCMA. Año V. N° 53-54. Mayo-Junio 2006, pp. 10-11].

11°. Nuestro legislador, por lo demás, ha estimado tales conductas como agravadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carácter pluriofensivo de bienes jurídicos. La ley penal asignó tal condición a los hurtos cometidos bajo circunstancias especiales y graves, tales como casa habitada, durante la noche, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o más personas, etcétera [HAMILTON CASTRO TRIGOSO: Las faltas en el ordenamiento penal peruano, Editorial Grijley, Lima, 2008, p. 68], obviando en estos casos criterios de cuantía.

Diferente es el criterio político criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conducta de mínima lesividad y en observancia a los principios de mínima intervención y última ratio del Derecho penal, demanda que se fije un valor pecuniario mínimo a fin de diferenciarlo de una falta patrimonial. No es éste el caso del hurto con agravantes, dado que existe un mayor nivel de reproche, caso contrario, se tendría que establecer una cuantía significativa para el delito de robo [RAMIRO SALINAS SICCHA: Ibidem, p. 845].

12°. Con acierto QUINTERO OLIVARES, sostiene que en los hurtos cualificados se ha ido imponiendo el criterio de abandonar la determinación de la pena en éste y otros delitos a través del sistema de saltos de cuantía, y se ha ido abriendo paso la técnica de cualificar el hurto no tanto por el valor económico puro del objeto muchas veces de difícil determinación y de grandes dificultades para ser captado por el dolo, por el más tangible de la naturaleza del objeto de lo sustraído y los efectos cognoscibles de dicha sustracción [GONZALO QUINTERO OLIVARES: Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2da Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, España, 1999. p. 482].

III. DECISIÓN

13º. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

14°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9° al 12°.

15°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico.

16°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber.

Ss.

VILLA STEIN

LECAROS CORNEJO

RODRÍGUEZ TINEO

PARIONA PASTRANA

BARRIOS ALVARADO

NEYRA FLORES

VILLA BONILLA

CALDERÓN CASTILLO

SANTA MARÍA MORILLO

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR PRADO SALDARRIAGA

El señor Juez Supremo que suscribe discrepa del sentido hermenéutico planteado en torno a la función del monto del valor del bien objeto de acción del delito de hurto en la configuración de las circunstancias agravantes específicas que para tal ilícito penal regula el artículo 186° CP.

La discrepancia se expresa en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS JURIDICOS

§ 1. Sobre las clases de normas penales que contiene la Parte Especial del Código Penal

1º. En la Parte Especial del Código Penal se detectan tres clases de normas que tienen por función la criminalización primaria de una conducta punible. Por un lado, están los tipos penales destinados a describir los actos criminalizados. Y, por otro lado, se encuentran los catálogos de circunstancias agravantes o atenuantes específicas que pueden concurrir en la realización de determinados delitos. Con ambas clases de disposiciones normativas el legislador cumple de modo formal con las exigencias y consecuencias que impone el principio de legalidad a todo proceso de construcción política de delitos y penas. Esta dualidad normativa se aprecia con nitidez en el caso de delitos convencionales pero sensibles a la seguridad ciudadana como el hurto que tiene su tipo penal en el artículo 185° CP y su catálogo de circunstancias agravantes específicas en el artículo 186° CP. Normas penales similares coexisten en el caso del delito de robo (artículos 188° y 189°) o del delito de daños (artículos 205° y 206°). Ahora bien, la técnica legislativa seguida por el legislador peruano no siempre incluye ambas clases de normas en artículo distintos, ya que en algunas ocasiones se les incorpora en párrafos sucesivos de un mismo artículo, como se aprecia en el artículo 152° CP que integra la tipificación del delito de secuestro en su primer párrafo y en el segundo hace el listado de las circunstancias agravantes específicas.

2º. Y también en la Parte Especial, aunque en menor medida, se utilizan tipos penales derivados que son aquellos que adicionan a un tipo penal básico o simple una circunstancia -elemento típico accidental- que califica o privilegia la punibilidad concreta del delito. Característica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben reproducir siempre en su redacción la conducta típica prevista por el tipo básico. Ello se observa en el delito de parricidio (artículo 107° CP) y en el delito de homicidio por emoción violenta (artículo 109° CP). En efecto, en estos dos supuestos se incluye expresamente la conducta matar que es la que identifica al homicidio en su tipo básico o simple del artículo 106° CP.

