RED DE JUECES TRANSPARENTES

Ricardo Corrales Melgarejo (*)

El tercer milenio se caracteriza, entre otros acontecimientos históricos, por la globalización de la información, gracias al internet que facilita a los ciudadanos del mundo comunicarse en tiempo real.

En los últimos años hemos tenido la experiencia de revistas editadas por jueces. La pionera Revista Jurídica Cajamarca. Aparecida en el año 2000, actualmente en la dirección http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA1/revista.htm. Luego Derecho y Cambio Social, creada el 23 de mayo de 2004 actualmente en la dirección http://www.derechoycambiosocial.com. Dichas Publicaciones son coordinadas por el Juez del juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla de la Corte Superior de Justicia de Lima, Doctor Pedro Donaires Sánchez.

Años más tarde aparecería Hechos de la justicia, hoy alojada en la página web de la Asociación de Jueces para la Justicia y Democracia – JUSDEM http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/PORTADA.htm, editada por un grupo de jueces de la Corte Superior de Justicia de Lima. Finalmente, Justicia y Derecho, en el sitio http://www.justiciayderecho.org, dirigida por otro grupo de jueces de dicha Corte.

En provincias, tenemos el reciente creado espacio denominado “Cátedra Judicial” y el de la Asociación de Jueces de Arequipa, con importantes artículos de doctrina y opinión, y ésta última es la primera en ensayar un foro o aula interactiva virtual en su blog, ver en:

http://catedrajudicial.blogspot.com/
http://www.asociacionjuecesaqp.org/index1.html.

La masificación del internet, en los últimos años ha producido, a su vez, una revolución informática en el ciberespacio, con el fenómeno de los blogs, como un medio libre de comunicación interactivo entre las personas, permitiendo que sus ideas puedan hacerse de conocimiento del mundo sin barreras ni censuras.

Este fenómeno sociológico está dando paso a las comunidades blogeras, incluso, a sus miembros se les llama bloggesr, y que ahora cuentan con servicios gratuitos de micro blogging en la red como el Twitter, (**) cuya expansión amenaza a los medios de comunicación tradicionales.

Tal beneficio que nos trae la red de redes, debe ser aprovechado por los jueces, abogados, litigantes y todo ciudadano vinculado al sistema de justicia, para contribuir en la transparencia y eficiencia del servicio de justicia.

Al respecto, recordemos algunas experiencias ya presentadas en la Web, en el caso de los jueces de apelaciones, tenemos por ejemplo el blog del Juez Superior del Cusco, Fernando Murillo , quién también publica los blogs:

http://palabrademagistrado.blogspot.com/ (Temas Jurídicos y jurisdiccionales) http://palabradeciudadano.blogspot.com/ (Temas de opinión como ciudadano)

Por su parte, el suscrito en: , con la característica distintiva de publicar parte de sus sentencias, diapositivas de sus exposiciones y monografías de maestrías y diplomados, aspirando a publicar en él toda su producción intelectual.

Por último, la iniciativa del Juez Superior Lambayecano Edwin Figueroa, de promover a través de su blog el debate constitucional en , publicando también parte de sus sentencias como ponente, entre otros.

Entre los Jueces Especializados en lo Civil de Lima, tenemos los del doctor Andrés Tapia Gonzales ex Juez Titular del Quincuagésimo Sétimo Juzgado especializado en lo Civil de Lima, (actualmente a cargo del Octavo Juzgado Constitucional de Lima) en las direcciones y , el del doctor Jaime David Abanto Torres, Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, cuya dirección electrónica es .

También, es de mencionar el destacado blog del Dr. Heiner Antonio Rivera Rodríguez, Juez del 1° Juzgado Mixto de Mariscal Nieto de Moquegua, siendo su dirección en la web , ya que contiene elementos técnicos que lo destacan, dignos de emularse, quién es a su vez impulsor del blog académico colectivo http://escribiendoderecho.blogspot.com/; y desde el Cusco, el Juez Luis Castillo nos presenta su blog personal en: , ello no obstante, impulsa el espacio de doctrina “Página Jurídica” en:
www.paginajuridca.blogspot.com>, y con los estudiantes de sus cursos universitarios en: .
En la capital de la República, tenemos el blog de los Juzgados Constitucionales de la Corte Superior de Justicia de Lima, que se encuentra en la dirección: .

