¿Es aplicable la derogación de la Ley N° 24041 a los procesos sentenciados bajo su vigencia? Una necesaria explicación.

 Fernando Murillo Flores

La Ley N° 24041 no es un régimen laboral, empecemos por decirlo de manera clara y precisa. Esa ley estableció un régimen de protección contra el despido (arbitrario) para los contratados por el Estado, en el marco del D. Leg. N° 276. Los contratados por el Estado, no son empleados de carrera, es decir, no están en la carrera administrativa a la que se ingresa únicamente por concurso público, siempre que exista una plaza presupuestada (orgánica) y vacante. El requisito de ingreso por concurso a la carrera administrativa, es bueno recordarlo, la establece la ley, por voluntad de la Constitución, constitucionalmente eso se llama reserva de la ley.

El derecho a la estabilidad en el empleo, en el régimen laboral público, se adquiere una vez que un empleado ingresa a la carrera administrativa, vía concurso, a una plaza presupuestada (orgánica) y vacante. La estabilidad laboral, que se mueve pendularmente entre la absoluta y la relativa, principalmente en la legislación laboral privada, puesto que en la legislación laboral pública es sencillamente absoluta, está definida en función de las disposiciones que deben cumplirse para la instauración de un procedimiento administrativo disciplinario, el mismo que se activa si el empleado “nombrado” o comprendido en la “carrera administrativa”, comete una falta tipificada como tal y sancionada con la más grave de las medidas disciplinarias: el despido.

Un empleado público nombrado, es decir, aquél que ingresó a un puesto público presupuestado y vacante, mediante un concurso público, adquiere el derecho a la estabilidad laboral absoluta desde su nombramiento, y no podrá ser despedido si acaso no comete falta que amerite el despido, previo procedimiento administrativo disciplinario que, a decir verdad, es bastante exigente como tal. El cumplimiento de esa exigencia es, precisamente, lo que hace más absoluta – en la práctica y realidad – la estabilidad en el empleo del empleado público nombrado.

Ese derecho a la estabilidad laboral absoluta de la que es titular el empleado público nombrado, sin tomarse en cuenta que es un derecho propio de ese personal nombrado, es el que se “extendió” por la Ley N° 24041, al personal “contratado”, es decir, aquél que no ingresó por concurso a una plaza presupuestada (orgánica) y vacante, aunque hay que reconocer que sí existía personal “contratado” para plazas presupuestadas (orgánicas) y vacantes, pero ello era la excepción.

Ese derecho a la estabilidad laboral absoluta, que se extendió por voluntad de la Ley N° 24041, al personal “contratado”, es el que por voluntad de la ley ha dejado de ser tal. Como se sabe, el D.U. N° 016-2020 derogó la Ley N° 24041 cuya vigencia fue hasta el 23 de enero de 2020.

Al 23 de enero de 2020, existen:

a)     Contratos de trabajo celebrados por el Estado con personal “contratado”, actualmente vigentes y desarrollándose “normalmente”. Es importante decir que esa contratación está prohibida para la administración pública por la cuarta disposición complementaria final del D. Leg. N° 1057 (mayo de 2008)

b)     Contratos de trabajo resueltos unilateralmente por el Estado, que estaban celebrados con personal “contratado”, cuya resolución – calificada como despido – está cuestionada en sede judicial, aún sin sentencia.

c) Contratos de trabajo resueltos unilateralmente por El Estado, que estaban celebrados con personal “contratado”, cuya resolución – calificada como despido – está cuestionada en sede judicial, con sentencia, oportunamente impugnada (apelada).

d)     Contratos de trabajo que fueron resueltos unilateralmente por El Estado, celebrados con personal “contratado”, cuya resolución – calificada como despido – fue declarada contraria a derecho, con sentencia confirmada y con la calidad de cosa juzgada y está pendiente de ejecución, es decir, de reposición.

Este breve artículo se ocupará sólo del supuesto del literal c (en negrita), en razón a que el suscrito preside una Sala Contenciosa Administrativa – Laboral Pública, que viene conociendo el indicado supuesto y que ya expuso su decisión en resoluciones emitidas en ejercicio de la función jurisdiccional. Los otros ítems no serán objeto de análisis porque esos supuestos recién serán objeto de análisis en función jurisdiccional.

