LA FIRMEZA SOBREVENIDA (2)

Fernando Murillo Flores.

El día jueves 28 de noviembre se publicó en la página web del Tribunal Constitucional, la sentencia en el proceso de hábeas corpus iniciado a favor de Keiko Sofía Fujimori Higuchi. De esta resolución sólo analizaremos ese concepto recientemente acuñado como “la firmeza sobrevenida”, pues podría ser gravitante – a futuro – para el Derecho Procesal Constitucional peruano, en especial para el proceso constitucional de hábeas corpus y, de pronto hasta para el proceso constitucional de amparo. En fin.

Anteriormente analizamos la sentencia en el proceso de hábeas corpus iniciado a favor de Ollanta Humala y Nadine Heredia (cf. http://catedrajudicial.blogspot.com/2018/06/la-firmeza-sobrevenida.html) en la que el concepto indicado fue utilizado por primera vez, hasta dónde sabemos; en la sentencia Fujimori Higuchi se la menciona como antecedente (F. 4).

Vamos por partes y por el principio. Para presentar una demanda de amparo y de hábeas corpus, existen un requisito especial, establecido en el Código Procesal Constitucional:

“Artículo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.” (la negrita nos corresponde)

Tanto en el proceso de hábeas corpus a favor de Humala – Heredia, como en el de Fujimori Higuchi, al momento de la presentación de las demandas que les dieron origen, no existían resoluciones judiciales firmes en los procesos penales ordinarios de prisión preventiva. Es por esta única y principal razón que el Poder Judicial declaró – en ambos procesos – improcedentes dichas demandas, en estricta aplicación del artículo citado. Es más, la interpretación del indicado dispositivo nos llevará siempre a la conclusión que el mismo exige la presencia de un requisito de procedibilidad: la resolución judicial firme, al presentar la demanda. En las sentencias del Tribunal Constitucional en los casos Humala – Heredia y Fujimori Higuchi, no encontramos, en ese denominador común, un fundamento que justifique no exigir la presencia del requisito de una resolución judicial firme en el proceso ordinario, para la procedencia del hábeas corpus.

En la sentencia Humala – Heredia quedó sentado que procedía el hábeas corpus si la firmeza en el proceso penal ordinario sobrevino luego de iniciado el proceso de hábeas corpus “no solo porque el principio pro actione en línea de correspondencia con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción como manifestación de una tutela jurisdiccional efectiva (…) así lo exige, sino también porque, en el mismo sentido, (…) que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, deberá optarse por su continuación.” (F. 20)

Al respecto, el derecho de acceso a la jurisdicción aún en sede constitucional, debe ejercerse cumpliendo los requisitos para ello y no obstante que el proceso de hábeas corpus es bastante informal, el Código Procesal Constitucional establece como requisito de “procedencia” que exista resolución judicial firme al momento de su presentación. El propio Tribunal Constitucional en la sentencia Humala – Heredia concluye que al momento de presentarse el hábeas corpus en el proceso ordinario cuestionado no existía resolución judicial firme (F. 16). Entonces, no existía ninguna duda al respecto, si no existía resolución judicial firme, el hábeas corpus era sencillamente improcedente.

En la sentencia Humala – Heredia se expresa, “el caso del cumplimiento sobreviniente de la firmeza de las resoluciones impugnadas, no constituye una excepción a la regla de firmeza, sino una interpretación complementaria a dicha regla, en aplicación de los principios pro actione y pro hómine,” (F. 21), para finalmente concluir que: “el defecto inicial de procedibilidad de las demandas de hábeas corpus como elemento procesal que impide la activación de la jurisdicción constitucional, decae no porque no se haya interpuesto el medio impugnatorio habilitado, sino porque la resolución cuestionada ha adquirido firmeza definitiva sobrevenida durante el trámite del proceso constitucional; hecho objetivo que habilita al juez constitucional en virtud del principio pro actione y pro hómine, a emitir un pronunciamiento sobre el fondo privilegiando la tutela del derecho fundamental sobre las formas procesales.” (F. 22)

Sobre lo mismo ¿qué dice el Tribunal Constitucional en la sentencia Fujimori Higuchi?. En principio que “en su jurisprudencia ha establecido que las demandas de hábeas corpus resultan improcedentes, en tanto aún se encuentre pendiente de resolver el medio impugnatorio interpuesto en la vía ordinaria, contra la resolución materia de cuestionamiento en los procesos constitucionales.” (F. 3), pero que “tal regla cuenta con una excepción denominada en la jurisprudencia constitucional como firmeza sobrevenida (Cfr. Sentencia 4780-2017-PHC/TC), la cual permite al juez constitucional resolver sobre el fondo antes de rechazar la demanda por requisitos de procedibilidad, en atención al principio pro actione y en correspondencia con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción como manifestación de una tutela jurisdiccional efectiva.” (F.4). Pero, ¿no era que en la sentencia Humala – Heredia se dijo que no estábamos ante una excepción a la regla?, citemos nuevamente al Tribunal Constitucional en Humala – Heredia: “El caso del cumplimiento sobreviniente de la firmeza de las resoluciones impugnadas, no constituye una excepción a la regla de firmeza” (F. 21)

Esta contradicción evidente, en casos procesalmente similares, en cuanto a que cuando se inició el hábeas corpus aún no había resolución judicial firme en el proceso ordinario, nos lleva a pensar que no estamos, pese a lo dicho en la segunda sentencia, ante una excepción a la regla establecida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que exige la presencia de un requisito de procedibilidad para admitir una demanda de hábeas corpus.