§ 2°. La función del valor del bien objeto de apoderamiento en el hurto y en la configuración de las agravantes específicas del artículo 186° CP

3º. Ha sido tradición en el derecho penal nacional el distinguir la naturaleza jurídica de las infracciones penales consistentes en el apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas, a partir del valor económico que aquellos poseen (Artículo 386° del Código Penal de 1924). Por tal razón el artículo 444° del Código Penal vigente, señaló expresamente que el hurto falta sería aquél donde el valor del bien mueble apoderado no fuera superior a una remuneración mínima vital. Por consiguiente, se trataría siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de acción de la infracción cometida fuera superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implícito tal magnitud económica constituye también un elemento típico para la configuración del delito previsto en el artículo 185° aunque en dicha norma la redacción empleada no lo exija expresamente. Es más, los autores nacionales la incluyen en sus comentarios dogmáticos sobre la tipicidad objetiva de tal delito [LUIS ALBERTO BRAMONT-ARIAS TORRES y MARÍA DEL CARMEN GARCÍA CANTIZANO: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4ª. Edición, Editorial San Marcos, Lima, 2009, p. 294]. Por tanto, no hay ni puede haber un delito de hurto si el valor del bien apoderado no es superior a una remuneración mínima vital. Conclusión similar es aplicable para el delito de daños previsto en el artículo 205° CP y al cual también se vincula con igual valor económico referencial en el artículo 444° CP.

4º. Ahora bien, es evidente que el artículo 186° CP por la forma como está construido no es un tipo penal derivado sino un catálogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar autónomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emoción violenta, sino que está dogmática y sistemáticamente subordinado a la existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agravado sino un delito de hurto con agravantes.

El delito de hurto con agravantes consistirá siempre en el apoderamiento mediante destreza de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneración mínima vital, pero que tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes específicas que se detallan en el artículo 186° CP. Lo cual, por lo demás, es expresamente requerido por el párrafo inicial de dicha disposición en los términos siguientes: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido:”. Esta clara distinción legal es aún más notoria en el caso del delito de daños, ya que el propio artículo 206º CP textualmente reconoce que es una norma catálogo de circunstancias agravantes especificas al señalar: “La pena para el delito previsto en el artículo 205° será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando:..”

5º. Por consiguiente, el tratar de dar autonomía operativa al artículo 186° CP, prescindiendo del monto superior a una remuneración mínima vital, sólo en base razonamientos de política criminal como los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pública (mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la tutela de las víctimas potenciales) son buenos argumentos para una valoración de lege ferenda pero exceden los límites de todo análisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sanción punitiva podrían ser expresión involuntaria de un analogía in malam partem.

6º. En todo caso, es de plantear mejor una reforma legal del artículo 186°CP que incluya expresamente un monto referencial superior al previsto para la configuración del hurto falta que reprime el artículo 444° CP; o incluir en este último dispositivo un nuevo párrafo que reproduzca las circunstancias agravantes del artículo 186° CP y conminarle una penalidad mayor y apropiada para un hurto falta con agravantes.

Por estos fundamentos, MI VOTO es porque se considere como doctrina legal los fundamentos jurídicos alternativos previstos en los párrafos precedentes del 1° al 6 °

Sr. PRADO SALDARRIAGA

“De competencias e incompetencias”

Fernando Murillo Flores[1]

Empiezo estas reflexiones citando a Priori Posada[2]: “Las reglas que rigen la competencia actúan la garantía constitucional del Juez natural, entendida ésta como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero imparcial e independiente predeterminado por ley, derecho que, además, integra el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminación legal que forma parte del contenido de la garantía al Juez natural, se expresa y actúa a través de la competencia”.

Propiamente, las reglas que regulan la competencia deberían estar, todas, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo, dichas reglas las encontramos en diversas normas pero, todas ellas, de nivel legal, no en vano el Código Procesal Civil en su artículo 6 dice: “La competencia sólo puede ser establecida por la ley”.

Entonces, una primera conclusión es que las reglas de la competencia – todas y sin excepción – las predetermina y determina la ley, una segunda conclusión, es que una norma infralegal no puede determinar competencia alguna y mucho menos variar o sustraer aquella que por ley le corresponde a un determinado órgano jurisdiccional (léase Sala Suprema, Sala Superior, Juzgados o Juzgados de Paz Letrados).

