Fernando
Murillo Flores
Al escuchar una opinión en el
sentido que el D.U. N° 16-2020 sería inconstitucional al haber regulado una
materia ajena a la económica y financiera, en contravención a lo estipulado en
el inciso 19, del artículo 118 de la Constitución, tuvimos a bien escribir un
artículo en el que exponíamos los argumentos por los que no compartíamos dicha
opinión, principalmente por que el indicado decreto de urgencia se expidió en
el marco del segundo párrafo del artículo 135 de la Constitución[1].
Ahora se escuchan opiniones y
se leen argumentos en virtud de los que no debe aplicarse el D.U. N° 16-2020.
Bueno, el aislamiento social da tiempo para escribir algunas ideas respecto a
esas opiniones y argumentos, con los que no estamos de acuerdo.
En principio, si un juez
ordinario no aplica el mencionado decreto de urgencia en un caso concreto,
dicha inaplicación no afecta su vigencia. Es más, para inaplicarlo reconoce,
sin duda, su vigencia y, además concluye que su aplicación al caso concreto es
ineludible pero no encuentra una interpretación del dispositivo que le permita
extraer una norma conforme a la Constitución, y es por ello que no lo aplica al
caso concreto, esto fluye de la segunda parte del artículo 138 de la
Constitución y del primer párrafo del artículo VI del título preliminar del
Código Procesal Constitucional.
No es posible para el juez
ordinario, debo decirlo en razón a que por allí se escucha cada cosa, no
aplicar el D.U. N° 16-2020 porque sería inconstitucional por la forma al haber
regulado una materia que no es económica ni financiera. Y, esto no es posible
por la sencilla razón que por tal motivo – inconstitucionalidad por la forma –
es al Tribunal Constitucional a quien le corresponde declararlo, aquél tribunal
es a quien, en el marco de un proceso de acción directa de inconstitucionalidad
le corresponderá examinar el decreto de urgencia respecto al parámetro de
control: la Constitución.
Si un juez ordinario, en un
caso concreto, declarase que el D.U. N° 16-2020 es inconstitucional por la
forma, tendría que derogarlo y, hasta donde sabemos para tanto no alcanza el
control difuso, salvo que alguien se inmole contra nuestro diseño de la
jurisdicción constitucional, en la que no todos pueden todo. Pero volvamos al
tema que nos hemos propuesto. Pero para ello dejemos sentado algunos lugares
que ya podemos denominar comunes:
El
empleo público.- Desde la Constitución de 1979 y ahora con de
1993 quedó en claro que a la carrera pública o a un contrato de trabajo
indeterminado con el Estado, se ingresa por concurso, vale decir, cuando exista
un puesto de trabajo presupuestado y vacante. Esto siempre fue así, pues por
voluntad de las mencionadas constituciones, fueron el D. Leg. N° 276, “Ley de
bases de la carrera administrativa”; La Ley N° 28175, “Ley Marco del Empleo
Público” y, la Ley N° 30057, “Ley del Servicio Civil”. Hasta donde alcanza
nuestra información no registra que alguien haya planteado la
inconstitucionalidad de las disposiciones legales que establecen que a la
administración pública o a un contrato a tiempo indeterminado con el Estado
debe ingresarse mediante un concurso público.
En consecuencia, una
contratación laboral temporal, no puede desde ningún punto de vista
desnaturalizarse, es decir, pasible de ser considerada o judicialmente
declarada como de tiempo indeterminado, pues a ésta forma de contratación sólo
se accede por concurso público. Es por ello que muchos jueces – entre los que
me encuentro y por ello lo recuerdo – cuando ordenábamos la reposición de un
trabajador en aplicación de la otrora Ley N° 24041, expresábamos que dicha
reposición no implicaba que el trabajador repuesto ingresaba a la carrera
pública, pues a ella sólo se accedía por concurso.
