Fernando
Murillo Flores
Siempre es bueno ir al
significado de las palabras cuando queremos hacer uso correcto de las mismas.
También es necesario el uso correcto de las palabras para entendernos cuando
hablamos de un determinado tema, pues si las palabras las empleamos y entendemos
en un significado que no les corresponde, nunca habrá entendimiento, lo que
incluso es necesario para discrepar.
Hoy se habla y escribe mucho
sobre trabajo remoto y tele trabajo.
De acuerdo al diccionario de
la RAE, la palabra remoto tiene tres significados: 1. Muy lejano; 2. Que no es
verosímil, o está muy distante de suceder y, 3. Dicho de algo como una idea o
una sensación: vago o impreciso. Si queremos calificar el trabajo, que como
palabra es un verbo, con el adjetivo de remoto, entonces, debemos utilizar el
primer significado: muy lejano o, simplemente lejano.
Cuando nos referimos al
trabajo remoto, en distintas normas, ¿a qué exactamente nos estamos refiriendo?
Desde mi perspectiva, al trabajo realizado a una determinada distancia, del
centro de trabajo, es decir, del lugar donde deberíamos estar realizándolo, en
el sentido clásico de centro de trabajo, pues allí concurrimos, nos controlan
la asistencia, desarrollamos las actividades propias del empleador, etc.
Un prefijo es una palabra que
se antepone a una palabra raíz, por ejemplo: reponer, retransmitir, recalcular, intolerable, intocable, asintomático, etc. Lo propio sucede con
la palabra “tele” que es también un prefijo que significa: distancia o lejanía,
así por ejemplo teledirigido, televisión, telepatía, etc.
Cuando colocamos el prefijo
tele, al verbo trabajo, lo que estamos denotando es que dicha acción de
trabajar la estamos realizando a distancia, pero de qué, sin duda del centro de
trabajo o del lugar donde nuestra acción laboral tendrá efecto.
Desde mi perspectiva, cuando
hablamos de trabajo remoto o tele trabajo estamos hablando, esencialmente, de
lo mismo. Es el trabajo realizado a distancia o lejos del centro de trabajo,
repetimos, asumiendo el concepto tradicional de centro de trabajo: lugar donde
el empleado debe prestar sus servicios al empleador, cumpliendo un horario y
empleando la infraestructura del empleador, es decir, donde el empleador ejerce
plenamente sus poderes de dirección, organización y disciplinaria.
Desde un tiempo atrás ya se
venía hablando de tele trabajo en nuestra legislación laboral, aunque ya sea
una letanía decirlo, antes de la pandemia. Así, la Ley N° 30036 define al
teletrabajo como:
“(…)
el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador,
denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral,
a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los
cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores. Son
elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado de esta modalidad
de trabajo la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos
informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados,
entre otros.”
Incluso el reglamento de la
mencionada ley (D.S. N° 017-2015-TR) establece en su artículo 2 que:
“La
modalidad de teletrabajo puede desarrollarse bajo las siguientes formas:
a)
Forma completa: el teletrabajador presta servicios fuera del centro de trabajo
o del local de la entidad pública; pudiendo acudir ocasionalmente a estos para
las coordinaciones que sean necesarias.
b)
Forma mixta: el teletrabajador presta servicios de forma alternada dentro y
fuera del centro de trabajo o local de la entidad pública.
No se
considera teletrabajador al trabajador o servidor civil que ocasionalmente
presta servicios fuera del centro de trabajo o entidad pública.”
Salvo que estemos equivocados,
la frase “trabajo remoto” se empezó a emplear post pandemia y la principal
norma fue el D.U. N° 026-2020 que establece:
“Artículo 16.- Trabajo Remoto. El trabajo remoto se caracteriza por la prestación
de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio
o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que
posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la
naturaleza de las labores lo permita” (el subrayado nos corresponde)
Resaltamos que el dispositivo
establezca que el trabajo remoto sólo será posible de realizarse “siempre que la naturaleza de las labores lo
permita” pues desde nuestra perspectiva en ello radica la diferencia, si
deseamos encontrar alguna, entre el trabajo remoto y el teletrabajo.
El mismo decreto de urgencia
estipula:
“Artículo 20.- Trabajo remoto para grupo de riesgo.
20.1
El empleador debe identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el
grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecido en el documento
técnico denominado “Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 - Escenario
de transmisión focalizada”, aprobado por Resolución Ministerial Nº
084-2020-MINSA y sus modificatorias, a efectos de aplicar de manera obligatoria
el trabajo remoto en estos casos.