Un ejemplo de lo dicho lo tenemos en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497) que predetermina y determina en su artículo 2, incisos 1 y 2, que a un Juzgado Especializado de Trabajo le corresponde conocer (competencia por materia) los conflictos jurídicos relacionados a prestaciones de servicios de carácter personal, públicas o privadas, las primeras mediante la Ley Procesal del Trabajo y, las segundas, mediante el D.S. N° 013-2008-JUS (proceso contencioso administrativo). Así es como dicha ley ha predeterminado y determinado la competencia de un Juzgado Especializado de Trabajo, esta norma, es bueno recordarlo, modificó el artículo 51 del D.S. N° 017-93-JUS (Ley Orgánica del Poder Judicial) en los mismos términos. La pregunta es, ¿puede una norma infralegal sustraerle a Juez Especializado de Trabajo una competencia predeterminada y determinada por ley, por ejemplo, de conocer los procesos contencioso administrativos laborales? La respuesta es no

Una Sala Laboral, en principio, porque la Ley Procesal del Trabajo lo expresa, “Conocen, en grado de apelación, de lo resuelto por los juzgados especializados de trabajo” (Cf. artículo 4, 4.2, a), es decir, una Sala Laboral de Corte Superior conoce, repito, porque la ley así lo predetermina y determina, en sede de apelación, de las decisiones de un Juzgado Especializado de Trabajo, ergo, los conflictos jurídicos relacionados con las prestaciones de servicios de carácter personal, públicas o privadas. Qué quiere decir esto último, sencillamente que cuando se crea o establece o reconvierte un órgano jurisdiccional, la competencia le desciende y le es inherente por imperio de la ley, no de ninguna norma infralegal. Dicho de otro modo, es al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a quien le corresponde, pues así lo determina el artículo 82.24 del D.S. N° 017-93-JUS (Ley Orgánica del Poder Judicial), crear Salas y Juzgados y, cuando lo haga, a éstos órganos les corresponde la competencia que por ley esta predeterminada y determinada. Hasta aquí las competencias.

A partir de aquí, las incompetencias. Si bien hemos respondido que no, a la pregunta de que si ¿una norma infra legal puede sustraerle al Juez Especializado de Trabajo una competencia predeterminada y determinada por ley (conocer los procesos contencioso administrativos laborales)?, en la realidad de los hecho sí se pudo, para ello sólo basta leer la R.A. N° 368-2010-CE-PJ del 5 de noviembre de 2010 que establece tres juzgados laborales en el Distrito Judicial del Cusco sustrayéndoles, a uno, la competencia para conocer los procesos contencioso administrativos laborales y a los otros dos, la de conocer los procesos laborales privados, sin dejar de decir que a uno de ellos se le indicó que todos los procesos que ya había prevenido y venía tramitando con la Ley N° 26636, los transfiera a los otros dos.

Como sabe nuestra comunidad, el día jueves 3 de noviembre de 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano (p. 452673) la Resolución Administrativa N° 236-2011-CE-PJ del 23 de setiembre de 2011 cuyo artículo primero establece:

“Convertir a partir del uno de noviembre del año en curso la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en Sala Laboral con sede en la ciudad del Cusco, la misma que conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales.

La Sala constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en adición a sus funciones[3], liquidará los procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales”[4] (el subrayado nos corresponde).

Si la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Procesal del Trabajo predeterminan y determinan la competencia de una Sala Laboral creada conforme a sus atribuciones por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, es obvio que es de su competencia conocer los procesos laborales regulados por la Ley Procesal del Trabajo y la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Entonces, ¿cómo entender que se diga que la Sala Laboral creada “conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales”?, sin duda como lo que es, y a semejanza de lo hecho con los juzgados especializados de trabajo, una sustracción de una competencia predeterminada y determinada por las leyes mencionadas, nuevamente por una norma infra legal.

A partir de estas dos normas infra legales podemos apreciar que sí ha sido posible sustraer de la competencia predeterminada y determinada por la ley, aquellas que por ley le correspondían a juzgados especializados de trabajo y ahora a la Sala Laboral en el Distrito Judicial del Cusco, aunque lo consideremos incorrecto. Ahora bien, ¿una norma administrativa puede desviar procesos judiciales que vino conociendo un determinado órgano jurisdiccional, cuando éste ya asumió competencia sobre los mismos?, es decir, ¿enviarlos de un órgano jurisdiccional a otro? [5]. Al respecto la ley responde “La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley[6] disponga expresamente lo contrario” y que en “segunda instancia previene[7] el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso” (Cf. artículos 8 y 31 y del Código Procesal Civil). Sobre la base de estas dos normas de nivel legal, la respuesta cae por su propio peso.

