Fernando Murillo Flores (1)
Hace unos días publiqué un artículo sobre el CAS (contratación administrativa de servicios), con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 00002-2010-PI/TC) que declaró que tal régimen de contratación, además de ser uno más de los que existen en el país, es constitucional, debiendo entenderse que es un régimen de contratación laboral para el sector público.
En el indicado artículo afirmé que en el reglamento del D.Leg. N° 1057, aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM (reglamento), que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) existía una inconstitucionalidad abierta en su artículo 13.3 que establece:
“Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contrato, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”
Si bien el CAS es un régimen laboral distinto al público (D.Leg. N° 276) y al privado (D.S. 003-97-TR), no menos cierto era que éste último contempla una autorización similar a la citada, respecto a la que el Tribunal Constitucional (TC) dijo “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.
El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.” (2)
Como anotamos anteriormente en este tema había quedado un cabo suelto, al declararse constitucional el CAS también se estaba declarando constitucional el despido arbitrario (incausado) que estaba en su seno, pese a que dicho despido ya había sido proscrito del régimen laboral privado. Esto es lo que no comprendíamos y así lo expresamos. El 12 de octubre de 2010, el TC publicó en su web, la sentencia en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC., se ocupó de ese cabo suelto. ¿cómo lo hizo? bueno dejemos que el indicado tribunal lo exprese:
“Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.
Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.
La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva.”
El caso que subyace a la sentencia citada ha sido utilizado por el TC para “curarse en salud” o, como dicen muchos “ponerse el parche”, cuando lo que ahora dice el TC debió haberlo dicho en el proceso de inconstitucionalidad citado anteriormente. Era tan evidente el cabo suelto que el TC se ha arriesgado a ponerse a tiro de piedra frente a quienes lo critican de legislar, en efecto, cuando el TC nos dice que interpretemos constitucionalmente el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM nos está poniendo otro texto distinto a propuesto por el legislador. Si bien este es un tema de estudio para el Derecho Procesal Constitucional, dejemos que los académicos se ocupen de ello y, ocupémonos nosotros de esa interpretación constitucional.
La interpretación constitucional, disculpen, el nuevo texto del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM redactado por el TC tiene dos partes. La primera trata de la indemnización ante el despido incausado y, la segunda trata de la indemnización ante un despido con una causa que el empleador no puede demostrar que exista, o que existiendo, la sanción no es proporcional frente a la falta cometida (curiosamente esta forma de cuestionamiento no se trabaja mucho en el régimen laboral privado). Lo primero, en cierta forma existía en el texto original del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM, lo segundo, en cambio, no, es por ello que decimos “cómo interpretar constitucionalmente” aquello que no estaba escrito, pero ya dijimos que de eso no nos ocuparemos.
Lo primero. El texto original establecía que si el empleador despedía a un contratado con el CAS de manera incausada, éste podía acudir al Juez para que este aplique una “penalidad” equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos. Ahora el texto establece que si el empleador despide incausamente a quien tiene un contrato CAS en vigencia, debe pagarle “automáticamente” la indemnización anotada; si no lo hace entonces el trabajador queda habilitado para demandar el pago de la indicada indemnización.
Lo segundo. Que es aquello que no estaba redactado en el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM., pero que por disposición del TC debemos “interpretar constitucionalmente” que el contratado CAS puede demostrar en sede judicial que su despido se hizo invocando una causa que el empleador no puede demostrar en juicio o, que existiendo la falta, la sanción del despido fue una desproporcionada.
Sin duda, porque así lo establece el artículo 16 del D.S. 075-2008-PCM., tanto la primera y segunda pretensiones anotadas transitan por el proceso contencioso administrativo. Pero, si en el marco del régimen laboral privado, ante un despido arbitrario (incausado), el trabajador afectado en su derecho constitucional al trabajo, tiene el amparo para poder lograr su restitución en su puesto de trabajo, ¿un trabajador CAS no lo podrá intentar también mediante el amparo?. Al respecto el TC se ha expresado en la siguiente forma:
“d. En la STC 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N.° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.
La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.
La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.
Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”
Lo dicho debe tenerse presente en cada caso que se viene presentando en sede judicial para no crear falsas expectativas en el contratado CAS. Es de esperar que cada vez que concluya un CAS surgirá siempre el problema del desempleo y con él la pretensión de ser repuesto, pero eso es algo que desde la perspectiva del TC ya no es posible.
(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2) Exp. N° 1124-2001-AA/TC. F. 12.
Hace unos días publiqué un artículo sobre el CAS (contratación administrativa de servicios), con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 00002-2010-PI/TC) que declaró que tal régimen de contratación, además de ser uno más de los que existen en el país, es constitucional, debiendo entenderse que es un régimen de contratación laboral para el sector público.
