LA TERCERA INSTANCIA

Fernando Murillo Flores[1]

Una de las razones del desprestigio del proceso de amparo, fue la cantidad de demandas de amparo presentadas en contra de resoluciones judiciales con la vigencia de la Ley N° 23506 (1983 - 2004); hoy en día, desde la vigencia del Código Procesal Constitucional (Dic - 2004), esa realidad no ha cambiado, se acentúo.

Y, se acentúo aún más desde que el Tribunal Constitucional expidió una sentencia en el Exp. N° 3179-2004-AA/TC – Huamanga. “Apolonia Ccollcca Ponce” estableciendo que si bien desde la vigencia de la Ley N° 23506 se admitía que el amparo procedía contra resoluciones judiciales por la vulneración de derechos constitucionales de naturaleza procesal, a partir de dicha decisión, el amparo contra resoluciones judiciales se ampliaba incluso a supuestos de vulneración de todo derecho constitucional.

Al analizar en el día al día la web del Tribunal Constitucional, nos lleva a la convicción que ahora son más los procesos de amparo contra resoluciones judiciales, que los amparos contra despidos arbitrarios, los mismos que se han reducido a su mínima expresión por la vigencia – en varios distritos judiciales del país – de la Ley Procesal del Trabajo que estableció la pretensión de reposición y que el proceso abreviado laboral es, respecto al proceso de amparo, una vía procesal igualmente satisfactoria.

No son pocas las veces que se han enfrentado el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, con motivo de la defensa de sus fueros. Una de las más memorables ocasiones de este enfrentamiento fue cuando el Tribunal Constitucional expidió una sentencia en un proceso de amparo contra resolución judicial, anulando la Casación N° 3313-2009, del 5 de abril de 2011, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en un proceso iniciado por Telefónica Móviles S.A. en contra de Scotiabank Perú S.A.A., ordenándole a dicha Sala Civil Suprema vuelva a emitir una nueva resolución casatoria.

Si bien ahora no se llegó a un nivel agudo de enfrentamiento, no menos cierto es que con motivo de la sentencia del Tribunal Constitucional, en el proceso de hábeas corpus iniciado a favor de Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, que anuló las sentencias de primera y segunda instancias que imponían prisión preventiva a dicha pareja, el Presidente del Poder Judicial, ha solicitado “a los amigos del TC que se autoregulen, se autolimiten, vale decir, que de manera excepcional intervengan en los casos que ya han sido resueltos en la justicia ordinaria” afirmando que de no hacerlo el Tribunal Constitucional se convertiría en una tercera instancia.

El Presidente del Tribunal Constitucional ha negado que el órgano jurisdiccional constitucional que preside se haya convertido en una tercera instancia, y que la intervención del Tribunal Constitucional es mínima respecto al número de sentencias emitidas por del Poder Judicial.

El Tribunal Constitucional, por mandato de la Constitución es el órgano de control de la constitucionalidad, es decir, de que el poder se ejerza en el marco del respeto a la Constitución y de aquellos derechos constitucionales que ella reconoce a las personas que, como se sabe son el fin supremo del Estado.

Uno de esos derechos, ya es ocioso decirlo, es el derecho que tiene toda persona que está comprendida en un proceso, a recibir una decisión judicial debidamente motivada, si no lo está, es el Tribunal Constitucional quien, en el marco de un proceso de amparo o de hábeas corpus contra resolución judicial, evalúa si el Poder Judicial al emitir sus decisión observó y respeto de modo irrestricto ese derecho.

Si el Tribunal Constitucional determina, en el marco de su misión constitucional que la decisión judicial cuestionada de constitucionalidad no está debidamente motiva, así lo declara y la anula para que el Poder Judicial vuelva a emitir una nueva resolución observando el derecho a la motivación de resoluciones, tal y como lo hizo en el caso de la ex pareja presidencial.

Esa misión constitucional no convierte – no puede – al Tribunal Constitucional en una tercera instancia, respecto o en el marco del proceso ordinario en el que se emitió la decisión cuestionada de constitucionalidad (p.e. motivación), pues en definitiva es al Poder Judicial a quien le corresponde resolver el caso concreto, respecto al fondo.

Una muestra de lo anterior – en el caso Humala – Heredia – fue que ante la no valoración de medios de prueba respecto de un hecho concreto, el Tribunal Constitucional expresó: “Formarse o no esa convicción es un asunto de la jurisdicción ordinaria, pero es asunto de la jurisdicción constitucional el controlar que al momento de determinar qué elementos de juicio se tomarán en cuenta para ello, no se violen derechos fundamentales.” (F. 63).