20.2 Cuando
la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y
mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador debe
otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.” (el
subrayado nos corresponde)
Este dispositivo también es
importante pues indica que realizar trabajo remoto es obligatorio para los
empleados que estén comprendidos en el grupo de riesgo, pero, si no es posible
realizar el trabajo remoto porque la naturaleza de las labores no lo permite,
entonces corresponderá “otorgar una licencia con goce de haber sujeta a
compensación posterior.”
Entonces: a) la regla general es realizar trabajo presencial; b) la excepción a dicha regla es el
trabajo remoto siempre que la naturaleza de las labores permita realizar dicho
trabajo remoto; c) la excepción será
obligatoria para el empleado comprendido en grupo de riesgo, siempre que la
naturaleza de las labores permita realizar dicho trabajo remoto, pues si ello
no es posible se da licencia al empleado.
Es muy importe resaltar el
hecho, lo que ya anotamos, en el sentido que la regulación legal del
teletrabajo es anterior a la pandemia, en tanto que la regulación legal del
trabajo remoto es posterior a la pandemia, más propiamente se origina en ella
para preservar la salud de los empleados cuyos puestos de trabajo les pueda
permitir realizarlo remotamente, es decir, lejos de su centro de trabajo, desde
su domicilio propiamente.
En la R.A. N°
000069-2020-P-CE-PJ, mediante la que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprueba
el reglamento del “Trabajo remoto en los órganos jurisdiccionales y
administrativos del Poder Judicial” en la primera parte de su artículo 1
establece:
“El
trabajo remoto es de aplicación a jueces y trabajadores del Poder del Poder
Judicial indistintamente de su régimen laboral, siempre que la naturaleza de
las labores lo permita. El trabajo remoto es diferente al teletrabajo.”
(el subrayado nos corresponde)
Esta misma disposición
establece, en una de sus definiciones:
“Formas de trabajo: Trabajo
remoto, Trabajo Presencial o Trabajo en modalidad mixta, dependiendo de la
modalidad elegida.”
Y desarrollando ésta expresa:
“Trabajo
Remoto (TR): prestación de servicios sujeta a subordinación, con la
presencia física del trabajador judicial en su domicilio o lugar de aislamiento
domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar
las labores fuera del centro de labores, siempre que la naturaleza de las
labores lo permita.
Trabajo
Presencial (TP): Es el trabajo que realizan los jueces, trabajadores
judiciales, administrativos y jefes inmediatos con presencia física en su
centro de labores, debido a que, la naturaleza de las funciones exige su
concurrencia.
Trabajo en
modalidad mixta: Combinación de trabajo presencial, trabajo remoto y/o
licencia con goce de haber compensable, alternando las modalidades.” (el
subrayado nos corresponde)
Ahora sí es oportuno decir que toda
la normatividad pública sobre el trabajo remoto está originada por la pandemia.
Vale decir, si el Estado está pensando en el trabajo remoto es porque la
pandemia lo obligó a ello y para preservar la salud de sus empleados, siempre
que la naturaleza de la labor lo permita, pues si no lo permite no queda otra
opción de trabajar en modo presencial.
En ese sentido, el objetivo del
reglamento no puede ser más elocuente:
“El presente
reglamento tiene por objetivo regular la manera cómo se ejecutará el trabajo
remoto en el Poder Judicial; salvaguardando la salud y las condiciones
idóneas de bioseguridad en favor de jueces, trabajadores y de la ciudadanía que
recurre a su servicio, estableciendo las medidas de prevención, protección
y salubridad de los ambientes de las sedes del Poder Judicial a nivel nacional
para evitar la propagación del COVID-19. (el subrayado nos corresponde)
Como una primera conclusión ya
dijimos que el teletrabajo y el trabajo remoto son exactamente lo mismo,
considerando que es el trabajo que se desarrolla a distancia o lejos del centro
de trabajo. Una segunda conclusión es que, el Poder Judicial, por ejemplo,
debido a la pandemia determinó permitir el trabajo a distancia del centro de
trabajo, es decir, en el domicilio de sus empleados siempre que la naturaleza
de la labor lo permita.
Ahora corresponde determinar dónde
es que radica la diferencia entre el teletrabajo y el trabajo remoto, pues el
reglamento citado expresamente dice: “El
trabajo remoto es diferente al teletrabajo.”