Si el Tribunal Constitucional, lo cual es bastante cuestionable y debatible, puede establecer excepciones a la regla legal y procesal establecida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, por lo menos debiera expresar cuáles son los presupuestos para aplicar tal excepción, de cara a procesos de hábeas corpus que estén en la misma condición o en aquellos que se inicien cuando aún no haya la tantas veces firmeza, pues si como se dijo en Humala – Heredia y ahora en Fujimori Higuchi estamos ante la superación de la inexistencia de la resolución judicial firme, aplicando para ello los principios pro actione y pro hómine para acceder a la tutela jurisdiccional constitucional, mediante un proceso de hábeas corpus, cabe la pregunta ¿todos los que inicien un proceso de hábeas corpus ex post ésta sentencia, y los iniciados y rechazados por ausencia de firmeza, no son titulares del derecho de acceso a la tutela jurisdiccional en nombre de esos principios (pro actione y pro hómine) que les son aplicables en similares condiciones?.  

Cuántos procesos de hábeas corpus fueron declarados improcedentes por el mismo Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, en razón de no existir resolución judicial firme en el proceso ordinario?, es más, cuántos procesos estarán en sus sedes en la misma situación. ¿Se les aplicará la excepción? Si el Tribunal Constitucional no exige requisitos o presupuestos para su excepcionalidad, por qué tendría que exigírselos ahora un Juez Constitucional en primera y en segunda instancia, o el propio Tribunal. Y, si estamos ante la presentación de una demanda de hábeas corpus, sin que exista resolución judicial firme en el proceso ordinario, quien sea favorecido con dicha demanda, ¿no es acaso titular – en abstracto y en concreto – del derecho de acceder a la jurisdicción constitucional, venciendo la causal de improcedencia, en nombre de los principios pro actione y pro hómine?  

El Tribunal acaba de dejar de lado un requisito legal y proceso de procedencia del hábeas corpus contra resolución judicial, consistente en la existencia – al momento de presentar la demanda – de una resolución judicial firme, en el proceso ordinario que se pretende cuestionar de constitucionalidad, con un argumento contradictorio e insuficiente de que la procedencia por resolución judicial sobre venida no es una excepción (Humala - Heredia) para luego decir que sí lo es (Fujimori Higuchi), sin establecer los requisitos o presupuestos que deben darse para la aplicación de la excepción.

Si vencer dicho requisito de procedencia se basa en el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional constitucional en aplicación de los principios pro actione y pro hómine, entonces, toda persona a quien se le haya dictado prisión preventiva, puede ir presentando su demanda de hábeas corpus, así no haya resolución judicial firme por efecto de una apelación o casación, con el argumento que la firmeza sobrevendrá. Claro, mejor si el caso es mediático y el favorecido con el hábeas corpus tiene un apellido notorio, pues en cuántos casos no mediáticos y sin apellidos notorios se seguirá declarando la improcedencia, aplicando el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, sin excepciones y, sin duda procesos por iniciarse o iniciados seguirán la misma suerte. En fin.

TEORÍA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

CARPE DIEM

Los alumnos del curso: "Teoría del Estado Constitucional" de la Maestria en Derecho Constitucional, de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco;

Con los alumnos:

Cuzco, 15, 16, 17, 29, 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2019.

LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL

Fernando Murillo Flores

Gracias al Poder Judicial, tuve la oportunidad de asistir al “Encuentro Nacional sobre la Oralidad en Materia Civil” (Lima, 17 y 18 de octubre de 2019) y tomar conocimiento de su esfuerzo por implementar la oralidad en el proceso civil. En este breve artículo informo a la comunidad sobre lo que implicará o, mejor dicho, el reto que significa dicha implementación, más si se la considera como una política pública.

Es importante hacer una reseña. Cuando el año 1993, hace 26 años, se promulgó el Código Procesal Civil de él se predicó que instauraba un proceso por audiencias y de preclusión para la obtención de un sentencia en un plazo razonable, pero aún más, se dijo que estaríamos ante un proceso caracterizado por la presencia de los principios de la inmediatez y la oralidad, todo ello como una superación del viejo Código de Procedimientos Civiles (1912).

Lo cierto del caso es que el código de 1993 continuó con el diseño de un proceso escrito con alguna presencia de la inmediatez y la oralidad, las mismas que no se hicieron prosperar debido a la formación de jueces y abogados instruidos en la litigación escrita y estática de los conceptos jurídicos. Esa presencia estaba en la denominada audiencia de conciliación, fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, así como en la audiencia de actuación de pruebas. En la primera estaba la oportunidad de que el juez, en el contexto de la posibilidad de una conciliación tomase conocimiento directo del conflicto, de los hechos aceptados o no controvertidos, así como de aquellos que lo eran; fracasada esa etapa entonces se ingresaba a la fijación de puntos controvertidos o, más propiamente, de los hechos controvertidos y que eran los que generaban la fuente del conflicto entre las partes y los que habían motivado el ingreso de la pretensión a sede judicial, dicha fijación – lo decía el dispositivo – era con participación de las partes, hecho ello entonces se ingresaba a la admisión de las pruebas oportunamente presentadas y pertinentes para la acreditación o no de la afirmación de las partes con relación a los hechos controvertidos.

En la práctica, nada de lo expuesto fue cumplido, la consecuencia fue que mediante varias modificaciones legislativas se extrajo la conciliación del proceso y se lo consideró como un requisito de procedencia; también se estableció que el juez fijaría los puntos controvertidos y que las partes debían proponer los suyos por escrito y, bueno quedó una pincelada de la oralidad en la audiencia de actuación de pruebas, aunque era posible que si éstas eran de actuación inmediata se prescindía de ella. El resultado, por la incapacidad de desarrollar judicialmente la inmediación y la oralidad, fue el retorno de un proceso civil escrito al 100%.