Otro caso similar a los descritos se dio cuando las Salas Civiles (cuando aún no había Sala Constitucional y Social) conocían y venían conociendo como primera instancia, los procesos contenciosos administrativos en el marco del artículo 9 de la Ley N° 27584 (modificado por las leyes N°s 27709 y 28531), cuando por efecto de la primera disposición modificatoria de la Ley N° 29384 (28 de mayo de 2009) dejaron de ser de su competencia, por ejemplo, las actuaciones impugnables – entre otros – de los tribunales Fiscal, Registral y de Órganos reguladores, y se dispuso, mediante la R.A. N° 059-2010-CE-PJ del 4 de febrero de 2010 (como si ello hubiese sido necesario), que las Salas Civiles de Cusco, entre otras, continúen conociendo los procesos contencioso administrativos que, como primera instancia venían conociendo al 28 de mayo de 2009. Sin embargo, luego se dio la R.A. N° 212-2010-CE-PJ del 15 de junio de 2010 que dijo, de manera increíble: “Disponer que (…) el Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco, asuman competencia de los procesos a que se refiere el artículo 11 del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, modificado por la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 29364 (sic); que eran de competencia, en primera instancia, de las Salas (…) Civiles (…) de los referidos Distritos Judiciales”. ¿Y el Juez Natural?, ¿Y el artículo 8 del Código Procesal Civil?, ¿Y la competencia asumida dixit artículo 9 de la Ley N° 27584 y 11 del D.S. N° 013-2008-JUS hasta el 28 de mayo de 2009?. ¿Puede estar librada a una decisión administrativa el envío de un proceso judicial que lo empezó a conocer un Juzgado, a otro y, aún peor cuando empezó en una Sala – como primera instancia – enviarse a un Juzgado para que lo continúe?

Como se ve, la competencia ha venido siendo establecida y sustraída por normas infra legales, tal vez con un sentido pragmático pero no del todo legal, pero ya que hemos descendido de nivel y ahora la competencia se define por normas infra legales, mas no por las legales, sujetémonos a aquellas y que la legalidad de la competencia y de su prevención, así como el señor Juez Natural nos lo perdonen.

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[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia.

[2] Priori Posada, Giovanni, “La competencia en el proceso civil peruano”, en Derecho & Sociedad, Asociación Civil, pp. 38-52

[3] En otra oportunidad me ocuparé de la competencia “en adición a las funciones”.

[4] Esta liquidación debió haber sido de aquellos procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales que la Sala Constitucional y Social previno.

[5] No sé si alguien haya reparado en analizar el tiempo de retraso que implican estos trasvases.

[6] En este caso el término ley debe interpretarse literal y restrictivamente, es decir, la referencia es a la ley como norma jurídica y no a otra de inferior o superior jerarquía.

[7] competencia

“La Sala Laboral”

Fernando Murillo Flores[1]

El día jueves 3 de noviembre de 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano (p. 452673), la Resolución Administrativa N° 236-2011-CE-PJ del 23 de setiembre de 2011, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial que convierte la otrora Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en una Sala Laboral. El artículo primero de esta norma administrativa dice: “Convertir a partir del uno de noviembre del año en curso la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en Sala Laboral con sede en la ciudad del Cusco, la misma que conocerá procesos contenciosos administrativos laborales y previsionales” (el subrayado nos corresponde)

La Sala Laboral (proceso contencioso administrativo laboral y previsional), se suma a la tendencia marcada en la Corte Superior de Justicia de Cusco hacia la especialización, pues ya cuenta con una Sala Constitucional y Social (procesos constitucionales y laborales privados), con una Sala de Apelaciones (procesos penales con el nuevo modelo procesal penal) y una Sala Civil (procesos civiles)

Por efecto de lo anterior se ha producido un trasvase, de la Sala Constitucional y Social, a la Sala Laboral de 990 procesos contenciosos administrativos en materia laboral (régimen laboral público). Estos 990 procesos son el volumen de trabajo inicial de la Sala Laboral al mes de noviembre de 2011.

