La pretensión de declaración de nulidad del silencio administrativo negativo (¿?)

Fernando Murillo Flores

Si existe un refrán popular que para del Derecho no tiene valor alguno, es el que dice “quien calla otorga”. El silencio que guarda una persona no tiene un valor afirmativo o negativo si es que previamente la ley o la voluntad de las personas, no le han asignado un valor en uno u otro sentido; entonces, guardar silencio sin que se le haya atribuido un valor al mismo es, únicamente, no expresar absolutamente nada y mucho menos afirmar o negar algo.

La administración pública se expresa, tradicionalmente, mediante actos administrativos contenidos en resoluciones que, para su validez, deben cumplir una serie de requisitos de forma y fondo. Cuando un ciudadano ejerce su derecho de petición ante la administración pública y ésta guarda silencio, se ha establecido como regla general que lo pedido ha sido denegado porque, precisamente, la ley le ha dado ese valor. “Cuando es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o la vía jurisdiccional” (Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 396).

He conocido algunos casos en los que un trabajador municipal (Servicios No Personales) es despedido de hecho y, luego de hacer constar su despido con la Policía, presenta ante el Alcalde un recurso de reconsideración de la decisión de despedirlo (¿?), como quiera que no se le contesta, presenta una apelación en contra de la denegatoria ficta (silencio administrativo) de su recurso de reconsideración y, como ante este segundo recurso (apelación) tampoco obtiene respuesta, da por agotada la vía administrativa y acude ante Juzgado Contencioso Administrativo pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto de su reposición en el centro de trabajo (¿?). Ya he expuesto en un artículo anterior (Cf. “En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración”, en El Diario del Cusco, 30 de marzo de 2009) que a ese trabajador innecesariamente se le hace transitar por esa absurda vía administrativa, cuando lo que corresponde es impugnar la actuación de la administración (despido de hecho) de frente ante el Poder Judicial en aplicación de los artículos 4.6; 5.2 y 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS (TUO. de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo). Pero bueno, así se plantean las cosas en la realidad y que muchas veces supera a la ficción.

¿Es jurídicamente posible pretender se declare la nulidad de un acto administrativo denegatorio ficto? La respuesta es: NO. Y no porque no existe un acto administrativo y mucho menos resolución que lo contenga. Lo que debe suceder, en el caso en el que la administración no emite acto administrativo alguno (silencio administrativo), es habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, conforme al artículo 188.3 de la Ley Nº 27444. Es decir, si la primera instancia no contesta el pedido en el plazo que tiene para hacerlo, dicho silencio autoriza a apelar de tal denegatoria ante la segunda instancia administrativa y si esta tampoco contesta, ello autoriza automáticamente a acudir ante el Poder Judicial, pero no para pretender la declaración de nulidad de actos administrativos denegatorios fictos, ni mucho menos algo que se parezca a tal despropósito, sino sólo y únicamente para que se declare el derecho que el administrado sostiene le corresponde y que la administración, con su silencio, no le ha reconocido.

Desde la perspectiva anotada, pongamos – como otro ejemplo – el caso de un profesor del sector educación que pide le paguen el subsidio de luto, y la UGEL correspondiente guarda silencio, apela de tal decisión denegatoria ficta y la Dirección Regional de Educación tampoco le responde, entonces este profesor tiene todo el derecho de acudir ante el Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, no para pretender se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto, sino, únicamente ante el “silencio administrativo” (que es una actuación por omisión) se le reconozca el derecho a percibir dicho subsidio y se ordene a la administración el pago correspondiente.