Entre 1993 a 2019 han sucedido dos hechos importantes con relación a la oralidad, estos son la implementación de dicha forma de hacer proceso en materia laboral y en materia penal. No es el momento de evaluar los indicadores en esas áreas, pero lo cierto del caso es que dichos procesos – al menos en el Cuzco – están enfrentando problemas de cara a la celeridad. Un análisis de esas experiencias serán de suma importancia para la implementación de la oralidad en el proceso civil.

Desde el año pasado, el Poder Judicial con la asistencia de cooperación internacional, emprendió un reto y busca lograr, como objetivo, la implementación de la oralidad en el proceso civil, sin esperar modificaciones legislativas a nuestro Código Procesal Civil que, por cierto están en ciernes. Es importante resaltar que dicho objetivo está precedido de importantes estudios del estado actual del proceso civil en nuestro país y de una sólida estrategia que ya está dando frutos, debiendo dejarse constancia que su respaldo normativo lo está en algunas modificaciones ya efectuadas en nuestro Código Procesal Civil, en nuestra Constitución y en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Actualmente en las cortes superiores de justicia de Arequipa, Trujillo, Lima y Ventanilla se han establecido “Módulos Corporativos de Litigación Oral” separando francamente las responsabilidades administrativas y las jurisdiccionales. Las primeras están a cargo de un Administrador que lidera al personal encargado de las salas de audiencia, de atención al público y de trámites. Las segundas están a cargo de jueces civiles cuya labor está coordinada por el Presidente del Comité de Jueces quienes están apoyados en su labor jurisdiccional con sus respectivos asistentes y especialistas legales de oralidad. Es importante también establecer que en dichos módulos existen jueces de trámite y juzgamiento, y otros encargados de la ejecución.

Dichos módulos trabajan en el marco de un proceso que se desarrolla en dos audiencias, tal como lo propone la Comisión de Reforma del Código Procesal Civil, la primera denominada preliminar y la segunda de actuación de pruebas y juzgamiento. En ese contexto, la etapa de postulación siempre será escrita, en la primera audiencia se procura la conciliación (total o parcial), se declara saneado el proceso, se determinan los hechos no controvertidos y los controvertidos y se procede a la admisión de los medios de prueba (pertinencia); la segunda denominada de actuación de pruebas y de juicio, tiene por objeto de actuar los medios de prueba, recibir los informes orales de la defensa y emitir la sentencia (salvo que esta se difiera por la complejidad del caso). En segunda instancia también habrá sustanciales modificaciones en la rutina procesal que desarrolla el proceso desde que ingresa al Tribunal, en la audiencia de la vista de la causa y emisión del voto (ponencia) y posterior sentencia.

Lo anterior requerirá la implementación de una adecuada infraestructura para las responsabilidades administrativas y jurisdiccionales de un “Módulo Corporativo de Litigación Oral” que brinde el soporte de personal y físico para el desarrollo de los procesos con la oralidad anotada.

Pero lo más importante, no lo único, para el éxito de un “Módulo Corporativo de Litigación Oral”, será la disposición de jueces, asistentes y especialistas legales de oralidad, para un cambió de 180° en el desarrollo de la denominada gestión del caso (case management) y del conflicto. ¿Qué implica esto?

En principio, que el Juez sea realmente el director del proceso; lidere un método eficiente y eficaz para resolver el caso, lo que transita por una actitud realmente directiva ante su asistente y Especialista de Oralidad, pues sólo así tendrá éxito en la audiencia o en las audiencias en las que la inmediatez deberá ser más que evidente y el manejo de ese instrumento oralidad más que necesario.

En segundo lugar, que el Asistente del Juez lo sea realmente, es decir, que sea un profesional capacitado en el análisis y solución de casos legales, vale decir, especialmente entrenado en dicha labor para así enlazar la responsabilidad de decidir el caso de parte del Juez, con su asistencia,  basado en una previa etapa de análisis y diálogo con el Especialista de Oralidad en la preparación del caso en función de la lectura, estudio y comprensión del caso a la luz de la demanda, contestación y medios de defensa, así como de los medios de prueba ofrecidos.

No menos importante será la reconversión de la defensa, es decir, de los abogados quienes deberá tener un especial cuidado profesional en el planteo de la demanda, lo que comprende no solo denominar a la demanda como corresponde, sino a un adecuado diseño de la pretensión, así como una pulcra (léase ordenada) descripción de la causa por la que se pide que el demandado satisfaga su pretensión. Esto implicará manejar los conceptos de derecho subjetivo, situación jurídica (d ventaja y desventaja), relación jurídica y otros que demuestren la habilitación del demandante para ingresar el caso a sede judicial. En todo ello no debe descuidarse una adecuada teoría de la prueba que no solo informe correctamente el ofrecimiento y actuación, sino el adecuado control de la prueba de la otra parte.

El éxito de la implementación de la oralidad, entonces, depende directamente de la capacitación de todas las partes, es decir, de todos los que participan en el proceso, así como de todos quienes desde la función administrativa coadyuvan con su desarrollo y, por cierto, de la infraestructura que se brinde a la constitución de un “Módulo Corporativo de Litigación Oral”

En especial será importante que las escuelas universitarias de derecho replanteen su forma de enseñar el derecho civil y, en especial, el derecho procesal civil, dejando de lado una teorización extrema y ultramundana que lo único que hace es alejarse tanto de la realidad en abstracciones teóricas que quienes solucionan problemas reales en nuestra tierra, ya perdieron contacto con ellos al extremo de ser observados como seres realmente extra terrestres.