Si al 23 de enero de 2020 aquellos procesos contenciosos administrativos, iniciados con demandas que contenían pretensiones de reposición en el empleo, por efecto del cuestionamiento del despido, presentada por un empleado “contratado” que tengan sentencia estimatoria y desestimatoria emitida hasta antes del 23 de enero de 2020, que hayan sido impugnadas por quien resultó perdedor, deben ser examinadas, en sede de apelación, en el marco de la legislación vigente al momento de su emisión, es decir, considerando que se emitió cuando la Ley N° 24041 estaba vigente.

Si la derogación de la Ley N° 24041 es a partir del 24 de enero 2020, no se puede aplicar dicha derogación, retroactivamente a una sentencia emitida aplicando dicha ley, antes de dicha fecha, es decir, cuando la misma estaba plenamente vigente.

Ahora bien, hay quienes afirman que, en segunda instancia, debe aplicarse inmediatamente la derogación de la Ley N° 24041 para no ordenar la reposición del empleado “contratado”, siempre que la sentencia apelada haya sido estimatoria. Por su parte hay quienes sostienen que ya no sería posible revocar y reformar la sentencia, si acaso ésta hubiese declarado infundada la demanda contencioso administrativa, con la pretensión de reposición.

Aquí corresponde distinguir, en el D.U. N° 016-2020, la derogación que hace de la Ley N° 24041, de aquellas disposiciones relacionadas al empleo público y la imposibilidad de reposición en el empleo público, del empleado “contratado”, si acaso éste no estaba desempeñando un empleo público presupuestado (orgánico), vacante y al que no haya ingresado por concurso público.

El D.U. N° 016-2020 reitera lo que las leyes dicen respecto a que al empleo público se accede únicamente por concurso público (D. Leg. N° 276; Ley N° 28175 y Ley N° 30057), siendo pertinente recordar que estas leyes lo dicen por voluntad de delegación y reserva de la ley por la Constitución. También es oportuno recordar que el empleo público ha sido declarado, por el Tribunal Constitucional, un bien constitucionalmente protegido, al que se ingresa por concurso, siempre que la plaza esté presupuestada y vacante (cf. Exp. N° 05057-2013-PA/TC-Junín-Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco. F. 8).

Hechos esos recuerdos: constitucional, legal y jurisprudencial (vinculante por cierto), debemos precisar que el D.U. N° 016-2020 establece que “Los mandatos judiciales que ordenen la reposición (…) deben observar, bajo responsabilidad” entre otras reglas, la siguiente: “Sólo procede en una plaza a tiempo indeterminado cuando la persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada, de naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada; y se trate del mismo régimen laboral en el cual fue contratada” (cf. Artículo 3.1.) y que “en ejecución de sentencia, previo traslado a las partes, el juez puede excepcionalmente disponer la indemnización prevista (…) por lo dispuesto en la sentencia”.

Entonces, es al Juez del proceso a quien le corresponde decidir, en la etapa de ejecución de sentencia (estimatoria): a) si lo juzgado debe ejecutarse ordenando la reposición y, b) disponer la indemnización en lugar de la reposición, pero para ello, en segunda instancia, respecto de las sentencias estimatorias, dictadas al 23 de enero de 2020, corresponde emitir un pronunciamiento ya sea confirmándolas o, revocándolas, reformarlas, declarando infundada la demanda, pero todo ello, en el marco de la legislación vigente al momento de la emisión de la sentencia, vale decir, de la Ley N° 24041. Igual pronunciamiento debe darse si la sentencia es desestimatoria, es decir, declara infundada la pretensión de reposición, en segunda instancia corresponderá – si el caso lo amerita – revocarla y reformándola, declarar fundada la demanda en el marco de la Ley N° 24041.