Desde noviembre pasado, a la fecha, han ingresado a la Sala Laboral 696 nuevos procesos contenciosos administrativos enviados desde los juzgados que conocen dicha materia. Cuantitativamente, entonces, la Sala Laboral terminará el año judicial 2011 con un volumen de trabajo de alrededor de 1,686 expedientes contenciosos administrativos, este también será su volumen de trabajo inicial para el próximo año. A la fecha, ya están programadas las vistas de causa hasta el mes de junio de 2012, a razón de 10 a 12 por día. Que yo sepa, nadie preguntó cómo quedó, luego de dicho incremento del volumen de trabajo de la Sala Laboral, su línea de flotación y su francobordo, para así superar los problemas de personal e infraestructura pero, en fin, a remar se ha dicho.

Ahora bien, desde una perspectiva Cualitativa ¿cómo se compone dicho volumen de trabajo?. Para empezar la mayoría de dichos procesos está iniciado por los profesores que prestaron (cesantes) o prestan servicio al Estado. En segundo lugar, las pretensiones se circunscriben al pago de derechos laborales de contenido económico: asignaciones, bonificaciones y subsidios. Lo anterior quiere decir que las actuaciones cuestionadas en sede judicial, a través del proceso contencioso administrativo, son de las Unidades de Gestión Educativas Locales, de la Dirección Regional de Educación del Cusco y, en algunos casos del Gobierno Regional del Cusco, estas entidades públicas, en conjunto, son la primera y principal fuente de actuaciones impugnadas en sede judicial en el marco del artículo 148 de la Constitución, lo que constituye un lugar nada envidiable en un Estado Constitucional de Derecho para estas entidades.

Las pretensiones contenidas en las demandas que dan origen a dicho volumen de trabajo son las bonificaciones establecidas en el artículo 53 del D.Leg. N° 276; en los artículos 48 y 52 de la Ley N° 24029; en los artículos 12 del D.S. N° 051-91-PCM; la asignación establecida en el artículo 51 de la Ley N° 24029 y el subsidio establecido en el artículo 222 del D.S. N° 019-90-ED.

Realmente es inexplicable que aún existan procesos contenciosos administrativos cuyo objeto ya está plenamente zanjado, en muchos casos por decisiones del Tribunal Constitucional y/o del Poder Judicial y/o del Tribunal del Servicio Civil. Estas decisiones, se supone, debieran ser seguidas por las entidades administrativas mencionadas, pero lamentablemente no lo hacen generando conflictos de manera innecesaria e irresponsable, este es el caso, por ejemplo, de la aplicación del D.U. N° 37-94 en lugar del D.S. N° 019-94-JUS., lo que quedó zanjado con la dación del precedente vinculante en el Exp. N° 2616-2004-AC/TC que incluso tiene una Ley para su cumplimiento (Cf. Ley N° 29702), pero ¿de allí a que se cumpla la ley?, la pregunta es lícita pues si el “precedente vinculante” no se cumplió durante 5 años ¿qué nos hace pensar que ahora la administración cumplirá la ley?.

En este mismo sentido también la administración está obligada a pagar las asignaciones por tiempo de servicios, la asignación por luto y subsidio por sepelio, conforme a la remuneración total o íntegra, sin embargo ha sido necesario que el Tribunal del Servicio Civil expida su Resolución de Sala Plena N° 001-2011-SERVIR/TSC del 14 de junio 2011 diciendo lo que el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial ya había dicho, pero que la administración no cumplía y, en el caso del Cusco, el Gobierno Regional del Cusco ha expedido el Decreto Regional N° 004-2011-GR CUSCO/PR indicando que los Órganos Ejecutores del Gobierno Regional apliquen lo que ha dicho el Tribunal del Servicio Civil, que fue lo que dijo el Poder Judicial y que fue lo que dijo – también – el Tribunal Constitucional. Entonces ¿por qué esos Órganos Ejecutores del Gobierno Regional no sustraen la materia de todos los juicios existentes sobre dichos beneficios, reconociendo unilateral y espontáneamente, aunque extemporáneamente, su pago como debe ser? La respuesta es simple: a la administración le sale a cuenta diferir el pago en relación directa a la duración de los procesos judiciales.