Entonces, la emisión de una sentencia del Tribunal Constitucional en un proceso de amparo o de hábeas corpus contra resoluciones judiciales, nunca lo constituirá en una tercera instancia, pues el Tribunal Constitucional no determina la inocencia o culpabilidad de una persona, sino sólo que si el Poder Judicial toma una decisión – en uno u otro sentido – dicha resolución debe estar motivada, pues sino lo está es arbitraria y, por tanto vulnera el derecho constitucional al debido proceso en su dimensión del derecho a probar.

Hecha esa aclaración, no debemos olvidar que en el marco de un proceso de hábeas corpus o amparo, el Tribunal Constitución sí es una potencial tercera instancia. En efecto, si el Poder Judicial en primera y segunda instancias estiman una demanda de amparo o de hábeas corpus, no cabe recurso alguno contra tal decisión y ya estamos ante una cosa juzgada constitucional. A diferencia de ello, si se desestima el amparo o el hábeas corpus, quien se sienta agraviado con tal decisión, puede presentar el Recurso de Agravio Constitucional ante el Tribunal Constitucional, siendo en tal caso– en efecto – una tercera y última instancia de fallo, pues así lo ha querido la Constitución que en su artículo 202 estipula que: “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”, sin olvidar que en este supuesto el Poder Judicial ya participo en dos instancias.

En consecuencia, la sola existencia y procedencia del amparo y hábeas corpus en contra de resoluciones judiciales, impide que el Tribunal Constitucional se autoregule o autolimite, y mucho menos lo hará cuando el Poder Judicial no emita sus resoluciones en el marco constitucional y los derechos constitucionales.        

        

 

---

[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

LA FIRMEZA SOBREVENIDA

Fernando Murillo Flores[1]

En todo partido de futbol existen jugadas que el periodismo especializado llama “polémicas”, es decir, aquellas que despiertan una discusión singular, y a veces apasionada, sobre la decisión final que tomó el árbitro respecto a una jugada. Luego de leer la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) emitida en el proceso de hábeas corpus (PHC), presentado a favor de los esposos Humala – Heredia, existe en el ámbito procesal constitucional, desde nuestra perspectiva, una decisión polémica: el establecimiento de la denominada “firmeza sobrevenida”. En palabras del TC, respecto a la regla de la firmeza como requisito para presentar una demanda de hábeas corpus (HC), la firmeza sobrevenida es “una interpretación complementaria a dicha regla en aplicación de los principios pro actione y pro hómine.”

El artículo 4 del Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece, como requisito de procedencia de una demanda de hábeas corpus (DHC) contra resolución judicial (RJ), la existencia de una resolución judicial firme (RJF) en el proceso ordinario que se cuestiona de constitucionalidad, es decir, para presentar una DHC contra resolución judicial, se requiere la existencia de una RJF que el TC define como “aquella contra la cual se han agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia, lo que implica el agotamiento de los recursos antes de la interposición de la demanda” (cf. F. 10 de la sentencia).

En el proceso, el TC llega a la conclusión de que al momento de la presentación de las dos demandas de HC (23 y 25 de agosto de 2017) no existía una RJF en el proceso ordinario en el que se dispuso la prisión preventiva, pues el 18 de agosto de 2017, los esposos Humala – Heredia, habían presentado recursos de casación excepcionales, contra la Resolución N° 9, del 3 de agosto de 2017 emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional que confirmó el mandato de prisión preventiva a los esposos Humala - Heredia, emitido en el Exp. N° 00249-2015-23-5001-JR-PE-01, resolución ésta contra la que se presentó – precisamente – la DHC.

Las dos primeras instancias en el PHC declararon la improcedencia de la demanda – como lo refiere el TC – con el fundamento de que a la fecha de su interposición, la Resolución N° 9, del 3 de agosto de 2017 de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, aún no era firme al haberse presentado contra ella recursos de casación excepcionales. En efecto, si el TC concluye que: “(…) no queda duda de que a la fecha de interposición de los recursos de agravio constitucional (…) los recursos de casación existían y se encontraban pendientes de pronunciamiento. Ergo, la resolución impugnada carecía de firmeza.” (cf. F. 16 del proceso), dicha conclusión también implica, como lo sostenemos, que a la fecha de presentación de las DHC la mencionada resolución en el proceso ordinario aún carecía de firmeza.