El
precedente Huatuco Huatuco.- Esta sentencia del Tribunal
Constitucional no expresó algo que fuese nuevo de aquello que legalmente había
sido establecido por voluntad de la Constitución. ¿Cuál es el mérito de este
precedente? Son dos: a) que el
supremo interprete de la Constitución estableció que el empleo público es un
bien constitucionalmente reconocido y protegido y, además, b) que cuando el Estado es un empleador privado, aquél concepto
también se extiende al ámbito de la legislación laboral privada – repetimos: cuando
el Estado sea empleador -, es decir, la contratación temporal sujeta a
modalidad en el marco del D.S. N° 03-97-TR no podía desnaturalizarse en una a
tiempo indeterminado, pues para el ingreso a un puesto público se ingresaba
sólo por concurso, mediando la existencia de una plaza presupuestada y vacante.
La judicatura ordinaria
entendió que, cuando el Estado, en muchas de sus dependencias determinaba ser
un empleador privado, determinaba también regirse por las disposiciones del
régimen laboral privado. En ese ámbito, como se sabe, la desnaturalización de
los contratos temporales sujetas a modalidad sí era posible, y como ello era
así, entonces cuando los contratados temporalmente mediante contratos sujetos a
modalidad consideraban que sus contratos se habían desnaturalizado, acudían a
sede judicial pretendiendo se declare dicha desnaturalización, ergo, sujetos a
un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, con lo cual muchos trabajadores
ingresaban al puesto público sin concurso.
El pare a esta realidad es, en
concreto, lo que representa el precedente Huatuco Huatuco.
Una
excepción al precedente Huatuco Huatuco.- La Ley Orgánica de
Municipalidades, Ley N° 27972, establece en la segunda parte de su artículo 37,
lo siguiente: “Los obreros que prestan
sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen
laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios
inherentes a dicho régimen.”
Empecemos por reconocer que en
una municipalidad existen, desde la perspectiva del trabajo manual primando
sobre el intelectual, varios grupos de obreros, en función de la labor que
desarrollan: de limpieza pública, de parques y jardines, de obras civiles.
Si bien un obrero, en el
sentido clásico de la palabra, es uno de construcción civil y, por tanto,
tendrá un contrato de trabajo en tanto y en cuanto, la fuente de trabajo
exista, es decir, supeditado a la existencia de dicha fuente, no menos cierto
es que en las municipalidades ello no necesariamente es así, puesto la
responsabilidad de la limpieza pública es permanente, así como la de parques y
jardines, pudiendo ser que aquellos obreros vinculados a obras, al no tenerse
obras indeterminadas como tales, su fuente de trabajo sea finita y, por tanto,
su contratación concluya cuando concluya la obra para la que fueron
contratados, sin dejar de contar que muy bien puede haber otro grupo de obreros
vinculados a labores permanentes, como aquél grupo adscrito al conjunto de
maquinaria pesada de la municipalidad.
¿Qué se aprecia de lo
anterior? Una variedad de escenarios posibles. Si por ejemplo una municipalidad
empieza a ejecutar una obra de pavimentación de una urbanización, y para ello
requiere contratar obreros, es obvio que concluida dicha obra, concluyen los
contratos de trabajo con dichos obreros, pues la fuente de su trabajo se agotó,
pero lo mismo no sucederá con obreros de limpieza pública o de parques y
jardines, por ejemplo.
Entonces, qué debemos entender
cuando el artículo 37 de la Ley Orgánica dice: Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son
servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada,
reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.
No estamos de acuerdo con que
la frase “régimen laboral de la actividad privada” sea leído como sinónimo del
D.S. N° 03-97-TR “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”, pues éste
decreto supremo regula la relación laboral privada entre un empleador y sus
“empleados” quienes por propia definición no son obreros, si volemos al
criterio de la preponderancia del trabajo intelectual sobre el manual.
Si partimos de esa sinonimia,
con la que no estamos de acuerdo, entonces esos obreros contratados para
pavimentar una urbanización, tendrían que celebrar contratos de trabajo sujetos
a una modalidad (de obra), y si la pavimentación está programada para durar 9
meses y, si no se celebrase un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad ¿dicha
contratación sería a tiempo indeterminado más allá de la duración de la obra?,
o si la obra durase más tiempo y no se hubiese celebrado la renovación del
contrato, ¿dicha contratación se desnaturalizaría?. En aplicación del
mencionado decreto supremo, en aplicación de sus dispositivos sobre
desnaturalización de contratos, sí, sí se desnaturalizarían. En consecuencia,
como las municipalidades no celebran contratos temporales sujetos a modalidad y
las obras muchas veces duran más allá de lo programado, las resoluciones
judiciales terminan reponiendo obreros contratados para una obra que ya
concluyó, generando un grupo de obreros sin obra.