En la Corte Superior de Justicia del Cusco aún no existe dicho módulo, pero será muy bueno ir leyendo, estudiando, entrenando en la solución de casos, realizando talleres y prácticas en simulaciones desde diferentes roles, pues tarde o temprano llegará el momento de brindarle a nuestra comunidad, esperemos que esta vez y de una vez por todas, el proceso civil que se merece desde hace 26 años, sino es más.

Guerra avisada no mata gente, pues ahora los jueces estarán ante las partes y sus abogados, tomando decisiones, así como los abogados ante sus patrocinados y todo quedará, excepto la etapa de conciliación, debidamente registrado en audio y video, sin retoques por cierto.

DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO

CARPE DIEM

Los alumnos del Curso: Derecho Constitucional Económico, de la Maestría en Derecho Constitucional, de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco:

Con los alumnos:

Cusco, 4, 5, 6, 18, 19, 20 de octubre de 2019

JAQUE A LA PRUEBA ANTICIPADA DE PARTE DEL ADN

Fernando Murillo Flores[1]

Cuando se aceptó la actuación de la prueba del ADN en nuestro ordenamiento jurídico, se produjeron importantes cambios en muchas áreas del Derecho y esos cambios aún continuarán.

Por ejemplo, para la tutela del derecho a la filiación, el ADN era una prueba que probaba, a diferencia de las que existían antes de ella, con un alto grado de certeza, la paternidad biológica de una persona respecto a otra. Esta prueba trasladó el tránsito de la pretensión de declaración judicial del proceso de conocimiento, a uno de tutela diferenciada[2], no sólo por la importancia del derecho a la filiación y la urgencia de su atención, sino porque ante la solidez de la prueba del ADN ya no tenía sentido transitar por un proceso de cognición[3], sino por uno especialmente diseñado para la tutela jurisdiccional del mismo.

Es importante dejar establecido que el indicado “Proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial” otorga tutela jurisdiccional a la persona que pretende ser declarada judicialmente hijo(a) de otra persona, acreditando que éste es su padre – precisamente – con la prueba del ADN.

De un tiempo a esta parte se están presentando casos en los que los padres matrimoniales sobre los que pesaba la presunción de paternidad e incluso aquellos que expresamente reconocieron la paternidad y los padres extra matrimoniales que igualmente reconocieron su paternidad o se les atribuyó la misma, inician procesos solicitando la nulidad o anulabilidad de dichos actos jurídicos unilaterales de reconocimiento de paternidad, ofreciendo – como no puede ser de otro modo – la prueba del ADN[4].

Lo que se genera con dichas demandas es un escenario terrible para los menores, pues se ven enfrentados, de la noche a la mañana, a quien, en el caso de la filiación matrimonial (expresamente reconocida o por efecto de la presunción de paternidad), consideraban su padre y, en el caso de la filiación extramatrimonial (atribuida o reconocida) a quien se tiene la expectativa de que sea declarado el padre.

¿Hay alguna forma de evitar que los menores sean sometidos a esos escenarios sin duda dolorosos y amargos como experiencia si se tiene en cuenta que debe extraérseles muestras de material biológico para actuar la prueba del ADN?

Este ensayo tiene por finalidad tratar de dar respuesta a esa interrogante. Confieso que la respuesta que aquí propongo está motivada por un par de caso que conocí como Juez Superior y Presidente de la Sala Civil.[5]

Ambos casos, tenían como común denominador el pedir una prueba anticipada consistente en actuar la prueba de ADN en menores. En el primer caso, el menor, había sido reconocido como hijo del solicitante y, en el segundo no había sido reconocido expresamente; pero se le había atribuido una filiación al momento de inscribir su nacimiento.

Si bien la prueba anticipada se actúa cumpliendo determinados requisitos para su procedencia, como el “expresar la pretensión genérica que se va a reclamar” y exponer “la razón que justifica su actuación anticipada”[6], debemos reconocer que si bien no habría problema alguno respecto a lo primero, si lo habría con relación al segundo requisito, pues aparentemente no habría razón alguna para actuar la prueba de manera anticipada. Sin embargo, ¿en los casos descritos ello será así?

De no admitirse la actuación de la prueba anticipada, en ambos casos, los menores se verán sometidos, si bien representados por su madre, a un proceso judicial en el que ofrecida la prueba del ADN deberá actuarse siguiendo el procedimiento establecido, con el consecuente impacto de verse enfrentado a quien se pensaba que era el padre o a quien sostiene que no lo es, como ya lo mencionamos.

Imaginemos que se admite la actuación anticipada del ADN antes de iniciar un proceso de anulación de reconocimiento instado por el padre, esposo de la madre, y la prueba arroje un resultado positivo, es decir, que sí es el padre. En este caso ya no tendrá sentido iniciar un proceso judicial, ergo, el menor ya no se verá sometido a un proceso judicial innecesariamente. Si por el contrario la prueba sale negativa, entonces si estaría justificado iniciar el proceso judicial, quedando pendiente analizar y de ser el caso proponer que, por defecto de la actuación anticipada de dicha prueba en sede judicial, el órgano jurisdiccional quede autorizado a declarar que el menor no es hijo de quien se creía el padre y anotar dicha declaración en el registro de nacimientos.

En el segundo caso, vale decir, si la paternidad le es atribuida y el solicitante pide actuar la prueba del ADN anticipadamente y esta se actuase y saliera negativa podrán presentarse dos escenarios, el primero, que el solicitante tenga actuada una prueba que le permita oponerla ante cualquier pretensión de declaración de paternidad futura y , el segundo, que sin que sea necesario iniciar un proceso judicial posterior, igualmente el Juez autorice declarar que el solicitante no es el padre y orden la inscripción de tal declaración en el registro de nacimientos. Ahora bien, si la prueba es positiva, entonces se podría declarar judicialmente que él es el padre y ordenar se inscriba dicha declaración en el registro de nacimientos.