De lo anterior inferimos que para el TC, quien pretenda cuestionar con un PHC una RJ de segunda instancia que confirma una de primera instancia que dicta un mandato de prisión preventiva, debe interponer – siempre – un recurso de casación excepcional, de lo contrario no existirá una RJF pues se habría consentido – además – la de segunda instancia, en el proceso, la Resolución N° 9, del 3 de agosto de 2017 de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional.

Sin embargo, lo anterior, al menos en el proceso se ha relativizado generando – para el futuro – una nueva regla procesal que podemos resumir así: “Debe admitirse a trámite la DHC presentada cuando aún no existe RJF en el proceso que se cuestiona, por haberse interpuesto casación contra ella, pues cabe la posibilidad que al momento de presentarse recurso de agravio constitucional (RAC) la firmeza puede haber sobrevenido por efecto de la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación”.

Si bien podría decirse que los jueces constituciones de primera y segunda instancia podrían aplicar la regla de la firmeza y rechazar una DHC por la sola constatación de la existencia de un recurso de casación (ordinario o extraordinario), en apego pleno y aplicación estricta del artículo 4 del CPConst., qué sentido tendría esa decisión si de todos modos – en el futuro procesal del HC – podría suceder la firmeza sobrevenida al momento de estar en la sede del TC el proceso a mérito del RAC. En todo caso, la nueva regla siempre será susceptible de aplicación por el TC, cuando advierta que la firmeza sobrevino a la presentación del RAC, y ello sólo será posible si el Juez Constitucional admite la demanda sabiendo que no existe aún una RJF.

Esta suerte de nueva regla se extrae de la sentencia en el PHC “los recursos de agravio constitucional fueron interpuestos los días 11 de noviembre de 2017 (…) 27 de noviembre de 2017” (F.15) “el 18 de diciembre de 2017, la Primera Sala Suprema Penal Transitoria de la Corte Suprema declaró nulo el concesorio de los recursos de casación de los favorecidos, y declarándolos inadmisibles. En consecuencia, en la actualidad (a la fecha de emisión de la sentencia), las resoluciones cuestionadas han alcanzado firmeza.”

Es por ello que el TC planteó una dicotomía: “(…) este Tribunal tiene dos alternativas objetivas: a) Rechazar la demanda dado que al tiempo de interponerse e incluso cuando se expidieron las resoluciones que la desestimaron en las instancias precedentes, incurría en una causal de improcedencia; b) Ingresar a valorar el fondo de la cuestión planteada dado que dicha causal ha desaparecido de modo sobrevenido.” (F. 19), y optó por la segunda alternativa “teniendo en cuenta” – dice la sentencia “que las resoluciones judiciales cuestionadas han adquirido firmeza sobrevenida” (F. 20), en virtud del “principio pro actione” (artículo 139, inciso 3, de la Constitución) y la existencia “de duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, deberá optarse por su continuación.” (artículo III, del título preliminar del CPConst). La pregunta es ¿había duda? o es que en caso concreto, ¿la connotación pública de los sujetos activos del PHC (Humala - Heredia) hizo la duda?

Es imprescindible citar la sentencia del TC para justificar la nueva regla “el defecto inicial de procedibilidad de las demandas de hábeas corpus como elemento procesal que impide la activación de la jurisdiccional constitucional, decae no porque no se haya interpuesto el medio impugnatorio habilitado, porque la resolución cuestionada ha adquirido firmeza definitiva sobrevenida durante el trámite del proceso constitucional; hecho objetivo que habilita al juez constitucional, en virtud del principio pro actione y pro homine, a emitir un pronunciamiento sobre el fondo privilegiando la tutela del derecho fundamental sobre las formas procesales.” (los énfasis nos corresponden). Queda claro que si acaso no se hubiese presentado el medio impugnatorio habilitado, la DHC era improcedente por haberse consentido la resolución de la que se predica vulnera un derecho constitucional (véase la negrita en la cita).

Entonces, si bien el TC establece, propiamente, acepta que la firmeza de la resolución contra la que se presenta la DHC puede sobrevenir a la presentación del RAC, el Juez Constitucional de primera y segunda instancias, podrán declarar improcedente la demanda, pese a advertir que la resolución judicial cuestionada de constitucionalidad aún no es firme, y ello es así porque según el TC dicha decisión establece: “es una respuesta constitucional, legal y válida en términos procesales, siempre que al momento de adoptar dicha decisión, la respuesta al recurso impugnatorio aún se encuentre pendiente” ¿Qué decisión? ¿la de declaración de improcedencia de la demanda por el Juez?, ¿la de confirmación de improcedencia por la Sala?, la respuesta nos la brinda el propio TC, respecto a esas preguntas, “sin embargo, dicha opción frente al cambio de condición de la resolución impugnada  de pendiente a definitiva – durante el trámite de un proceso constitucional –, deja de responder a un criterio constitucional” (F. 23). En consecuencia, cuando el Juez del HC verifique que el recurso de casación fue rechazado por la Sala Suprema, sí podrá admitir la DHC, al igual que el TC si dicho rechazo ocurre luego de la presentación del RAC.