De esta forma, como se ve, hemos alineado: i) actuación impugnable; ii) pretensión y, iii) sentencia. Veamos:

i) La actuación impugnable es el silencio administrativo (valor negativo), lo que equivale a decir que la administración ha denegado el pedido, sin expresar razón alguna. Esta actuación impugnable, como tal, está contemplada en el artículo 4.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS. Esta actuación impugnable no es un acto administrativo.
ii) La pretensión que debe contener la demanda es el que se declare que se tiene el derecho a percibir el subsidio por luto, declaración que el Poder Judicial debe hacer en defecto de la administración demandada, la misma que ha guardado silencio ante el pedido del administrado. Esta pretensión, como tal, está contemplada en el artículo 5.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.
iii) La sentencia que estimará la pretensión demandada es una que declarará, si se la prueba, que el demandante tiene el derecho a percibir el subsidio y ordenará el pago conforme a las normas correspondientes para su cálculo. El contenido de esta sentencia, como tal, está contemplado en el artículo 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.

Al calificar una demanda contencioso administrativa se debe identificar plenamente cuál es la actuación impugnable, es decir, cuál es el hecho, acto u omisión en el que ha incurrido la administración que afecte el derecho del que el administrado se considera titular. Esta identificación debe permitir evaluar, siempre al calificar la demanda, la forma de cómo se ha diseñado su petitorio, pues éste debe corresponder a la actuación impugnable. Finalmente, alinear la actuación impugnable, previa identificación de la misma, con la pretensión correcta y correspondiente a dicha actuación, permitirá la emisión de una sentencia que, para ser eficaz y estar a la altura de la plena jurisdicción, debe respetar el principio de congruencia, es decir, atender jurisdiccionalmente lo que pretende el demandante, para así imponer a la administración la obligación de satisfacer el derecho del demandante, si acaso éste tiene el derecho que alega.

Ahora bien, si el petitorio no está diseñado en forma correspondiente a la actuación impugnable, será bueno recordar que el artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., dice “El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio” (el subrayado nos corresponde). Esta es una puerta para ayudar al demandante, pedagógicamente, a construir el petitorio (pretensión) en su demanda.

Es hora de construir, lo que implica demandar y dirigir bien - como debe ser -, el proceso contencioso administrativo. ¿Por dónde empezamos?, creo que por no confundir las actuaciones impugnables con las pretensiones, ni estas con aquellas, sino empezamos por allí, confundiremos el silencio administrativo (denegatoria ficta) con un acto administrativo (¿?).

En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración

Fernando Murillo Flores

El principal problema en la redacción de las demandas contencioso administrativas es el diseño de su pretensión, diseño que debe transitar por una adecuada identificación de la actuación impugnable de la administración y, en perspectiva, prever lo que se debe decidir en la sentencia.

En la práctica se ha venido presentando un caso que muy bien pueden respaldar y graficar nuestra conclusión inicial. El caso es el de aquél trabajador contratado por la administración pública, bajo el sistema de los servicios no personales (SNP) que, estando comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido de hecho por la administración.

Dicho trabajador, ante su despido de hecho (que sucedió el 2 de enero de 2008), lo hace constatar con la Policía (3 de enero de 2008), luego presenta una solicitud a su empleador para que “reconsidere” su decisión de despedirlo (5 de enero de 2008) para posteriormente, ante el silencio de la administración (5 de febrero de 2008), presentar una apelación “de la denegatoria ficta” (15 de febrero de 2008) y ante el nuevo silencio de la administración (15 de marzo de 2008), dar por concluida la vía administrativa y acudir a sede judicial, dentro de los tres meses siguientes al del último silencio administrativo (15 de junio de 2008), sin reparar que desde el 2 de enero de 2008 (fecha del despido de hecho, que es la actuación impugnable) al 2 de abril de 2008 vence el plazo para impugnar dicho despido de hecho.

La demanda contencioso administrativa que se presenta ante el hecho descrito, es una cuya pretensión más o menos queda redactada así: “se declare la nulidad del acto administrativo que de manera ficta deniega mi apelación de la denegatoria ficta de mi solicitud de reposición en el puesto de trabajo, declarando que el despido del que he sido objeto es una actuación material no sustentada en acto administrativo” (¿?).