Ya hemos expresado que consideramos
que tanto el teletrabajo y el trabajo remoto son lo mismo: trabajar lejos del
centro de trabajo; pero el Poder Judicial introdujo la idea que son diferentes
y si acaso no entendemos bien, creemos que la diferencia está cuando establece
que el trabajo remoto es posible cuando la naturaleza de las labores lo permita
(véanse los subrayados), en concordancia o consecuencia de lo dispuesto en el
D.U. N° 026, lo que implica admitir que existe labores en el Poder Judicial que
no puedan realizarse de manera remota.
Dicho de otro modo, el teletrabajo
en sí siempre es posible de realizarlo, correspondiendo a las partes en el
contrato de trabajo pactarlo así, sin necesidad que exista una causa externa
que los obligue a ello, aunque también podría darse ese supuesto, pero en todo
caso es una forma de la prestación del trabajo lejos del centro de trabajo en
el sentido clásico del término. A diferencia de ello, el trabajo remoto es una
excepción al trabajo presencial, motivado por una causa externa a las partes
(pandemia) y sólo será posible de realizarlo sí y sólo sí: la naturaleza de las
labores lo permita, pues si no es así, no existirá alternativa, el trabajo debe
realizarse de manera presencial.
Tratemos de poner unos ejemplos:
Primero. Imaginemos una
empresa que se dedica al diseño industrial y sus ingenieros laboran en sus
domicilios pues así está pactado el contrato de trabajo, y el jefe de éstos les
comunica que la empresa ha sido contratada para diseñar un auto familiar de
determinadas características, así, el jefe se reúne con los ingenieros y
comunicada la idea, encarga a uno el diseño del chasis, a otro el diseño de la
carrocería y a otro el diseño del motor, terminada esa etapa, encarga a otros
el diseño de los interiores del vehículo y los detalles de confort. De esa
manera los ingenieros hicieron el trabajo en sus domicilios e incluso ni el
jefe estuvo en un centro de trabajo (que siempre lo hay) y sólo irán a éste
cuando haya que presentar el proyecto a los clientes de la empresa. Ese es el
teletrabajo por excelencia, pero en todo caso los empleados siempre estuvieron
bajo la dirección y organización de su trabajo de parte de su empleador.
Finalmente, haya o no pandemia el teletrabajo siempre podrá ser realizado
porque la naturaleza de la labor lo permite.
Segundo. Imaginemos una
central hidroeléctrica, cuyos mecanismos de funcionamiento están todos
automatizados y puedan ser manejados desde cualquier lugar mediante una computadora
conectada a la central vía internet, de esa manera, el operador de la central
hidroeléctrica puede constantemente leer los datos que le indican que la
central está funcionando correctamente y si acaso necesitase hacer algún ajuste
en el funcionamiento, éste también lo puede hacer desde su computadora esté donde
esté ubicado él, y a distancia de la central hidroeléctrica que es el centro de
trabajo en la que en el sentido clásico del concepto, el operador de la misma debiera
estar físicamente. Nótese que el operador de la central hidroeléctrica la
controla y domina desde cualquier ubicación lejana o distante del centro de
trabajo. Ese es el trabajo remoto, pues la naturaleza de la labor además lo
permite. Además el operador es el responsable en sí de su labor de control de
la central hidroeléctrica sin subordinación inmediata sobre lo que debe hacer,
aunque organizacionalmente depende de un cargo superior, el gerente de
operaciones, por ejemplo.
¿Qué es lo que permite que el
operador de la central hidroeléctrica pueda laborar a distancia o lejos de lo
que sería su centro de trabajo, es decir, la central hidroeléctica? Sin duda,
que la naturaleza de su labor lo permite, al estar totalmente automatizada y no
requerirse su presencia en el centro de trabajo, pues incluso puede remotamente
dar órdenes al personal operativo de la central si acaso se requiere hacer algo
“físicamente” u “operativamente”, lo que incluso estando en persona el operador
no podría hacer porque el alto grado de su especialización lo hace incompetente
para ello, imaginemos que la central sufre un daño físico en uno de sus
transformadores, lo que requiere mano de obra técnicamente calificada, ese
trabajo no lo hará el operador, sino el personal idóneo para ello, en función
además de los niveles de responsabilidad.