Pero, ¿cómo se ha llegado a este volumen de conflicto?. Los constituyentes de 1979 y de 1993 advirtieron la necesidad de establecer el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, pues ésta tiene siempre latente la posibilidad de ser arbitraria en las mismas. En materia laboral el Estado es un principal empleador, el mismo que no siempre decide correctamente como tal respecto de sus trabajadores o de quienes le prestan servicio en relación de dependencia, esto genera un volumen, acaso el mayor, de reclamaciones administrativas de parte de los empleados del Estado en determinados sectores, en el caso del Cusco, los profesores ante las unidades de gestión educativa locales, la Dirección Regional de Educación y el Gobierno Regional. Entonces, el Poder Judicial es el encargado, mediante el proceso contencioso administrativo, de atender aquellos procesos iniciados por trabajadores estatales que pretenden el cumplimiento de determinadas normas a su favor que generalmente versan sobre derechos laborales. El Poder Judicial tiene que tener una posición monolítica, uniforme, predecible y oportuna ante dichas pretensiones, sin dejar de mencionar que el proceso contencioso administrativo debe ser dirigido de manera eficiente para emitir sentencias eficaces lo más rápido posible, pues la ejecución de las mismas constituye un vía crucis para los trabajadores estatales.

Ahora bien, recientemente se ha creado el Tribunal del Servicio Civil para atender, en sede administrativa, como segunda instancia, las reclamaciones de los trabajadores del Estado que hayan sido denegadas por sus respectivas entidades en primera instancia. Este Tribunal viene demostrando eficiencia al atender las apelaciones, así como un alto grado de predictibilidad en sus decisiones vinculantes para todas las entidades estatales, lástima que el Poder Judicial, en lo que aún le compete, no haya demostrado tal performance, al menos en el Cusco durante el año 2011.

En resumen, debemos repetirlo, hemos llegado a ese volumen de conflictos por el comportamiento anticonstitucional e ilegal de las entidades administrativas que son fuente de conflicto. En segundo lugar por la ineficiencia en la dirección de los procesos contenciosos administrativos, lo que implica su desarrollo lento. En tercer lugar, la ausencia de una respuesta única y predecible en la responsabilidad del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración. Si hubiésemos atendido oportunamente estos dos últimos puntos entonces se habría enviado señales claras a la administración para que enmienden su actuación, siempre y cuando ello hubiese estado acompañado de una serie de decisiones jurisdiccionales claras, pero esa oportunidad ya pasó al haberse vencido el año 2011, con un saldo a cuestas de 1686 procesos contencioso administrativos (laborales), para el año 2012.

El volumen de trabajo de la nueva Sala Laboral, cuya creación ha pasado inadvertida, se irá incrementando durante el primer semestre del año judicial 2012, eso colmará su capacidad por todo el año próximo. Entonces, varias medidas administrativas y jurisdiccionales serán necesarias de parte de quienes la integren y la dirijan. Pero una de estas medidas, de seguro, transita por unificar la interpretación de las normas respecto de los casos concretos a resolver. Feliz Año 2012, justicia contencioso administrativa.

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[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

“Ley, rango de ley y fuerza de ley”

Fernando Murillo Flores (1)

La ley es la ley. La ley es una entidad jurídica irreducible (irreductible). Esto quiere decir que ninguna otra norma jurídica es ley, sea inferior o superior a ella; la ley, además, es una norma expedida y producida por el poder legislativo, éste poder es la madre natural de la ley, siendo válido concluir que sólo el poder legislativo da vida a la ley y para que ésta sea válida debe observar los procedimientos que la Constitución establece para su validez formal, siendo además indispensable – para merecer tal nombre –, que su contenido no sea contrario a ella, lo que equivale decir que no sea inconstitucional. La ley es, además, de obligatorio cumplimiento por todos. Resultaría una tautología, por tanto, decir que la ley rige, eso equivale a decir, de manera absurda, que una persona merece respeto.

Existen otras normas jurídicas que sin ser ley, tienen rango de ley o el nivel jerárquico de ley, pero ello no quiere decir que sean ley. Pero, qué puede establecer tal rango. La única que puede establecer que una norma jurídica, que sin ser ley, tenga rango de ley es la Constitución. La Constitución de 1979 estableció, como lo hace la Constitución de 1993 qué es una ley y qué normas, sin serlo, tienen rango de ley.

