La intervención del Ministerio Público en los procesos contenciosos administrativos

Fernando Murillo Flores[1]

El Poder Ejecutivo propuso al Poder Legislativo un “Proyecto de Ley que modifica el Texto Único Ordenado del Contencioso Administrativo” – dice – con el “objeto de eliminar la intervención del Ministerio Público en todos los procesos contencioso – administrativos, con el fin de agilizar los procesos en beneficio de miles de personas.”

Estamos de acuerdo con la propuesta, pero creemos que dicha modificación debe alcanzar a modificar la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), aprobada durante el segundo gobierno de Belaunde Terry, mediante el D. Leg. N° 052, del 10 de marzo de 1981, afirmando desde ya que ésta norma requiere de una urgente actualización, que debe transformar al Ministerio Público, léase bien: transformar al Ministerio Público.

Esta ley orgánica es la que establece la intervención del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos, en tres momentos: i) antes de la emisión de la sentencia en primera instancia; ii) antes de la emisión de la sentencia de vista y, iii) antes de la emisión de la resolución en sede casatoria. En efecto leamos lo que dice la LOMP:

“Artículo 86.- Corresponde al Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo: 1. Emitir dictamen previo a la Resolución final en los procesos contencioso-administrativos.”

“Artículo 89.- Son atribuciones del Fiscal Superior en lo Civil: A. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia: (…) 9. En los procedimientos contencioso - administrativos.”

“Artículo 96.- Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil: (…) 2. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el artículo 89 de la presente ley.”

A diferencia de ello, la Ley N° 27584 “Ley del Proceso Contencioso Administrativo” (LPCA), luego de las varias modificaciones a su texto original, hasta la aprobación del Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (TUO de la LPCA), por el D.S. N° 013-2008-JUS (29 de agosto de 2008), en cuanto a la participación del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos establece:

“Artículo 16. En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera:

1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 5 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional. (…)

Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.”

La resolución final a la que se refiere la cita, es la sentencia de primera instancia, y para respaldar esta conclusión es pertinente citar el último párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil:

“Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”

Si consideramos que en un proceso la resolución final la constituye la sentencia de primera instancia, entonces, de acuerdo a la LPCA, el Ministerio Público sólo debería participar como dictaminador antes que se emita la sentencia de primera instancia o la resolución en sede casatoria. En resumen:

Instancias	LOMP	LPCA
Sede Casatoria	Dictamen	Dictamen
Segunda Instancia	Dictamen
Primera Instancia	Dictamen	Dictamen

Sin embargo, entre esta aparente contradicción entre la LOMP y la LPCA, somos de la opinión que debe aplicarse aquella antes que ésta debido a que la primera es una ley orgánica que establece competencias y sin ser una de nivel constitucional, sí forma parte del bloque de constitucionalidad (cf. arts. 79 y 109 del Código Procesal Constitucional).

Entonces, la propuesta del Poder Ejecutivo no sólo debe llegar a la LPCA sino a la LOMP para lo cual se requiere – conforme a la Constitución – la votación de más del 50% del número legal de congresistas, de acuerdo al artículo 106 de la Constitución.

Sin embargo la propuesta alcanzada por la Comisión Consultiva denominada “Comisión de Reforma del Sistema de Justicia” – que el Presidente hizo suya en el discurso del 28 de julio pasado – sólo alcanza a proponer el artículo 16 de la LPCA, en los siguientes términos: “En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.”, así como los artículos 28.1 y 28.2 retirando de su texto la participación – como dictaminador – del Ministerio Público.

Es evidente que esta propuesta de modificación de la LPCA está motivada por la demora que representa la participación del Ministerio Público, en los procesos contenciosos administrativos iniciados con demandas laborales de parte de trabajadores o ex trabajadores del Estado, para la declaración, reconocimiento y pago de derechos laborales. Sin embargo existen otros procesos contenciosos administrados en los que no se cuestiona la actuación del Estado como empleador, sino como órgano de administración frente a terceros ¿de estos procesos también debe excluirse la participación del Ministerio Público?

Particularmente soy de la opinión que la participación del Ministerio Público, al margen de su obligada misión constitucional en los procesos penales, debe ser reducida al mínimo, pero todo ello en el contexto de una reforma integral del sistema de justicia del que forma parte el Ministerio Público.

Es evidente que si sólo modifican la LPCA y no la LOMP, se creará un conflicto de leyes, como el que ya existe, entre una que establece disposiciones procesales (LPCA) y, la segunda, que establece – por voluntad de la Constitución – competencias, facultades y atribuciones, entre las que – si acaso no modifican la segunda – estará y se mantendrá la competencia del Ministerio Público de participar en los procesos contenciosos administrativos.

En uno y otro caso, de la noche a la mañana – si se aprueba la propuesta – las fiscalías contencioso administrativas se quedarán sin trabajo o, de pronto ya no tendrán tanto.

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[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

La pretensión de declaración de nulidad del silencio administrativo negativo (¿?)

Fernando Murillo Flores

Si existe un refrán popular que para del Derecho no tiene valor alguno, es el que dice “quien calla otorga”. El silencio que guarda una persona no tiene un valor afirmativo o negativo si es que previamente la ley o la voluntad de las personas, no le han asignado un valor en uno u otro sentido; entonces, guardar silencio sin que se le haya atribuido un valor al mismo es, únicamente, no expresar absolutamente nada y mucho menos afirmar o negar algo.