Considero, oportuno pensar que la prueba del ADN podría actuarse anticipadamente por las razones expuestas y así evitar someter innecesariamente a los menores a un debate judicial sobre filiación, con todo lo que ello implica, y repensar que el segundo requisito para solicitar la actuación de la prueba anticipada, que es el exponer “la razón que justifica su actuación anticipada” es, en realidad, el principio, tantas veces invocado y muchas veces olvidado: el interés superior del niño.

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[1] Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Es convocado como Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco y como Profesor Asociados de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

[2] Ley N° 28457. Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

[3] Código Civil. Artículos 387 y 402.

[4] Código Civil. Artículos 363.5 y 399.

[5] Corte Superior de Justicia del Cusco

[6] Código Procesal Civil. Artículo 284.

LA ABSTENCIÓN.

En los procesos constitucionales de tutela de derechos

Fernando Murillo Flores

Respecto a la dirección de los procesos constitucionales de tutela de derechos, como se sabe, la responsabilidad es compartida entre el Poder Judicial, que los tramita en primera y segunda instancias, y el Tribunal Constitucional que los tramita potencialmente en tercera y definitiva instancia, conforme al artículo 202.2 de la Constitución.

En ese escenario, los jueces ordinarios son también constitucionales cuando les compete resolver procesos constitucionales de tutela de derechos; todo eso hace que se compartan dispositivos comunes en el ejercicio de tal responsabilidad, pero no sólo dispositivos sino también, qué duda cabe, principios.

La imparcialidad es un principio que debe residir en todo Juez, así la persona del Juez no puede tener una razón objetiva o subjetiva que comprometa el estudio y la decisión en un caso determinado. El Tribunal Constitucional ha dicho “(…) el principio de imparcialidad posee dos acepciones: a) imparcialidad subjetiva, referida a la ausencia de compromiso por parte del examinador con las partes o en el resultado del proceso; b) imparcialidad objetiva, relativa a la necesidad de evitar la influencia negativa que pueda tener en el juzgador la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, la necesidad de que el sistema ofrezca suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable” (Exp. N° 04101-2017-PA/TC. F. 35)

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece en su artículo 5, párrafo tercero, que "(...) Los magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro". La primera parte del artículo 8 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional preceptúa que "Los Magistrados del Tribunal son irrecusables, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que el hecho impida resolver".

Finalmente citemos el Código Procesal Constitucional (que es una ley orgánica) cuyo artículo 52 estipula: “El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.”

Entonces, en un proceso constitucional de tutela derechos, es decir, hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, los jueces constitucionales (lo que comprende a los ordinarios): 1) no pueden ser recusados; 2) pueden abstenerse cuando tengan un interés directo o indirecto en la causa; 3) pueden abstenerse por causal de decoro y, 4) incurren en responsabilidad (disciplinaria y penal) cuando “intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas”.

En esa perspectiva, son causales de impedimento: el tener interés directo o indirecto en la causa y las razones que sustenten la abstención por decoro.

Que los dispositivos citados no permitan que los jueces constitucionales puedan ser recusados se explica en razón a que los procesos constitucionales de tutela de derechos se adscriben a la tutela de urgencia, lo que obliga a que se tramiten en el menor tiempo posible y ello se condice con el sub trámite que debe realizarse en caso de una recusación.

Pero, la prohibición de recusación se justifica o suple con trasladar al juez constitucional la responsabilidad (disciplinaria y penal) de abstenerse cuando existen unas causas subjetivas que comprometan su imparcialidad: interés directo o indirecto en la causa o razones que sustenten la abstención por decoro. Entre las primeras están todas aquellas por las que el magistrado podría ser recusado o supuestos en los que está impedido, según el Código Procesal Civil, y entre las segundas, mejor citemos al Magistrado Constitucional, Sr. Blume Fortini: “es algo personalísimo y solo determinable por el propio Magistrado, si considera que debe o no abstenerse, basándose en su sentir y en sus principios y valores morales, así como éticos. Que pertenece a su fuero interno y, como tal, no puede ni debe ser medido ni determinado por sus pares ni por el Pleno, pues ello implica invadir la esfera más íntima de su persona.” (Exp. N° 03915-2016-PC/TC. Fundamentos de su voto. F. 5).

Incluso las partes del proceso, no obstante que está prohibida la recusación, muy bien puede pedir que el magistrado constitucional se abstenga de conocer el caso. Al respecto citemos al Tribunal Constitucional: "Que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que los magistrados son irrecusables y que es facultad del magistrado abstenerse de conocer la causa por decoro o si tuvieran interés directo o indirecto; ello no impide que las partes y sus abogados puedan solicitar que algún magistrado se abstenga de conocer una causa que se encuentre en giro en el Tribunal Constitucional" (Exp. N° 00555-2008-PA/TC. F. 2)       

Uno de los mayores peligros de la judicatura es la interpretación literal y asistemática de los dispositivos legales, una interpretación literal del artículo 52 del Código Procesal Civil nos llevaría a la conclusión que el juez constitucional sólo puede abstenerse por las causales de impedimento establecidas en el Código Procesal Civil, es decir, por aquellas enumeradas en su artículo 305 y, como está prohibida la recusación, no puede abstenerse si está incurso en uno de los supuestos de recusación enumeradas en el artículo 307 del citado código procesal y, además que no puede abstenerse por razones de decoro, pues sólo pueden abstenerse por causas de impedimento. Pero ello no es así.

Si interpretamos el artículo 52 del Código Procesal Constitucional, sistemáticamente, con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con el artículo 8 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional y el artículo 313 del Código Procesal Civil, llegaremos a la conclusión que un juez constitucional debe abstenerse: por estar incurso en una causal de i) impedimento, ii) de recusación o, iii) razones de decoro.