Entonces, si la sentencia estimatoria de reposición emitida durante la vigencia de la Ley N° 24041 es confirmada y el Juez determina sustituir la reposición por la indemnización en la etapa de ejecución de sentencia, ya no tendrá que dilucidar si el despido fue o no arbitrario, lo habría sido y si es así entonces corresponderá ordenar pagar la indemnización como lógica y accesoria consecuencia. Lo propio sucederá si revocando la sentencia desestimatoria, se la reforma y declara fundada la pretensión de reposición.

Ahora, si se revoca la sentencia estimatoria y reformándola se la declara infundada, entonces, no corresponderá, como es lógico ni la reposición, ni la indemnización, pues no habría existido un despido arbitrario.

Finalmente, si la sentencia es anulada, entonces el Juez del proceso deberá volverla a emitir, pero, cuando ello suceda, ya estará en vigencia “inmediata” el D.U. N° 016-2020 y estaremos en el supuesto del ítem b.

Esas son las razones por las que, en sede de apelación, las sentencias emitidas durante la vigencia de la Ley N° 24041, deben ser analizadas con dicho marco legal vigente al momento de su emisión (ítem c). Aquellas decisiones que emitan los jueces respecto a los supuestos indicados en los ítems b y d, no son objeto de este breve artículo, en la medida que cuando se emitan, de seguro, serán apeladas y será cuando jurisdiccionalmente emitamos las decisiones en segunda instancia, bueno, si el Covid-19 lo permite.

EL PRECEDENTE HUATUCO HUATUCO Y EL D.U. N° 16-2020. Vasos comunicantes.

Fernando Murillo Flores

Los vasos comunicantes son recipientes comunicados mediante una conexión o unión entre ellos que, al contener un líquido homogéneo tienen siempre el mismo nivel sin que la forma y volumen varíen en cada uno de los recipientes. El precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC (abril 2015) y el D.U. N° 016-2020 (enero 2020) son dos vasos comunicantes y contienen un líquido homogéneo llamado Estado y empleo público.  

En el Perú existen dos regímenes laborales, el público y el privado; cada uno de ellos tiene una legislación propia pero que tiene muchas similitudes, siendo lo normal y coherente que en el primero sea el Estado el empleador y en el segundo una persona jurídica privada. Sin embargo, por voluntad del Estado, éste determina que en muchas de sus dependencias públicas, el régimen laboral sea el privado, constituyéndose así el Estado – lo que no debería ser así – en un empleador privado que, por tal razón, debe jugar con los principios y reglas del régimen laboral privado.

Una de esas reglas de la legislación laboral privada es la desnaturalización de los contratos de trabajo temporales sujetos a modalidad o de locación de servicios, por efecto, en el primer caso de supuestos de desnaturalización (cf. Artículos 4 y 77 del D.S. N° 03-97-TR) y, en el segundo caso por aplicación del principio del Derecho Laboral de la primacía de la realidad.

Así, el Estado se enfrentó a dicha regla de la desnaturalización de los contratos de trabajo, generando que éstos (temporales sujetos a modalidad o de locación de servicios) se tornasen en contratos de trabajo a tiempo indeterminado, ingresando así muchos trabajadores a la condición de empleos permanentes para el Estado, pues en la legislación laboral privada, en la que el Estado decidió ser empleador privado, dicha desnaturalización sí era legalmente posible.

El mencionado ingreso sucedía cuando los trabajadores así contratados o bien era despedidos o bien al concluir su contrato se consideraban despedidos, y acudían al Poder Judicial pretendiendo el restablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo, cuando aún era posible hacerlo mediante el proceso de amparo y posteriormente mediante el proceso ordinario abreviado de reposición.

En ese escenario el Tribunal Constitucional emitió el indicado precedente vinculante que estableció dos cosas puntuales cuando el Estado es un empleador – por su voluntad – en el marco de la legislación laboral privada: a) que el empleo público es un bien jurídico constitucional y, b) que el ingreso al empleo público se produce mediante concurso público, a uno que esté presupuestado y vacante.