La Constitución de 1979 estableció qué normas tenían rango de ley, cuando en su artículo 298 estableció que “El Tribunal de Garantías tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: 1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo”. La Constitución de 1993 establece qué normas tienen rango de ley en su artículo 200 inciso 4, al establecer como proceso constitucional el de inconstitucionalidad: “que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”

Entonces, para la Constitución de 1979 eran normas con rango de ley, no ley, los decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; para la de 1993 son los: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. De estas normas no se puede decir, ni predicar que sean leyes, sino normas, que por voluntad de la Constitución tienen “rango de ley”, por tanto rigen como leyes.

Aquí cabe hacer una pequeña reflexión. Aunque la Constitución de 1993 establezca que una ordenanza municipal o regional tienen “rango de ley”, ninguna de estas – por ejemplo – podría contravenir a la ley, de manera que incluso podrían ser ilegales o inconstitucionales. Una muestra de ello han sido los procesos de inconstitucionalidad contra ordenanzas regionales que normaron temas privativos de “la ley” e invadieron competencias del gobierno central que la Constitución le había reservado. Entonces, pese a que la Constitución les dice que son ley, en realidad, son leyes menores de cara a nuestro sistema jurídico jerarquizado y organizado en y desde la Constitución, nótese, por ejemplo, que una ordenanza municipal o regional no rigen a nivel nacional, como sí lo hace la ley del Poder Ejecutivo ¿se nota la diferencia no?.

Ahora bien, ¿un decreto ley es ley? No, no lo es y prueba de ello es que la Constitución de 1979 (redactada y promulgada luego de una dictadura militar) no los reconoce ni nombra. La Constitución de 1993 hace lo propio, no las reconoce ni las nombra y ¿por qué? sencillamente porque son normas de facto, de hecho, emanadas no del Poder Legislativo constituido, sino de la voluntad de alguien que irrumpió el Estado Constitucional de Derecho y los impuso por la fuerza. Los decretos leyes son eso, normas de facto, ilegítimas dictadas por el gobernante golpista, son la negación de la democracia en si mismas. Pero existen y están vigentes entre nosotros, claro, y, es más, los cumplimos y ¿por qué?, porque “tienen fuerza de ley”, es decir, porque alguien las impuso por la fuerza y por encima de la Constitución.

Nuestra Constitución, en su artículo 103, también emplea la palabra “fuerza” cuando trata el tema de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo, indicando, como regla general, que la ley “no tiene fuerza ni efectos retroactivos”, pero para denotar que su obligatoriedad y rigor no puede aplicarse antes de su vigencia, pues la que le es inherente sólo regirá de modo inmediato por excelencia, lo contrario a esta regla general siempre será forzando el estado normal de las cosas.

En conclusión, hasta aquí por lo menos, de una ley no puede decirse que tiene fuerza de ley, eso implicaría faltarle el respeto a la señora ley, a ella le es inherente su obligatoriedad y rigor en un Estado Constitucional de Derecho, mientras esté vigente e incluso en algunos casos más allá de su vigencia. Hay otras normas que por voluntad de la Constitución (no de cualquiera) tienen rango de ley y de éstas tampoco puede decirse que tienen fuerza de ley, pues al igual que aquellas sería faltarles el respeto. La frase “fuerza de ley” está reservada para aquellas hermanastras de la señora ley que se han impuesto por la fuerza de la voluntad de un dictador. Espero me entiendan la similitud.

Ahora que tengo que estudiar procesos contenciosos administrativos para proponer su solución, he encontrado un decreto supremo (D.S. N° 051-91-PCM) del que se dice que tiene “jerarquía de ley”. ¿Esto será así?, bueno, veamos.