Si levantamos la mirada más allá de la tinta seca de un dispositivo, encontraremos lo que siempre nos debe guiar, vale decir, los principios y entre ellos la imparcialidad, y la imparcialidad de un juez constitucional estará comprometida siempre que esté presente una razón de impedimento, de recusación y decoro.

La aprobación de una abstención, por causal de impedimento, por causal de recusación o por decoro - cuando estén justificadas y sean razonables – es procedente en el procesos constitucionales de tutela de derechos y tiene por finalidad lograr un Tribunal imparcial ante las partes de un proceso, esa y no otra es su finalidad, por el contrario, la desaprobación de la abstención, cuando existe razón para aprobarla, no logrará dicho fin y la decisión que se emita en el caso estará en tela de juicio.  

La competencia para conocer el Proceso de Hábeas Corpus

Fernando Murillo Flores

Una de las razones por las que la Constitución es una norma superior a cualquier otra es que ella ordena el ejercicio del poder, concediendo a los clásicos poderes del Estado y demás órganos constitucionales, determinadas funciones y competencias. De lo contrario todo sería un caos.

Pero como la Constitución no es una norma reglamentarista o que se ocupe de detalles, delega en la leyes orgánicas la tarea de establecer, al detalle, las competencias correspondientes. Así, el artículo 79 del Código Procesal Constitucional se estipula: “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.”

Y, si aún lo anterior no está claro, el citado código estipula, además, lo siguiente: “El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales”

Está muy claro, para un constitucionalista, que las leyes orgánicas por el rol que cumplen al determinar competencias forman parte del denominado “bloque de constitucionalidad”, toda infracción a la ley orgánica importará una infracción indirecta de la Constitución.  

El Código Procesal Constitucional, porque la Constitución así lo quiso, es una ley orgánica, pues en su artículo 200 y luego de establecer los procesos constitucionales, se lee: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.” Desde que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional (2004), en su artículo 28 estableció lo siguiente: “La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos.”.

Todo el mundo sabe, conoce y le consta – al menos en la comunidad jurídica – que la competencia sólo la determina la ley, pero algunos gustan que las determine una norma administrativa e incluso piden que así sea. Pero ante esto último concluyentemente el Código Procesal Civil estipula en su artículo 6 lo siguiente: “La competencia sólo puede ser establecida por la ley.” Pero en nuestro país la ley no siempre se cumple.

Si bien es cierto que en dicho año (2004), cuando entró en vigencia el Código Procesal Constitucional sólo existían, bajo el esquema del anterior régimen procesal penal, los denominados jueces instructores, lo cierto del caso es que ellos eran los competentes para conocer los procesos de habeas corpus; cuando empezó a entrar en vigencia el “nuevo” Código Procesal Penal se establecieron los jueces de investigación preparatoria y los jueces de juzgamiento que incluso podían ser, para algunos casos, colegiados, los dos primeros eran, sin duda, jueces penales.

Fue en ese momento donde surgieron los problemas y dejando de lado el artículo 28 del Código Procesal Constitucional, “administrativamente” cada Corte Superior de Justicia estableció qué jueces podía conocer el hábeas corpus; una descripción de ese desorden creado administrativamente por cada corte, la encontramos en el segundo considerando de la R.A. A. N° 034-2014-CE-PJ (el Peruano del 4 de abril de 2014). Es por esa situación, digna de la torre de Babel, que la mencionada resolución administrativa estableció “(…) todos los Jueces Penales, entendiéndose por estos a los jueces Penales de Investigación Preparatoria y Jueces Penales Unipersonales (…)” eran los competentes para conocer los procesos de habeas corpus.

Es muy importante tener presente que la competencia que otorga la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) es a los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, literalmente en algunos casos – lo cual es un error – se otorga competencia al juez: “La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos.”, lo mismo sucede con el juez competente para conocer el amparo: “Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante.”. No obstante esa literalidad, somos de la opinión que la competencia está asignada al órgano jurisdiccional: A un Tribunal Civil, a un Tribunal Penal, al Juzgado Penal, al Juzgado Civil, al Juzgado de Familia, al Juez de Paz, etc.

Así sea un juez titular, provisional o supernumerario, por el solo hecho de su nombramiento o designación, estará investido de la competencia otorgada al órgano jurisdiccional del que sea titular o esté a su cargo por designación. Si esto no fuese así, entonces un Juez de Paz Letrado Laboral a quien se le encargue un Juzgado Laboral podría decir, “yo soy Juez de Paz Letrado y no tengo competencia para conocer un proceso de impugnación del despido”

Se ha publicado la R. A. N° 136-2019-CE-PJ del 3 de abril de 2019 (El Peruano del 24 de agosto de 2019) que en artículo segundo expresa: “Establecer que los Juzgados de Paz Letrado que tienen adición de funciones como Juzgados de Investigación Preparatoria, no pueden resolver acciones de hábeas corpus.”. Pero, ¿qué motivó se escriba lo trascrito?

Lo siguiente,  se lee en la resolución mencionada: “Primero. (…) el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Cañete solicita se emita pronunciamiento respecto a la consulta del Juez de Paz letrado en adición de Investigación Preparatoria del Distrito de Asia, por la eventual responsabilidad funcional que podría conllevar si tramita procesos de hábeas corpus, dado que la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial está proponiendo la medida disciplinaria de destitución de una magistrada supernumeraria del Juzgado de Paz Letrado en adición de Investigación Preparatoria, por haber asumido competencia en un proceso de hábeas corpus”

A quién se le adiciona la función, rectius, la competencia para conocer lo que competente a un Juzgado de Investigación Preparatoria: ¿al Juez (titular, provisional o supernumerario) o al Juzgado de Paz Letrado?. ¿Quién la otorga?, y ¿Mediante qué la otorga?. Somos de la posición que la competencia se adiciona al Juzgado de Paz Letrado, se la otorga un órgano de administración y, finalmente, mediante una norma administrativa. Todo eso es, por cierto, ilegal, perdón, ¡inconstitucional! pero ahí está la realidad.