Sobre los órganos jurisdiccionales de segunda instancia, tenemos los blogs de la Sala Mixta Itinerante de la Convención, 2da. Sala Civil del Cusco y la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior del Cusco, cuyas direcciones electrónicas son:

http://salamixtacusco.blogspot.com
http://segundasalacivildecusco.blogspot.com/
http://salaconstitucionalysocialdecusco.blogspot.com/

Siendo el Distrito Judicial del Cusco, en donde se han creado una mayor cantidad de blog en segunda instancia, ya que la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, es hasta ahora la primera y única en el Distrito Judicial de Junín en crear su blog: ; siendo el caso que esta última ha dividido la información que proporciona según la estructura siguiente:

• Sobre los Magistrados: Publicación de sus hojas de vida. Así, los abogados defensores y litigantes conocen la formación académica y antecedentes laborales de los Jueces Superiores que resolverán sus casos.

• Publicación de resoluciones: Con la finalidad de contribuir en impartir una justicia con igualdad, predecible y transparente, dicha Sala publica sus sentencias, según la especialidad y ponente, para que se conozca la corriente jurisprudencial que, en cada caso, irá estableciendo el Colegiado. Así también, los abogados y ciudadanos podrán enviar sus comentarios sobre cada una de ellas.

• Publicación de artículos y exposiciones: Los Jueces cuelgan sus artículos doctrinarios y de opinión, para beneficio de los usuarios de dicho blog, quienes no sólo podrán saber el nivel y tendencia de sus pensamientos, sino, también intercambiar ideas, ya que podrán enviar sus comentarios y críticas. Adicionalmente, se publican las diapositivas de sus ponencias en los eventos de capacitación.

• Información de actividades: Finalmente, se hace de conocimiento público las actividades institucionales y los certámenes programados por la Sub Comisión de Capacitación de Tarma a la comunidad, colgando también los materiales de estudio y diapositivas de los eventos.


Recientemente, la Corte Superior de Justicia de Junín ha creado su propio blog, siendo la primera en incursionar en la red de redes, cuya dirección es: , en la que ya se han colgado los tres informativos del “Vocero Judicial”, con interesantes artículos y videos de la exposición de juristas.

De este modo, dichos jueces, órganos jurisdiccionales y mi Distrito Judicial cumplen con su propósito de convertir al servicio de justicia en una casa de cristal, cuya transparencia predecible, contribuya al control ciudadano de nuestra imparcialidad e igualdad en impartir justicia.

Estas experiencias de transparencia judicial en la red, nos abren la posibilidad de crear otro tipo de asociaciones de participantes relacionados con el sistema de justicia, proponiendo la creación de un blog que relacione o permita participar a los Jueces de todo el Perú, por especialidades, de manera conjunta y por instancias, a través de foros virtuales con la finalidad de comentar la jurisprudencia, e intercambiar experiencias e investigaciones en la solución de conflictos e incertidumbres jurídicas, utilizando la técnica de dinámica de grupos (***) esta vez virtual. Con opción de colgar sus hojas de vida, sentencias, artículos, ensayos y diapositivas de sus exposiciones.

En ese sentido, entre los magistrados peruanos, nace la idea de crear la Red de Jueces Transparentes, para cuyo fin estamos solicitando la adhesión de los jueces, abogados, profesores y estudiantes de Derecho, que deseen participar de tan innovadora experiencia.

Finalmente, reiterar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Perú que estimule el uso y la difusión de esta herramienta electrónica en el servicio de justicia, premiando al mejor blog individual o colectivo de la institución.