La administración pública se expresa, tradicionalmente, mediante actos administrativos contenidos en resoluciones que, para su validez, deben cumplir una serie de requisitos de forma y fondo. Cuando un ciudadano ejerce su derecho de petición ante la administración pública y ésta guarda silencio, se ha establecido como regla general que lo pedido ha sido denegado porque, precisamente, la ley le ha dado ese valor. “Cuando es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o la vía jurisdiccional” (Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 396).

He conocido algunos casos en los que un trabajador municipal (Servicios No Personales) es despedido de hecho y, luego de hacer constar su despido con la Policía, presenta ante el Alcalde un recurso de reconsideración de la decisión de despedirlo (¿?), como quiera que no se le contesta, presenta una apelación en contra de la denegatoria ficta (silencio administrativo) de su recurso de reconsideración y, como ante este segundo recurso (apelación) tampoco obtiene respuesta, da por agotada la vía administrativa y acude ante Juzgado Contencioso Administrativo pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto de su reposición en el centro de trabajo (¿?). Ya he expuesto en un artículo anterior (Cf. “En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración”, en El Diario del Cusco, 30 de marzo de 2009) que a ese trabajador innecesariamente se le hace transitar por esa absurda vía administrativa, cuando lo que corresponde es impugnar la actuación de la administración (despido de hecho) de frente ante el Poder Judicial en aplicación de los artículos 4.6; 5.2 y 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS (TUO. de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo). Pero bueno, así se plantean las cosas en la realidad y que muchas veces supera a la ficción.

¿Es jurídicamente posible pretender se declare la nulidad de un acto administrativo denegatorio ficto? La respuesta es: NO. Y no porque no existe un acto administrativo y mucho menos resolución que lo contenga. Lo que debe suceder, en el caso en el que la administración no emite acto administrativo alguno (silencio administrativo), es habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, conforme al artículo 188.3 de la Ley Nº 27444. Es decir, si la primera instancia no contesta el pedido en el plazo que tiene para hacerlo, dicho silencio autoriza a apelar de tal denegatoria ante la segunda instancia administrativa y si esta tampoco contesta, ello autoriza automáticamente a acudir ante el Poder Judicial, pero no para pretender la declaración de nulidad de actos administrativos denegatorios fictos, ni mucho menos algo que se parezca a tal despropósito, sino sólo y únicamente para que se declare el derecho que el administrado sostiene le corresponde y que la administración, con su silencio, no le ha reconocido.

Desde la perspectiva anotada, pongamos – como otro ejemplo – el caso de un profesor del sector educación que pide le paguen el subsidio de luto, y la UGEL correspondiente guarda silencio, apela de tal decisión denegatoria ficta y la Dirección Regional de Educación tampoco le responde, entonces este profesor tiene todo el derecho de acudir ante el Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, no para pretender se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto, sino, únicamente ante el “silencio administrativo” (que es una actuación por omisión) se le reconozca el derecho a percibir dicho subsidio y se ordene a la administración el pago correspondiente.

De esta forma, como se ve, hemos alineado: i) actuación impugnable; ii) pretensión y, iii) sentencia. Veamos:

i) La actuación impugnable es el silencio administrativo (valor negativo), lo que equivale a decir que la administración ha denegado el pedido, sin expresar razón alguna. Esta actuación impugnable, como tal, está contemplada en el artículo 4.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS. Esta actuación impugnable no es un acto administrativo.
ii) La pretensión que debe contener la demanda es el que se declare que se tiene el derecho a percibir el subsidio por luto, declaración que el Poder Judicial debe hacer en defecto de la administración demandada, la misma que ha guardado silencio ante el pedido del administrado. Esta pretensión, como tal, está contemplada en el artículo 5.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.
iii) La sentencia que estimará la pretensión demandada es una que declarará, si se la prueba, que el demandante tiene el derecho a percibir el subsidio y ordenará el pago conforme a las normas correspondientes para su cálculo. El contenido de esta sentencia, como tal, está contemplado en el artículo 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.

Al calificar una demanda contencioso administrativa se debe identificar plenamente cuál es la actuación impugnable, es decir, cuál es el hecho, acto u omisión en el que ha incurrido la administración que afecte el derecho del que el administrado se considera titular. Esta identificación debe permitir evaluar, siempre al calificar la demanda, la forma de cómo se ha diseñado su petitorio, pues éste debe corresponder a la actuación impugnable. Finalmente, alinear la actuación impugnable, previa identificación de la misma, con la pretensión correcta y correspondiente a dicha actuación, permitirá la emisión de una sentencia que, para ser eficaz y estar a la altura de la plena jurisdicción, debe respetar el principio de congruencia, es decir, atender jurisdiccionalmente lo que pretende el demandante, para así imponer a la administración la obligación de satisfacer el derecho del demandante, si acaso éste tiene el derecho que alega.

Ahora bien, si el petitorio no está diseñado en forma correspondiente a la actuación impugnable, será bueno recordar que el artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., dice “El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio” (el subrayado nos corresponde). Esta es una puerta para ayudar al demandante, pedagógicamente, a construir el petitorio (pretensión) en su demanda.

Es hora de construir, lo que implica demandar y dirigir bien - como debe ser -, el proceso contencioso administrativo. ¿Por dónde empezamos?, creo que por no confundir las actuaciones impugnables con las pretensiones, ni estas con aquellas, sino empezamos por allí, confundiremos el silencio administrativo (denegatoria ficta) con un acto administrativo (¿?).