A partir de la emisión del precedente, entonces, aquellos trabajadores contratados por el Estado en el marco de la legislación laboral privada, ya no podían pretender ser repuestos en su puesto de trabajo ante un despido o ante la conclusión de su contrato. El precedente establece:

“(…) el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.” (cf. F. 18)

En ese sentido, el precedente va más allá de ser uno aplicable sólo cuando el Estado es un empleador privado, pues dicho precedente guarda perfecta concordancia y coherencia cuando en la legislación laboral pública (a la que se refiere siempre y en todo caso el precedente) se expresa lo mismo respecto al ingreso al empleo público que el Tribunal Constitucional declara que es uno sólo en ambos regímenes, siendo importante anotar que el D.U. N° 016-2020 reproduce aquellos conceptos del precedente respecto al empleo público y la imposibilidad de ingresar a él si no es por concurso, a un empleo presupuestado y vacante.

Así el Estado sea un empleador privado, pues que ello sea así no determina que el empleo sea privado, sino público en función del Estado como empleador, es decir, sea en el régimen laboral privado o público, el empleo es público, precisamente porque el Estado es el empleador. En el precedente el Tribunal Constitucional dice:

“(…) En efecto, si por autorización legal se posibilita que una determina institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes.” (cf. F. 8.d)

Este es el líquido homogéneo entre esos dos vasos comunicantes: El precedente Huatuco Huatuco y el D.U. N° 016-2020. En tal sentido, dicho líquido (Estado y empleo público) no variará en ninguno de los dos vasos comunicantes. Es más, talvez por ello este decreto de urgencia no podrá ser cuestionado de inconstitucional.

Cuando en una relación contractual de naturaleza laboral, la titularidad de la situación jurídica de empleador le corresponde al Estado, no puede existir – nunca existió – la posibilidad de desnaturalización de un contrato de trabajo celebrado por la administración o uno de locación de servicios igualmente celebrado por él, pues sencillamente ello era jurídicamente imposible, en tanto que a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado o en la condición de nombrado en la administración pública, se ingresaba siempre por concurso público.

Ahora bien, la Ley N° 24041 (derogada por el D.U. N° 016-2020), establecía un sistema de protección contra el despido arbitrario que era propio del personal contratado a tiempo indeterminado o nombrado de la administración pública, vale decir, de quien ingresó a un puesto público por concurso, presupuestado y vacante, extendido legalmente a quien no tiene esa condición, pero que sí laboró para la administración pública como contratado por más de un año y desempeñando labores a tiempo indeterminado. Es por voluntad de esta ley que los contratados o locadores de servicios (con contrato desnaturalizado) por la administración pública, tenían esa protección, pero ello no los convertía ni los hacía titulares de un empleo público, pues nunca fueron titulares del mismo, al no haber ingresado, principalmente, por concurso público, a una plaza presupuestada y vacante.

La Ley N° 24041 no generaba para el trabajador contratado, no nombrado, derecho alguno que signifique ingreso a la administración pública o de nombramiento, pues a ello como siempre lo dijo la legislación laboral pública o el precedente referido, se daba mediante concurso público. Al amparo de la Ley N° 24041, los contratados por la administración que no eran nombrados, es decir, contratados a tiempo indeterminado, cuando era despedidos o cuando concluían su contrato si acaso habían desarrollado labores permanentes por más de un año, podían pretender la reposición en el puesto de trabajo.

Derogada la Ley N° 24041, por el D.U. N° 016-2020, los contratados por la administración o sujetos a un contrato civil desnaturalizado, ya no podrán pretender su reposición sencillamente porque la desnaturalización de dichos contratos no es posible en el ámbito de la legislación laboral pública en la que el Estado es el empleador y porque al puesto público se ingresa por concurso, a una plaza presupuestada y vacante, tal y conforme así se puede apreciar de los artículos 2.1 y 3 del citado decreto de urgencia.

Ahora se entenderá el título de este artículo, pues el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC (abril 2015) y el D.U. N° 016-2020 (enero 2020) son dos vasos comunicantes y contienen un líquido homogéneo compuesto por el Estado y el empleo público, en el que ya no es posible reponer en el trabajo a quien no sea titular de un puesto público, salvo que haya ingresado al mismo por concurso, haya estado vacante y presupuestado, estableciéndose que la forma de ese líquido no variará en ninguno de los regímenes laborales: el público y el privado, cuando el Estado es el empleador.