En el indicado artículo afirmé que en el reglamento del D.Leg. N° 1057, aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM (reglamento), que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) existía una inconstitucionalidad abierta en su artículo 13.3 que establece:
“Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contrato, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”
Si bien el CAS es un régimen laboral distinto al público (D.Leg. N° 276) y al privado (D.S. 003-97-TR), no menos cierto era que éste último contempla una autorización similar a la citada, respecto a la que el Tribunal Constitucional (TC) dijo “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.
El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.” (2)
Como anotamos anteriormente en este tema había quedado un cabo suelto, al declararse constitucional el CAS también se estaba declarando constitucional el despido arbitrario (incausado) que estaba en su seno, pese a que dicho despido ya había sido proscrito del régimen laboral privado. Esto es lo que no comprendíamos y así lo expresamos. El 12 de octubre de 2010, el TC publicó en su web, la sentencia en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC., se ocupó de ese cabo suelto. ¿cómo lo hizo? bueno dejemos que el indicado tribunal lo exprese:
“Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:
“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.
Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.
La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva.”
El caso que subyace a la sentencia citada ha sido utilizado por el TC para “curarse en salud” o, como dicen muchos “ponerse el parche”, cuando lo que ahora dice el TC debió haberlo dicho en el proceso de inconstitucionalidad citado anteriormente. Era tan evidente el cabo suelto que el TC se ha arriesgado a ponerse a tiro de piedra frente a quienes lo critican de legislar, en efecto, cuando el TC nos dice que interpretemos constitucionalmente el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM nos está poniendo otro texto distinto a propuesto por el legislador. Si bien este es un tema de estudio para el Derecho Procesal Constitucional, dejemos que los académicos se ocupen de ello y, ocupémonos nosotros de esa interpretación constitucional.
La interpretación constitucional, disculpen, el nuevo texto del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM redactado por el TC tiene dos partes. La primera trata de la indemnización ante el despido incausado y, la segunda trata de la indemnización ante un despido con una causa que el empleador no puede demostrar que exista, o que existiendo, la sanción no es proporcional frente a la falta cometida (curiosamente esta forma de cuestionamiento no se trabaja mucho en el régimen laboral privado). Lo primero, en cierta forma existía en el texto original del artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM, lo segundo, en cambio, no, es por ello que decimos “cómo interpretar constitucionalmente” aquello que no estaba escrito, pero ya dijimos que de eso no nos ocuparemos.
Lo primero. El texto original establecía que si el empleador despedía a un contratado con el CAS de manera incausada, éste podía acudir al Juez para que este aplique una “penalidad” equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta un máximo de dos. Ahora el texto establece que si el empleador despide incausamente a quien tiene un contrato CAS en vigencia, debe pagarle “automáticamente” la indemnización anotada; si no lo hace entonces el trabajador queda habilitado para demandar el pago de la indicada indemnización.
Lo segundo. Que es aquello que no estaba redactado en el artículo 13.3 del D.S. 075-2008-PCM., pero que por disposición del TC debemos “interpretar constitucionalmente” que el contratado CAS puede demostrar en sede judicial que su despido se hizo invocando una causa que el empleador no puede demostrar en juicio o, que existiendo la falta, la sanción del despido fue una desproporcionada.
Sin duda, porque así lo establece el artículo 16 del D.S. 075-2008-PCM., tanto la primera y segunda pretensiones anotadas transitan por el proceso contencioso administrativo. Pero, si en el marco del régimen laboral privado, ante un despido arbitrario (incausado), el trabajador afectado en su derecho constitucional al trabajo, tiene el amparo para poder lograr su restitución en su puesto de trabajo, ¿un trabajador CAS no lo podrá intentar también mediante el amparo?. Al respecto el TC se ha expresado en la siguiente forma:
“d. En la STC 00976-2001-AA/TC también se precisó que el proceso de amparo constituye un régimen procesal de protección adecuada de eficacia restitutoria que tiene por finalidad la reposición del trabajador a su centro de trabajo y que no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N.° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues éste no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia e integridad.
La anterior consideración permite inferir que en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.
La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.
Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”
Lo dicho debe tenerse presente en cada caso que se viene presentando en sede judicial para no crear falsas expectativas en el contratado CAS. Es de esperar que cada vez que concluya un CAS surgirá siempre el problema del desempleo y con él la pretensión de ser repuesto, pero eso es algo que desde la perspectiva del TC ya no es posible.
(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual Presidente de la Sala Constitucional y Social.
(2) Exp. N° 1124-2001-AA/TC. F. 12.
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