¿Qué es lo que diferencia a los
ingenieros de la empresa de diseño industrial, del operador de la central
hidroeléctrica? Que los primeros laboran en sus domicilios en estrecha
coordinación con alguien (jefe) y van elaborando – corrigiendo, modificando y
ajustando –un proyecto, algo inmaterial, conforme a fechas, metas, objetivos,
etc, lo que también aplica a un proceso de diseño, en razón a que todo ello
está contractualmente pactado así, al margen de cualquier causa externa a las
partes, porque siempre ello es posible de acuerdo a la naturaleza de la labor:
diseño. En tanto que el segundo controla a lo lejos la realidad de su centro de
trabajo y realiza los ajustes necesarios con tal propósito, pues casi todo está
predeterminado[1],
en ese sentido, el trabajo remoto también podría estar pactado al margen de
alguna causa externa, porque la naturaleza de la labor permite que el empleado
la pueda realizar lejos del centro de trabajo de manera autónoma.
Ahora bien, veamos la realidad del
Poder Judicial, en el que se autoriza e incluso se impone la realización del
trabajo remoto, léase trabajo a distancia, siempre y cuando “la naturaleza de
las labores lo permita”, así lo dice el reglamento ya mencionado y con el noble
fin de que el personal no se contagie con el Covid 19, trabajando desde su
domicilio para el Poder Judicial, lo que no evitará, por cierto, que se
contagie en otro sitio o realizando otra actividad, pero eso ya no sería responsabilidad
del Poder Judicial.
De antemano sabemos que en el marco
de un proceso penal, laboral o civil existen momentos mas o menos intensos en
los que las partes deben estar en contacto con los magistrados (principio de
inmediación le llaman). Ese contacto de las partes con los magistrados en el
marco de una audiencia o audiencias, en las que incluso deben actuarse pruebas
y presenciarse debates es, indudablemente, la normalidad, es más, en muchos
casos es la esencia del proceso judicial. Sin embargo, en los tiempos de
pandemia en los que el distanciamiento es una norma, antes que una disposición,
excepcionalmente dichas audiencias tendrán que llevarse a cabo de manera
virtual utilizando una de esas plataformas digitales y electrónicas que lo
permiten[2]. Eso es
trabajo remoto o teletrabajo.
Veamos, lo normal es que las
audiencias se lleven a cabo en las sedes del Poder Judicial, reunidos en un
acto solemne los magistrados, los auxiliares jurisdiccionales, las partes, sus
abogados, los testigos, los peritos, etc.; lo excepcional que todos sean
citados mediante un enlace y se ingrese a una sala virtual que no está en algún
lugar específico (léase centro de trabajo), es más los magistrados están, como
los auxiliares jurisdiccionales en su domicilio, así como las partes y los
testigos y peritos y, de pronto los abogados están en sus despachos privados;
para nosotros esa forma de llevar a cabo o a la realidad una audiencia – que es
una parte del proceso – no es trabajo remoto, sino teletrabajo, pues muchos
actores, bajo la dirección de unos magistrados, logra la realización o
materialización de un acto procesal (audiencia) que incluso quedará registrado
en la nube, como dicen, y de allí “bajado” para grabarlo en un soporte
magnético y así adjuntarlo al proceso o, de repente, sólo consignar un link
para acceder a su “visualización”
Dejando de lado esa reflexión, se
sabe que el Poder Judicial tiene en marcha el denominado Expediente Judicial
Electrónico (EJE) en algunas cortes de justicia, el mismo que excepto el
emplazamiento al demandado, no existe materialmente, sino virtualmente, es
decir, a nivel de un archivo informático en el que pueden incorporarse
digitalmente escritos y resoluciones judiciales desde un computadora que tenga
acceso, como terminal, al servidor del Poder Judicial donde esté archivado
dicho expediente. En este expediente, entonces, las partes pueden presentar sus
escritos desde el domicilio de sus abogados y las resoluciones que se vayan
generando, logrando el desarrollo del proceso de principio a fin, e incluso – a
mérito de una apelación, por ejemplo – remitir digitalmente el expediente a una
instancia superior, la que igualmente puede retornarlo también digitalmente. En
resumen, el expediente se desmaterializó, se digitalizó y el proceso que
contiene se desarrolla, igualmente, en forma digital. Eso es, en esencia un
trabajo remoto, pues las partes, el personal auxiliar jurisdiccional y jueces
pueden actuar en él y movilizarlo desde sus domicilios mediante la tecnología
de la información y telecomunicaciones. En este escenario el trabajo remoto,
como uno que se desarrolla lejos del centro de trabajo también es posible.
Pero, a diferencia de lo anterior, el
Poder Judicial tiene otros procesos no EJE, que son aquellos que se van
formando con los escritos y resoluciones que se van presentando y generando en
el papel como soporte, como los que se tramitan en el área del contencioso
administrativo laboral, por ejemplo, esa forma de hacer el proceso – como
realidad – da lugar al expediente de papel que lo contiene.