Ahora se pretende sancionar a un Juez Supernumerario de Paz Letrado, daría igual si fuese un Juez de Paz Letrado Titular, por el hecho de haberse avocado a conocer un proceso de hábeas corpus que es de competencia de un Juez Penal (de investigación preparatoria o de juzgamiento) en razón a que al despacho del Juzgado de Paz Letrado a su cargo, se le había adicionado la función de Juez Penal de Investigación Preparatoria.

Entonces, sancionemos a todos los Jueces de Paz Letrados Titulares (incluidos los Jueces de Paz Letrados Supernumerarios), por el hecho de haberse avocado a conocer un proceso penal en etapa de investigación preparatoria que es de competencia de un Juez Penal (de investigación preparatoria) en razón a que al despacho del Juzgado de Paz Letrado a su cargo, se le había adicionado la función de Juez Penal. Acaso no es cierto eso de que “a igual razón, igual derecho.”

En la lógica de la resolución administrativa que comentamos, si el Juez de Paz Letrado – que no es un Juez Penal – no es competente para conocer, por ese hecho, procesos de hábeas corpus, al no ser un Juez Penal, mucho menos podría conocer – por ser un Juez de Paz Letrado, no un Juez Penal – un proceso penal en etapa de investigación preparatoria.

¿Qué hubiese sucedido, nos preguntamos, si el Juez de Paz Letrado Supernumerario a quien se le designó en un Juzgado de Paz Letrado, al que se le había adicionado la competencia del Juzgado de Investigación Preparatoria, se declarase incompetente para conocer casos de hábeas corpus o casos penales en la etapa de investigación preparatoria? De seguro le habrían abierto proceso administrativo disciplinario, bueno pero esta vez le abrieron el proceso y proponen su destitución por haber conocido, siendo Juez de Paz Letrado (Supernumerario), un proceso de hábeas corpus, sin ser Juez Penal. ¡Sorprendente!

Ante lo expuesto debemos establecer – salvo para quienes piensan que la ley no se debe cumplir – que el Código Procesal Penal es aquél que establece que un Juzgado Penal (de Investigación Preparatoria o de Juzgamiento) es competente para conocer “delitos” y un Juzgado de Paz Letrado, siempre para el mismo código, para conocer “faltas”, de modo que es inconstitucional, ilegal sería poco decir, que a un Juzgado de Paz Letrado se le adicione “administrativamente” competencia para conocer delitos que son de competencia de los Jueces Penales única, exclusiva y excluyentemente.

Lo dramático del caso es que en el considerando quinto de la resolución se expresa: “(…) es menester señalar que el ordenamiento jurídico es claro en establecer que el Juez Penal es competente para conocer procesos de hábeas corpus, esto es un Juez especializado; y no el Juez de Paz Letrado a pesar que en adición de funciones se desempeña como Juez de Investigación Preparatoria” y, sin embargo, en su artículo segundo se expresa: “Establecer que los Juzgados de Paz Letrado que tienen adición de funciones como Juzgados de Investigación Preparatoria, no pueden resolver acciones de hábeas corpus”

Nótese que el considerando se considera – equivocadamente – que la competencia recae en el Juez y, en la parte resolutiva, que recae en el órgano jurisdiccional.

Entonces, siguiendo el razonamiento de la R.A. N° 136-2019-CE-PJ, un Juez de Paz Letrado no puede conocer un proceso de hábeas corpus, cuando el órgano jurisdiccional en el que trabaja tiene en adición un Juzgado Penal de Investigación Preparatoria, porque no es un Juez Penal, ergo, un Juez de Paz Letrado no puede conocer un proceso penal respecto de delitos, cuando el órgano jurisdiccional en el que trabaja tiene en adición un Juzgado Penal de Investigación Preparatoria, porque no es un Juez Penal. Y, ahora, ¿Qué hacemos?

TEMAS DE DERECHOS REALES

CARPE DIEM

Los alumnos del curso de Temas de Derechos Reales, de la Maestría en Derecho Registral y Notarial, de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

Con los alumnos:

Cusco, 9, 10, 11, 23, 24 y 25 de agosto de 2019.

PROCESOS CONSTITUCIONALES II

CARPE DIEM

Los alumnos del curso: Procesos Constitucionales II, de la Maestría de Derecho Constitucional de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

Con los alumnos:

Cuzco, 12, 13, 14, 19, 20, 21 de julio de 2019

DETERMINANDO COMPETENCIAS CON RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS (Segunda Parte).

Fernando Murillo Flores[1]

En un artículo anterior analizamos lo ilegal e inconstitucional que es la determinación de la competencia jurisdiccional mediante resoluciones administrativas, así como, aun asumiendo dicha determinación mediante la que se crean subespecialidades, se es incoherente con ello al establecer que las impugnaciones contra las actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), son de competencia del Juez Especializado de Trabajo – Actividad Pública, cuando ello correspondería, en apego a la Constitución, a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), a la Ley Procesal del Trabajo (LPT) y a la tantas veces dicha “sub especialización”, al Juez Especializado de Trabajo – Actividad Privada, pues lo que será objeto de análisis es la incidencia, injerencia o intervención de una actuación administrativa respecto a una relación laboral privada (La AAT no tiene competencia respecto de relaciones laborales públicas).