Esa realidad se acentuará aún
más si se tiene presente que el Tribunal Constitucional determinó, luego de
escribir el precedente Huatuco Huatuco, que los supuestos de contratación de
obreros municipales no están bajo el supuesto del caso que ameritó se emita el
precedente mencionado, vale decir, una contratación temporal sujeta a la
modalidad de obra, sí puede desnaturalizarse.
“10. Asimismo, como se sabe, el
"precedente Huatuco" promueve que el acceso, la permanencia y el
ascenso a dicha plaza atiendan a criterios meritocráticos. Al respecto, es
claro que no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición
laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas
consideraciones, ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos
encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa.
11. Señalado esto, es claro que el
"precedente Huatuco" solo resulta de aplicación cuando se trata de
pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera
administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es
especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos
regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin
ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo N.° 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a
la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman
parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros
municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la
Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los
trabajadores de las empresas del Estado).”
Es muy importante resaltar que
para el Tribunal Constitucional, los obreros municipales o más propiamente, los
puestos que estos desempeñen en las municipalidades no están comprendidos en la
carrera pública, por tanto el precedente Huatuco Huatuco no le es aplicable.
Por esta razón, además, el D. U. N° 16-2020 no es de aplicación a los procesos
judiciales que inicien o tengan iniciados obreros municipales.
Desde nuestra perspectiva, la
única forma de solucionar este problema en sede jurisdiccional es determinar,
en cada caso concreto, cuándo es que estamos ante una relación laboral de una
municipalidad con un obrero, y cuándo es que está determinado y probado que su
fuente de trabajo ha concluido, pues de ser así, ese obrero no tendrá derecho a
la reposición, de lo contrario sí.
El
derecho establecido en la Ley N° 24041.- Esta ley que data de a
finales del año 1984, cuando ya estaba vigente el D. Leg. N° 276, bajo la
Constitución de 1979, estableció un derecho a los contratados a tiempo
determinado (no indeterminado, ni comprendidos en la carrera administrativa)[2], que consistía en que no
podían ser despedidos si su contratación era superior al año y desarrollaban
labores permanentes. Es decir, se les extendió un derecho propio de quien
estaba comprendido en la carrera administrativa: la estabilidad en el empleo o
un sistema de protección contra el despido absoluto. Así, todos aquellos
trabajadores contratados, no nombrados, por el Estado en sus dependencias, si
eran despedidos sin que hayan cometido falta laboral ni se les haya seguido un
proceso administrativo disciplinario, podían ser repuestos judicialmente si
acreditaban aquellos requisitos establecidos por la Ley N° 24041.
La
derogación de la Ley N° 24041.- El D.U. N° 16-2020 derogó
la Ley N° 24041, es decir, los trabajadores contratados por la administración
pública, ya no tienen el derecho a ser repuestos frente a la conclusión de su
contrato o frente a un despido, pues para ello deberían haber ingresado a la
administración pública mediante un concurso público y a una plaza presupuestada
y vacante, tal y conforme lo dijo el Tribunal Constitucional en el precedente
Huatuco Huatuco. No creemos que por esta razón el D.U. N° 16-2020 sea
inconstitucional, sobre todo porque los trabajadores que estaban comprendidos
en la Ley N 24041 no estaban ocupando un puesto público en la administración
pública en mérito a un concurso público. No debemos olvidar, a modo de ejemplo,
que el D. Leg. N° 728 no fue cuestionado por derogar la estabilidad laboral
absoluta establecida en la Ley N° 24041.
Finalmente, derogada la Ley N°
24041 y establecido que el D.U. N° 16-2020 no es aplicable a los obreros
municipales (Tribunal Constitucional dixit), lo único que resta por decir es
que el mencionado decreto de urgencia no hace otra cosa que reproducir lo que
dice el precedente Huatuco Huatuco para el escenario en el que el Estado es
empleador privado, para el escenario en el que el Estado es empleador público,
lo cual dicho sea de paso es algo que siempre estuvo legislado como creemos
haberlo demostrado ¿cuál sería la razón para inaplicarlo?. En fin.