Poniendo este petitorio en la plantilla de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), tenemos lo siguiente: a) la actuación impugnable: el silencio administrativo de primera y segunda instancias administrativas; b) el petitorio: se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto del pedido de reincorporación en el puesto de trabajo y que el despido es una actuación material de la administración no sustentada en acto administrativo y, c) que la sentencia declare la nulidad del acto administrativo ficto y contrario a derecho la actuación material (despido) no sustentado en acto administrativo (¿?).

Para armar este rompecabezas, primero pongamos cara arriba las piezas y luego hagámoslas coincidir:

El despido.- El despido de hecho de un trabajador contratado por la administración pública (SNP) comprendido en la Ley Nº 24041, no es sino una actuación de la administración (no un acto administrativo) respecto a un trabajador. Esta actuación está contemplada en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, en el inciso 6 de su artículo 4. Es muy importante tener presente que un despido de hecho vulnera el derecho constitucional al debido proceso y al trabajo; lo primero, porque está proscrito despedir a un trabajador sin hacerle conocer las razones para que pueda ejercer su defensa o sin que exista causa de despido y, lo segundo, porque por efecto de lo primero se pierde el ejercicio del derecho constitucional al trabajo.

La pretensión.- Si tenemos en claro que un despido de hecho vulnera el derecho al debido proceso y al trabajo, debemos tener igualmente claro que cuando un trabajador (SNP) es despedido de hecho, se le vulneran los dos derechos que el eran inherentes como persona y trabajador, el primero el derecho al debido proceso y, el segundo, el derecho al trabajo. Es decir, un despido de hecho interrumpe el ejercicio de dichos derechos a la persona/trabajador. Si esto es así, salvo que alguien diga lo contrario, la pretensión es el restablecimiento del ejercicio de esos dos derechos constitucionales. Esta pretensión tiene nombre propio en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

La sentencia.- Ante una actuación administrativa como la descrita (despido de hecho), la acreditación de los hechos que sustentan la pretensión (el restablecimiento del derecho constitucional al debido proceso y al trabajo), lo que tenga que dictarse en la sentencia es simple: se ordene la reposición del demandante en su puesto de trabajo, restituyéndolo en el ejercicio de sus derechos constitucionales. Esto está contemplado en el inciso 4 del artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS

Entonces, el rompecabezas armado nos debería mostrar una persona/trabajador cuyo ejercicio al derecho al debido proceso y al trabajo le ha sido restablecido con su reposición en el puesto de trabajo. Para ello, el diseño de la pretensión en el caso expuesto, para armar el rompecabezas, debiera decir: “Interpongo demanda contencioso administrativa, con la pretensión de que el despido de hecho del que he sido objeto, sea declarado arbitrario y, en consecuencia, se restablezca el ejercicio de mis derechos al debido proceso y al trabajo”

Pero, en el caso práctico descrito tenemos el siguiente vía crucis al que es sometido el trabajador/empleado:

a) Innecesariamente se le hace transitar por una vía administrativa: petición, reconsideración y apelación, cuando sólo basta de manera imprescindible acreditar el hecho del despido.

b) Transitar innecesariamente una vía administrativa inexistente, hace correr el riesgo de que el plazo para presentar una demanda contra la actuación impugnable (despido) se venza produciendo la caducidad del derecho y exponer su pretensión a la lupa de una excepción de caducidad.

Es probable que muchos no compartan mi opinión, eso me sucede casi siempre, es el precio del ostracismo al que nos condenamos quienes empleamos las palabras escritas para atrapar nuestro pensamiento en un espacio determinado, es por ello que termino este pequeño artículo citando a Saramago, como todo consuelo: “Porque, todo esto son palabras, y sólo palabras, fuera de las palabras no hay nada, (…), Sí una palabra que, como todas las demás, sólo con otras palabras puede ser explicada, pero como las palabras que intentan explicar, lo consigan o no, tienen, a su vez, que ser explicadas, nuestro discurso avanzará sin rumbo, alternará como por maldición, el error con la certeza, sin dejar de ver lo que esta bien de lo que esta mal, (…)”