En otras palabras, la regla creada por el TC, allende el texto del artículo 4 del CPConst., es que si una persona considera que una resolución judicial vulnera su derecho constitucional y contra dicha decisión presentó el recurso existente y correspondiente, pues de lo contrario consentiría la decisión, puede también, y es mejor que lo haga en previsión, interponer en paralelo al proceso ordinario, una demanda de amparo o de hábeas corpus, según sea el caso, con la esperanza cierta que cuando la instancia jurisdiccional competente y ordinaria para conocer el recurso planteado, se pronuncie declarándolo improcedente, haciendo de ese modo que la firmeza sobrevenga en el proceso constitucional.

Entonces, el mensaje es: “paralelamente a la presentación del recurso de casación, preséntese la DHC, pues como será rechazada en primera y segunda instancia por ausencia de RJF, cuando llegue al TC – por efecto del rechazo en sede judicial, cabe la posibilidad, muy probable por cierto, que la firmeza sobrevenga, luego de la presentación del RAC ante el TC y éste aplique los principios pro actione y pro hómine al margen de la connotación pública o no de los demandantes en el PHC.

Una pregunta final ¿cuál habría sido la decisión del TC, si en lugar de una inadmisibilidad del Recurso de Casación, la Primera Sala Suprema Penal Transitoria de la Corte Suprema hubiese ingresado al fondo del caso y declarado infundado el recurso de casación? Responder la pregunta será siempre interesante y no menos polémica, pues unos dirán que el TC debería considerar examinar la Casación, pues de lo contrario existiría una RJF sin examen y, otros sostendrán que no, pues la RJF es siempre la de segunda instancia.

Si se da el escenario anterior, para nosotros, recién habría sobrevenido la existencia de la RJF y ésta es aquella decisión que debería ser examinada en sede constitucional, pero sería obvio que contra ella no habría pretensión alguna en la DHC y mucho menos argumentación que la sostenga.

Por el momento quedémonos con la sub regla de la firmeza sobrevenida, que se deriva – por palabra del TC – de la regla de la firmeza como requisito para la presentación de una DHC, y que sólo será aplicable por el TC cuando tenga que evaluar si al momento de pronunciarse sobre un RAC, haya sobrevenido la firmeza. Pero, para que ello suceda, el PHC debe iniciarse cuando aún no haya RJF y los jueces constitucionales deben declarar su improcedencia, para que el TC tenga la oportunidad de aplicar la sub regla de la firmeza sobrevenida. ¿Polémica la jugada, verdad?

---

[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

“48 horas, organizaciones criminales y el plazo estrictamente necesario.”

Fernando Murillo Flores

Uno de los derechos constitucionales más importantes, el más importante para el desarrollo de una sociedad, es el derecho a la libertad. Nuestra Constitución reconoce tal derecho, el artículo 2 expresa: “Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad (…). En consecuencia:

(…) “f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.” (texto original)

El dispositivo constitucional trascrito nos permite afirmar que así como la Constitución consagra el derecho a la libertad de las personas, también lo limita cuando sobre éstas pesa un mandato judicial o son detenidas por la Policía, por efecto de la comisión flagrante de un delito, supuesto éste en el que dicha detención, para la investigación y presentación del caso – si hubiese mérito para ello – ante el Juez Penal correspondiente, es por un plazo máximo de 24 horas, cuyo término inicial es la hora de la detención material. Este plazo no es de aplicación cuando el delito instruido es de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyos casos el plazo máximo es de 15 días.

El texto constitucional que reseñamos ha sido modificado por el siguiente: “f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y a los delitos cometidos por organizaciones criminales. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.” (Texto modificado por el el Artículo Único de la Ley N° 30558, publicada en el diario oficial, el 09 mayo 2017).