El efecto de tal despropósito es que ahora un Juez Especializado de Trabajo – Actividad Pública (léase especialista en legislación laboral pública), examinará dicha incidencia, injerencia o intervención de una actuación administrativa respecto a una relación laboral privada. ¿Acaso no era sub especializado sólo para analizar una relación laboral pública, en el marco de la legislación laboral pública, respecto a actuaciones de la administración en materia laboral pública?

En la actualidad existen muchos procesos administrativos disciplinarios que derivan en la presentación, de parte de la Contraloría General de la República (CGR), de demandas con las que se pretende el pago de una indemnización al Estado, por efecto de la inejecución de obligaciones de parte de las autoridades, funcionarios o trabajadores que laboran para el Estado, en el marco de una relación laboral pública.

La CGR viene presentando sus demandas ante los jueces civiles, pero éstos, desde nuestra perspectiva, no son los competentes al menos desde que entró en vigencia – en el Cuzco – la LPT, vale decir, el año 2011, pues ésta estipula que la pretensión indemnizatoria de un empleador (el Estado lo es), respecto a sus dependientes, es competencia de los jueces especializados de trabajo. De esta competencia general, si bien se han generado sub especialidades en lo labora público y privado, pero unos y otros de estos juzgados así sub especializados, conocen de las pretensiones laborales en ambos regímenes.

¿Qué juzgado es el competente para conocer dichas demandas? Antes de responder la pregunta no debemos perder de vista que es muy importante tener presente si la relación laboral con el Estado es una que está regida por la legislación laboral privada o por la legislación laboral pública, pues como se sabe el Estado es un empleador en ambos regímenes laborales en muchas de sus dependencias.

Cuando un empleado suyo, en el marco del régimen laboral privado lo demanda, se transita por la LPT, cuando un empleado suyo pero del régimen laboral público lo demanda, ésta transita por la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), esto último en nombre de la sub especialización definida administrativamente.

Ahora bien, corresponde tener presente una verdad absoluta e innegable, cuando se dio la LPT, quedó establecido por ella que todo Juez Especializado de Trabajo conocía los conflictos originados en el marco tanto de una relación laboral privada como pública, en el primer caso al margen de que el empleador sea el Estado. En ese mismo sentido lo establece la LOPJ.

Esta ley, en forma genérica estableció en su artículo 2, lo siguiente: “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (…) b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.”

Es decir, es el Estado como empleador que demanda a su trabajador (autoridad, funcionario o empleado) quien en el desarrollo de la relación laboral (pública o privada), por efecto del incumplimiento, o cumplimiento parcial tardío o defectuoso, originó un daño económico al Estado.

Ya sea que la misma entidad pública demande, o lo haga la CGR, el Juez competente para conocer dicha demanda de indemnización es el Juez Especializado de Trabajo. Atendiendo a la sub especialización administrativa, realizada mediante resoluciones administrativas, creando, por decirlo así, los Juzgados Especializados de Trabajo – Actividad Privada y los Juzgados Especializados de Trabajo – Actividad Pública, lo que determinará siempre la competencia “sub especializada” es en qué relación laboral con el Estado se inejecutaron las obligaciones que dieron origen a la obligación de indemnizar ¿fue una relación laboral privada o pública?

Si es lo primero, sin duda, el Juez competente será el Juez Especializado de Trabajo – Actividad Privada; si lo segundo, entonces, el Juez competente será el Juez Especializado de Trabajo – Actividad Pública. En este último caso el problema será determinar qué proceso judicial se utiliza, pues la LPCA (D.S. N° 011-2019-JUS) es uno diseñado para el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración pública, mas no para atender las pretensiones indemnizatorias del Estado respecto a sus dependientes.

La respuesta a esa pregunta, siempre desde nuestra perspectiva, es que el proceso que debe utilizar un Juez Especializado de Trabajo – Actividad Pública, para atender las demandas con las que el Estado, mediante la CGR, pretende el pago de una indemnización por inejecución de obligaciones respecto a sus dependientes, es la vía ordinaria laboral establecida en la LPT, pues si nos damos cuenta el dependiente del Estado, en el marco de una relación laboral privada, enfrentará la demanda de indemnización con dicha norma procesal, por igualdad – entonces – el dependiente del Estado en el marco de una relación laboral pública debiera desplegar su derecho de defensa mediante la LPT, ante un Juez Especializado de Trabajo, sub especializado en el régimen laboral de la actividad pública, es decir ante el juez sub especializado de trabajo competente.

Si se analiza lo anterior, antes de la sub especialización mediante resoluciones administrativas: todo Juez Especializado de Trabajo era competente para conocer los conflictos laborales en el marco de la legislación laboral pública y privada, ergo, para conocer también las pretensiones el empleador o empleado de pago de una indemnización por efecto de incumplimiento de obligaciones y, no teniendo la finalidad el proceso contencioso administrativo la atención de pretensiones del empleador que siempre es el Estado respecto a su dependiente, aquél empleador, debía transitar por la vía ordinaria laboral establecida por la LPT, para demandar a su dependiente el pago de una indemnización por inejecución de obligaciones.

Aún queda por determinar qué juez sub especializado de trabajo (Actividad Pública o Privada) es el competente para conocer las impugnaciones de las actuaciones administrativas de los tribunales administrativos de la Autoridad  del Servicio Civil, de la Contraloría General de la República o de Essalud (desafiliaciones) cuando ésta incidan en relaciones laborales privadas con el Estado. Si alguien pensó que todo terminaba con la R.A. N° 245-2019-CE-PJ, no es así, esta historia continuará.

La primera parte de este artículo en: 

http://catedrajudicial.blogspot.com/2019/06/determinando-competencias-con.html.

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[1] Abogado y ciudadano en ejercicio.