(*) Juez Superior de la Corte de Junín, en cuyo blog personal publica parte de sus sentencias, exposiciones y artículos, en la dirección electrónica siguiente: , agradecerá sus comentarios a ecorrales@hotmail.com

(**) Twitter (gorjear, parlotear, trinar) es un servicio gratuito de microblogging que permite a sus usuarios enviar micro-entradas basadas en texto, denominadas "tweets", de una longitud máxima de 140 caracteres. El envío de estos mensajes se puede realizar tanto por el sitio web de Twitter, como vía SMS. (short message service) desde un teléfono móvil, desde programas de mensajería instantánea, o incluso desde cualquier aplicación de terceros, como puede ser Twidroid, Twitterrific, Tweetie, Facebook, Twinkle, Tweetboard o TweetDeck-en inglés. Estas actualizaciones se muestran en la página de perfil del usuario, y son también enviadas de forma inmediata a otros usuarios que han elegido la opción de recibirlas. A estos usuarios se les puede restringir el envío de estos mensajes sólo a miembros de su círculo de amigos o permitir su acceso a todos los usuarios, que es la opción por defecto. Los usuarios pueden recibir las actualizaciones desde la página de Twitter, vía mensajería instantánea, SMS, RSS y correo electrónico. Tomado de: http://es.wikipedia.org/wiki/Twitter

(***) La dinámica de grupos es un conjunto de conocimientos teóricos y de herramientas en forma de técnicas grupales que permiten conocer al grupo, la forma de manejarlo, aumentar su productividad y de afianzar las relaciones internas y aumentar la satisfacción de los que componen el grupo (Maruxinia). Ver en: http://www.psicopedagogia.com/definicion/dinamica%20de%20grupo

(****) Petición que hice en mi artículo intitulado: “COMUNICACIÓN VIRTUAL ENTRE LOS JUECES Y LA CIUDADANIA: Blog y justicia”, publicado en el Diario Oficial El Peruano, Sección Opinión, del 30 de Septiembre de 2009.

DECÁLOGO PARA LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (*)

Manuel Atienza Rodríguez.

Jurista Español Profesor de la Universidad de Alicante

1. Motivar una decisión significa poner las buenas razones que puedan encontrarse a favor de la decisión en la forma adecuada para que sea posible la persuasión. Lo esencial, naturalmente, es que la sentencia contenga buenas razones, razones que permitan justificar la decisión. Pero los aspectos formales y pragmáticos no carecen por ello de importancia. A ningún juez o a ningún proyectista le gustaría oír que su decisión, o su proyecto de decisión es acertada pero que su fundamentación resulta oscura, desordenada, difícil de comprender, poco persuasiva, etcétera.

2. El articulo 27 del código Modelo Iberoamericano de Ética judicial establece: “Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa compresión de las razones expuestas”. Se recogen, por tanto, las tres recomendaciones clásicas en relación con el estilo: claridad, precisión y concisión. Y se señala algo así como un criterio para medir el grado de concisión. Las recomendaciones provienen justamente de la tradición retórica, de manera que bien puede decirse que claridad, precisión y concisión son elementos fundamentales para lograr la persuasión.

3. Una buena sentencia (o un buen proyecto de sentencia) deben permitir identificar y comprender con claridad:

a) El caso: los antecedentes (el relato de hechos brutos e institucionales) que llevan a plantear un problema jurídico.
b) El problema que normalmente tiene naturaleza bivalente: aceptar o no un recurso, anular o no una norma, etc.
c) La solución del problema y, por tanto, la decisión.
d) Las cuestiones controvertidas, de las que depende la solución del problema.
e) La respuesta a esas cuestiones.
f) Las razones (los argumentos) para las respuestas, en donde, a su vez, ha de poder distinguirse entre las ratio decidendi y los obiter dicta.

4. El orden es un factor clave para lograr claridad. Por eso, una sentencia no debería empezar a redactarse (en su forma definitiva) hasta haber encontrado el orden adecuado para la presentación de los problemas, de las cuestiones y de los argumento. En el transcurso de la deliberación o de la elaboración de un proyecto pueden surgir elementos relevantes en los que el redactor de la sentencia o del proyecto no había pensado. Lo que procede entonces, es reescribir el texto y no limitarse a añadir (intercalar) elementos a (en) lo ya escrito.