Son tres los temas a analizar luego de la modificación constitucional: a) la ampliación del plazo de detención en caso de flagrancia, de 24 horas a 48 horas; b) la inclusión, dentro del plazo máximo de detención de 15 días, de los delitos cometidos por organizaciones criminales y, c) la incorporación del concepto del plazo estrictamente necesario.

a)  El plazo de detención de 24 horas en caso de flagrancia, rigió desde 1980, con la promulgación de la Constitución de 1979, por más de 15 años; la brevedad de este plazo se justifica en función directa de la pronta necesidad e importancia de conducir a una persona detenida, ante el Juez para que determine su situación procesal. Desde nuestro punto de vista la ampliación no está justificada, a menos que se pueda alegar que para preparar el caso la infraestructura y el personal es cada vez menor, frente a la incidencia de comisión de delitos en flagrancia, pero si ello es así, entonces a futuro el plazo de 48 horas será también insuficiente, cuando lo correcto era dejar el plazo tal cual y redoblar los esfuerzos para cumplirlo y si en algún momento era necesario un plazo mayor, dejarlos para la calificación posterior en función del principio de razonabilidad. Es conocido aquél caso en que un grupo de 50 personas más o menos, ingresaron un día a un domicilio y cometieron varios delitos contra el patrimonio, era materialmente imposible poner a disposición del Juez Penal a ese grupo de personas, dentro del plazo de 24 hrs., pero sí conducirlas en un plazo estrictamente necesario, dadas las circunstancias de perpetración flagrante del delito por ese número de personas.  Ahora tendremos casos que podrían ser llevados al Juez dentro de las 24 horas, pero como los operadores saben que ahora tienen uno de 48 horas, las primeras 24 horas se tornarán en pasivas, pues está en nuestra cultura el hacer las cosas a última hora.

    

b)  Considerando el nivel de delincuencia actual, así como la forma de como ésta se comete y que cada vez es más compleja, está plenamente justificado el comprender dentro del plazo máximo de detención aquellos delitos cometidos por organizaciones criminales, pues el nivel de investigación debe ser lo suficientemente prolija para poder presentar el caso al Juez Penal.

c)  El plazo estrictamente necesario fue establecido en un precedente vinculante (valor normativo) por el Tribunal Constitucional (Exp. N° 06423-2007-PHC/TC - Puno), razón por la que no era necesaria su incorporación al texto constitucional, pero como quiera que se hizo, no existe reparo para ello y, en gran medida, está bien que se haya hecho. ¿Qué es el plazo de detención estrictamente necesario? Responder esta pregunta implica asumir que los plazos de detención de 48 hrs., y de 15 días son plazos máximos de detención, para afirmar que dentro de los mismos y durante su desarrollo debe realizarse el trabajo de investigación y de preparación de la presentación del caso ante el Juez, de parte del Ministerio Público (Cf. Artículo 159 de la Constitución, incisos 4 y 5), empleando para ello el tiempo necesario, estricto y necesario, desde el inicio de la detención, en función de los hechos. Si razonablemente el caso amerita sólo 24 horas de investigación, o menos, éste plazo debe agotarse de modo inmediato dentro de las primeras 24 horas de detención, y no en las segundas 24 horas de detención, por ejemplo, lo propio sucederá dentro del plazo máximo de 15 días, si la investigación solo demanda, por ejemplo y en función del caso, 5 o 10 días. En todo caso, el plazo estrictamente necesario es oponible por la defensa del detenido ante la cultura de dejar el hacer las cosas a última hora y que tal omisión agravie la libertad de las personas y el derecho que éstas tengan de ser conducidos ante el Juez competente de modo inmediato, pues constitucionalmente éste es el único que puede validar una detención u ordenarla, respectivamente.

Comentario final nos motiva el texto de la disposición constitucional, tanto el original como el modificado, cuando expresa, en el marco de la detención en caso de flagrancia: “en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia.”, en el sentido que es un error equipara el plazo de 48 horas con el del término de la distancia, pues éste plazo (el de la distancia) es el plazo ordinario y, en todo caso, el mismo que no puede tener como alternativo el plazo del término de la distancia, pues éste plazo es uno que, en función de circunstancias geográficas y de distancia, se adiciona o agrega al ordinario. Esta parte del dispositivo, entonces, debe ser interpretado concluyendo que la norma es la siguiente “en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas, más el término de la distancia, cuando corresponda.”

Este artículo no agota el tema, en un próximo artículo, y dentro del plazo estrictamente necesario, escribiremos sobre el proceso de hábeas corpus ante la vulneración del derecho, ahora constitucional, a la investigación en un plazo estrictamente necesario, dentro de los plazos máximos de detención.