En primera instancia se forman
dichos procesos y, paralelamente se digitalizan conforme se van presentando los
escritos e igualmente las resoluciones que se emiten; entonces, tenemos un
expediente físico en soporte papel y el mismo expediente lo tenemos
digitalizado por actos procesales en el Sistema Integrado de Justicia (SIJ),
mas no como una unidad como el EJE.
Esos procesos, en físico, una vez
que se emiten las sentencias, se elevan igualmente en físico a la segunda
instancia, cuando son apeladas, y en segunda instancia es posible visualizar su
desarrollo en el Sistema Integrado de Justicia (SIJ) e ir subiendo los nuevos
escritos y resoluciones que se emitan, pero, repetimos, no es posible movilizar
los expedientes físicos o en papel de manera virtual o, más precisamente
mediante el trabajo remoto.
Hay la idea de digitalizar todo el
expediente físico en primera instancia, para generar un solo archivo y así ser
enviado a segunda instancia cuando sea apelada la sentencia, pero en ésta
también tendría que hacerse lo propio con lo que se genere en ella, para
remitirlo así a la Corte Suprema en el caso que se haya presentado casación. Ese
trabajo de digitalización, tanto en primera como en segunda instancia,
significará: a) descoser el expediente y fotocopiarlo (digitalizarlo) y volver
a coserlo o, b) sólo fotocopiar (digitalizar) lo que falte en el expediente en
el SIJ, pero para ello igualmente deberá descoserse el expediente físico. No
proceder de esa manera implicaría tener una parte del expediente en físico y
otra parte en digital, con lo que se generarán problemas.
Mientras no se tome una decisión al
respecto: redigitalizar total o parcialmente los expedientes físicos, al menos
por un buen tiempo, en los juzgados contencioso administrativos y en la Segunda
Sala Laboral, el proceso estará evidenciado en su desarrollo en soporte papel o
en expediente físico. Si ello es así, entonces, será imposible hacer trabajo
remoto, pues todos los que participan en la responsabilidad de dirigirlo
(magistrados) y en la de su desarrollo (personal auxiliar jurisdiccional) no
podrán moverlo o ponerlo en marcha de órgano jurisdiccional a órgano
jurisdiccional, o de una oficina a otra, mucho menos podrán imprimir desde
lejos las resoluciones que se generen para agregarlo al expediente físico,
salvo que, para que unos hagan trabajo remoto, pese a que la naturaleza de la
labor no lo permitan, se termine sacrificando a otros para que el trabajo
remoto de aquellos sea posible.
Creo que lo más responsable es el
trabajo presencial de cara a la forma de cómo se hace el proceso actualmente en
el Poder Judicial (salvo los procesos no EJE), con el esquema de que se vaya a
trabajar presencialmente de la forma establecida en las R.A. N° 000129-2020-CE-PJ;
R.A. N° 000146-2020-CE-PJ y R.A. N° 000157-2020-CE-PJ, y si realmente alguien
puede demostrar que puede hacer trabajo remoto, sin sacrificar a otro empleado
para que haga la parte operativa de “ese” trabajo remoto, que lo haga, pero si
requiere de otro para que haga la parte operativa de ese trabajo remoto,
alguien quedará resentido laboralmente.
[1] Salvando las distancias y sólo para
imaginar lo que se puede hacer remotamente, utilizando infraestructura previa,
mediante control remoto, puede verse “Live free or die hard” o “Duro de matar
4” película en la que, cuándo no, el policía McClane (Bruce Willis) se enfrenta
a un villano quien mediante hackers lo controla todo en una ciudad, desde
señales de tránsito, hasta centrales eléctricas.
[2] En el “Protocolo denominado “Medidas de reactivación de los órganos
jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, posterior al
levantamiento del aislamiento social obligatorio (…)”, aprobado por la R.A. N° 000129-2020-CE-PJ se
expresa que: “- Por excepción, se podrán realizar audiencias en forma
presencial, a ella solo ingresarán el personal autorizado, partes o apoderados
acreditados y abogados.” No consideramos correcto que se establezca que lo
normal sea llevar adelante las audiencias en forma virtual y lo excepcional sea
llevarlas en forma presencial, cuando esto último es lo normal y más bien lo
excepcional es llevar las audiencias en forma virtual. No hagamos de la
excepción la regla.
