La ley es la ley. La ley es una entidad jurídica irreducible (irreductible). Esto quiere decir que ninguna otra norma jurídica es ley, sea inferior o superior a ella; la ley, además, es una norma expedida y producida por el poder legislativo, éste poder es la madre natural de la ley, siendo válido concluir que sólo el poder legislativo da vida a la ley y para que ésta sea válida debe observar los procedimientos que la Constitución establece para su validez formal, siendo además indispensable – para merecer tal nombre –, que su contenido no sea contrario a ella, lo que equivale decir que no sea inconstitucional. La ley es, además, de obligatorio cumplimiento por todos. Resultaría una tautología, por tanto, decir que la ley rige, eso equivale a decir, de manera absurda, que una persona merece respeto.
Existen otras normas jurídicas que sin ser ley, tienen rango de ley o el nivel jerárquico de ley, pero ello no quiere decir que sean ley. Pero, qué puede establecer tal rango. La única que puede establecer que una norma jurídica, que sin ser ley, tenga rango de ley es la Constitución. La Constitución de 1979 estableció, como lo hace la Constitución de 1993 qué es una ley y qué normas, sin serlo, tienen rango de ley.
La Constitución de 1979 estableció qué normas tenían rango de ley, cuando en su artículo 298 estableció que “El Tribunal de Garantías tiene jurisdicción en todo el territorio de la República. Es competente para: 1.- Declarar, a petición de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitución por la forma o por el fondo”. La Constitución de 1993 establece qué normas tienen rango de ley en su artículo 200 inciso 4, al establecer como proceso constitucional el de inconstitucionalidad: “que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”
Entonces, para la Constitución de 1979 eran normas con rango de ley, no ley, los decretos legislativos, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; para la de 1993 son los: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. De estas normas no se puede decir, ni predicar que sean leyes, sino normas, que por voluntad de la Constitución tienen “rango de ley”, por tanto rigen como leyes.
Aquí cabe hacer una pequeña reflexión. Aunque la Constitución de 1993 establezca que una ordenanza municipal o regional tienen “rango de ley”, ninguna de estas – por ejemplo – podría contravenir a la ley, de manera que incluso podrían ser ilegales o inconstitucionales. Una muestra de ello han sido los procesos de inconstitucionalidad contra ordenanzas regionales que normaron temas privativos de “la ley” e invadieron competencias del gobierno central que la Constitución le había reservado. Entonces, pese a que la Constitución les dice que son ley, en realidad, son leyes menores de cara a nuestro sistema jurídico jerarquizado y organizado en y desde la Constitución, nótese, por ejemplo, que una ordenanza municipal o regional no rigen a nivel nacional, como sí lo hace la ley del Poder Ejecutivo ¿se nota la diferencia no?.
Ahora bien, ¿un decreto ley es ley? No, no lo es y prueba de ello es que la Constitución de 1979 (redactada y promulgada luego de una dictadura militar) no los reconoce ni nombra. La Constitución de 1993 hace lo propio, no las reconoce ni las nombra y ¿por qué? sencillamente porque son normas de facto, de hecho, emanadas no del Poder Legislativo constituido, sino de la voluntad de alguien que irrumpió el Estado Constitucional de Derecho y los impuso por la fuerza. Los decretos leyes son eso, normas de facto, ilegítimas dictadas por el gobernante golpista, son la negación de la democracia en si mismas. Pero existen y están vigentes entre nosotros, claro, y, es más, los cumplimos y ¿por qué?, porque “tienen fuerza de ley”, es decir, porque alguien las impuso por la fuerza y por encima de la Constitución.
Nuestra Constitución, en su artículo 103, también emplea la palabra “fuerza” cuando trata el tema de la aplicación de la norma jurídica en el tiempo, indicando, como regla general, que la ley “no tiene fuerza ni efectos retroactivos”, pero para denotar que su obligatoriedad y rigor no puede aplicarse antes de su vigencia, pues la que le es inherente sólo regirá de modo inmediato por excelencia, lo contrario a esta regla general siempre será forzando el estado normal de las cosas.
En conclusión, hasta aquí por lo menos, de una ley no puede decirse que tiene fuerza de ley, eso implicaría faltarle el respeto a la señora ley, a ella le es inherente su obligatoriedad y rigor en un Estado Constitucional de Derecho, mientras esté vigente e incluso en algunos casos más allá de su vigencia. Hay otras normas que por voluntad de la Constitución (no de cualquiera) tienen rango de ley y de éstas tampoco puede decirse que tienen fuerza de ley, pues al igual que aquellas sería faltarles el respeto. La frase “fuerza de ley” está reservada para aquellas hermanastras de la señora ley que se han impuesto por la fuerza de la voluntad de un dictador. Espero me entiendan la similitud.