a) Para empezar dicho decreto supremo lo expidió el Poder Ejecutivo bajo la vigencia de la Constitución de 1979 que a tenor del artículo 298.1 no le reconoce – como hemos visto – “jerarquía de ley”. Entonces, no es ley y no tiene rango de ley, para empezar.
b) La Constitución de 1979, bajo cuya vigencia se expidió el D.S. N° 051-91-PCM, en su artículo 211.20 contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte medidas extraordinarias, tal como se hizo con el D.S. N° 051-91-PCM, pero ello no le daba a esta norma el rango de ley.
c) Una prueba de lo anterior es que la Ley N° 25397, denominada “Ley de Control Parlamentario sobre los Asuntos Normativos del Presidente de la República” estableció, ex post al D.S. N° 051-90-PCM, el 3 de febrero de 1992, refiriéndose a los decretos supremos, como el mencionado, en su artículo 12, lo siguiente: “Contra los decretos supremos procede Acción Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio de control parlamentario.”
d) Como se sabe, la Acción Popular, como proceso constitucional orgánico, siempre en el contexto de la Constitución de 1979 así como de la historia del proceso constitucional peruano, ha procedido contra normas infralegales.
e) Si acaso se pensase que porque la Ley N° 25397 establece que un decreto supremo “extraordinario” puede suspender los efectos de una ley, es una ley o se convierte en ley, ello no es así si se tiene en cuenta que ello es posible por las razones económicas extraordinarias en que se dicta, pues la suspensión no puede ser, además, permanente, sino sólo temporal mientras se conjuren aquellas razones “extraordinarias” que la motivaron.
f) Existe sí una sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 432-96-AA/TC del 2 de diciembre de 1997, que expresa: “Que, el Decreto Supremo N° 051-91-PCM conforme se señala en su parte considerativa, fue expedido al amparo del articulo 211° inciso 20 de la Constitución Política del año 1979, significándose con ello que su jerarquía legal, y por ende su capacidad modificatoria, sobre la Ley del Profesorado era plenamente válida.”
g) Decimos que es un error si consideramos que la Constitución de 1979 no le de tal categoría, como si lo hace hoy en día la Constitución de 1993 con los decretos de urgencia. ¿Podría, entonces, una interpretación constitucional – del Tribunal Constitucional – otorgar a un decreto supremo “extraordinario” rango de ley, cuando la Constitución de 1979, bajo cuyo imperio se dictó, no le daba tal categoría normativa?. La respuesta – desde mi punto de vista – es que no, más si se considera que quienes suscriben la memorada sentencia del Tribunal Constitucional (432-96-AA/TC), eran magistrados que no precisamente estaban a la altura de tal responsabilidad, pues fueron designados con el deliberado propósito de sustraer de su misión al Tribunal Constitucional, entonces, para ellos, cualquier norma del ejecutivo era motivo de genuflexión y más que ley, era la voluntad del gobernante.
h) Lástima que dicha sentencia haya sido seguida posteriormente por otros magistrados del Tribunal Constitucional, razón por la que frente a ello debe estarse atento a la intensidad de la fuerza vinculante de tal sentencia, para utilizar la independencia jurisdiccional y desvincularse de ella. Lástima también que el Tribunal del Servicio Civil haya seguido tal jurisprudencia constitucional. Lástima.

Es oportuno terminar estas ideas citando a Bernales Ballesteros, cuando comentando el artículo 118.19 de la actual Constitución y refiriéndose al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 “El tema de los decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece tratamiento especial. En principio debemos señalar que se trata de una modificación sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la Carta de 1979. Aunque los gobernantes de la década del ochenta apelaron a este inciso interpretándolo como si las medidas extraordinarias en materia económica y financiera fuesen decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba una interpretación semejante; y no solo no autorizaba la expedición de decretos de urgencia – que es una institución constitucional en sí – sino que no le daba a los decretos extraordinarios fuerza de ley” (2).

Entonces, ese decreto supremo (N° 051-91-PCM) nunca tuvo jerarquía de ley, sin que ello quiera decir que no se reconozca su carácter extraordinario en materia económica, pero leyéndolo en conjunto más fácil es entenderlo como una norma reglamentarista que, por ello desautoriza todo lo que de extraordinario pudo tener – incluso quienes hoy invocan en su defensa razones económicas, como si no fuese cierto que las condiciones económicas que estuvieron vigentes al momento de darse (1991) hoy ya no existen más, tanto así que el Congreso de la República está a punto de incorporar a toda la masa laboral contratada por el CAS como trabajadores permanentes a cargo del Estado.

Termino estas reflexiones dando gracias a la vida que me permite distinguir y separar la paja del trigo; como abogado y magistrado, lo constitucional de lo inconstitucional y lo legal de lo ilegal, así como no creer cuando alguien me dice que algo tiene una entidad jurídica que no le corresponde, salvo que sea por la fuerza, claro está.

(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco

(2) Bernales Ballesteros, Enrique “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”, Honrad-Adenauer-Stiftung CIEDLA, Lima, 1996, p. 489.