Ahora que tengo que estudiar procesos contenciosos administrativos para proponer su solución, he encontrado un decreto supremo (D.S. N° 051-91-PCM) del que se dice que tiene “jerarquía de ley”. ¿Esto será así?, bueno, veamos.
a) Para empezar dicho decreto supremo lo expidió el Poder Ejecutivo bajo la vigencia de la Constitución de 1979 que a tenor del artículo 298.1 no le reconoce – como hemos visto – “jerarquía de ley”. Entonces, no es ley y no tiene rango de ley, para empezar.
b) La Constitución de 1979, bajo cuya vigencia se expidió el D.S. N° 051-91-PCM, en su artículo 211.20 contempla la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte medidas extraordinarias, tal como se hizo con el D.S. N° 051-91-PCM, pero ello no le daba a esta norma el rango de ley.
c) Una prueba de lo anterior es que la Ley N° 25397, denominada “Ley de Control Parlamentario sobre los Asuntos Normativos del Presidente de la República” estableció, ex post al D.S. N° 051-90-PCM, el 3 de febrero de 1992, refiriéndose a los decretos supremos, como el mencionado, en su artículo 12, lo siguiente: “Contra los decretos supremos procede Acción Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio de control parlamentario.”
d) Como se sabe, la Acción Popular, como proceso constitucional orgánico, siempre en el contexto de la Constitución de 1979 así como de la historia del proceso constitucional peruano, ha procedido contra normas infralegales.
e) Si acaso se pensase que porque la Ley N° 25397 establece que un decreto supremo “extraordinario” puede suspender los efectos de una ley, es una ley o se convierte en ley, ello no es así si se tiene en cuenta que ello es posible por las razones económicas extraordinarias en que se dicta, pues la suspensión no puede ser, además, permanente, sino sólo temporal mientras se conjuren aquellas razones “extraordinarias” que la motivaron.
f) Existe sí una sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 432-96-AA/TC del 2 de diciembre de 1997, que expresa: “Que, el Decreto Supremo N° 051-91-PCM conforme se señala en su parte considerativa, fue expedido al amparo del articulo 211° inciso 20 de la Constitución Política del año 1979, significándose con ello que su jerarquía legal, y por ende su capacidad modificatoria, sobre la Ley del Profesorado era plenamente válida.”
g) Decimos que es un error si consideramos que la Constitución de 1979 no le de tal categoría, como si lo hace hoy en día la Constitución de 1993 con los decretos de urgencia. ¿Podría, entonces, una interpretación constitucional – del Tribunal Constitucional – otorgar a un decreto supremo “extraordinario” rango de ley, cuando la Constitución de 1979, bajo cuyo imperio se dictó, no le daba tal categoría normativa?. La respuesta – desde mi punto de vista – es que no, más si se considera que quienes suscriben la memorada sentencia del Tribunal Constitucional (432-96-AA/TC), eran magistrados que no precisamente estaban a la altura de tal responsabilidad, pues fueron designados con el deliberado propósito de sustraer de su misión al Tribunal Constitucional, entonces, para ellos, cualquier norma del ejecutivo era motivo de genuflexión y más que ley, era la voluntad del gobernante.
h) Lástima que dicha sentencia haya sido seguida posteriormente por otros magistrados del Tribunal Constitucional, razón por la que frente a ello debe estarse atento a la intensidad de la fuerza vinculante de tal sentencia, para utilizar la independencia jurisdiccional y desvincularse de ella. Lástima también que el Tribunal del Servicio Civil haya seguido tal jurisprudencia constitucional. Lástima.
Es oportuno terminar estas ideas citando a Bernales Ballesteros, cuando comentando el artículo 118.19 de la actual Constitución y refiriéndose al inciso 20 del artículo 211 de la Constitución de 1979 “El tema de los decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece tratamiento especial. En principio debemos señalar que se trata de una modificación sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la Carta de 1979. Aunque los gobernantes de la década del ochenta apelaron a este inciso interpretándolo como si las medidas extraordinarias en materia económica y financiera fuesen decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba una interpretación semejante; y no solo no autorizaba la expedición de decretos de urgencia – que es una institución constitucional en sí – sino que no le daba a los decretos extraordinarios fuerza de ley” (2).
Entonces, ese decreto supremo (N° 051-91-PCM) nunca tuvo jerarquía de ley, sin que ello quiera decir que no se reconozca su carácter extraordinario en materia económica, pero leyéndolo en conjunto más fácil es entenderlo como una norma reglamentarista que, por ello desautoriza todo lo que de extraordinario pudo tener – incluso quienes hoy invocan en su defensa razones económicas, como si no fuese cierto que las condiciones económicas que estuvieron vigentes al momento de darse (1991) hoy ya no existen más, tanto así que el Congreso de la República está a punto de incorporar a toda la masa laboral contratada por el CAS como trabajadores permanentes a cargo del Estado.
Termino estas reflexiones dando gracias a la vida que me permite distinguir y separar la paja del trigo; como abogado y magistrado, lo constitucional de lo inconstitucional y lo legal de lo ilegal, así como no creer cuando alguien me dice que algo tiene una entidad jurídica que no le corresponde, salvo que sea por la fuerza, claro está.
(1) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco
(2) Bernales Ballesteros, Enrique “La Constitución de 1993. Análisis Comparado”, Honrad-Adenauer-Stiftung CIEDLA, Lima, 1996, p. 489.
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