5. La precisión requiere análisis conceptual, manejo adecuado de las clasificaciones, conocimientos de dogmática jurídica y, esencialmente, una buena formación teórica (de teoría del Derecho). Ha de tener en cuenta, de todas formas, que una buena teoría no tiene por qué suponer (no lo supone, de hecho, casi nunca) un alarde de “tecnicismo”. La buena teoría a de servir para aclarar los problemas relevantes y muchas veces pueden ser bastante simples. Hay, naturalmente, ocasiones en la que se pueda surgir problemas de gran complejidad que requieren un esfuerzo teórico mayor. Pero ni siquiera la complejidad puede ser una excusa para la oscuridad. La oscuridad no es casi nunca señal de profundidad, sino de confusión.

6. La tendencia (que en los tribunales de nuestros países parece irrefrenable) a elaborar sentencias cada vez más largas es, a todas luces, equivocada, puesto que:
a. Incrementar las posibilidades de cometer errores.
b. Hace más difícil la identidad de los elementos esenciales de las sentencias.
c. Exigir recursos de tiempo de los que casi nadie dispone.
d. Imposibilita su posible utilización con fines pedagógicos.
e. Pone en grave riesgo el funcionamiento de un sistema de precedentes.

7. El conocimiento de las técnicas y de los esquemas de argumentación más usuales es, como cabe suponer, de gran utilidad para argumentar con claridad y eficiencia. Conocer la forma (lógica) de la reducción al absurdo o de la analogía sirve, por ejemplo, tanto para argumentar persuasivamente a favor de una tesis como (en su caso) para saber hacia donde dirigir las criticas (en relación con alguien que haya usado de esos dos tipos de razonamiento).

8. El derecho no es un genero literario (en el sentido estricto de esta última expresión) y, por ello, los valores que ha exhibir el texto de una sentencia no son los característicos de la creatividad literaria, sino los litigados a persuadir racionalmente acerca de la justicia de una decisión. Tanto los textos literarios como los jurídicos (judiciales) han de estar “bien escritos”, pero ese sintagma puede significar cosas distintas en uno y otro caso. Algunas recomendaciones útiles acerca de cómo redactar bien una sentencia consiste en recordar cosas elementales (que todos sabemos, aunque a veces nos empeñamos en olvidar); por ejemplo: los puntos y coma y los puntos y seguido existen y para algo; si se quiere designar un mismo concepto (y no crear confusión) es preferible utilizar también la misma palabra: el párrafo corto facilita la redacción y la comprensión de un documento, etcétera.

9. Formalismo y activismo son el Escila y el Caribdis que han de procurar evitarse en el oficio de juez. El formalismo se manifiesta en la tendencia a no tomar en consideración las razones subyacentes de las normas. Y el activismos, en la propensión a minusvalorar el valor de los textos, el imperio de la ley y la división de poderes, en cuanto valores esenciales del Estado de Derecho y cuya razón de ser no es otra que proteger a los individuos frente a la arbitrariedad judicial.

10. Seguramente la virtud más importante de un juez (y de la que ha de quedar algún reflejo en una sentencia) sea el equilibrio. Un equilibrio entre las dosis de imaginación que se necesitan para encontrar soluciones innovadoras que permiten hacer justicia y la exigencia de ser coherente – y leal- con el sistema bajo (no “sobre”) el que opera; entre la capacidad de análisis teórico y de utilización de categorías abstractas, y la conciencia de que todo ello debe resultar aplicable a la practica, al caso que se trata de resolver, entre la modestia, la auto-restricción y la resistencia al activismo judicial, y el valor necesario en ocasiones para resistir todo tipo de presiones (provenientes del poder político, económico, de los medios de comunicación o de los propios jueces); entre las convicciones morales fuertes y la exigencia de no imponérselas a los demás, a no ser que lo que esté en juego sean los derechos fundamentales de los individuos.

(*) Publicado en Jurídica, Suplemento de Análisis Legal del diario El Peruano, en su edición del 27 de julio de 2010. p. 4.

La inconstitucionalidad de la cuota de género en las normas electorales

Por: Javier André Murillo Chávez

“En el Perú, las normas relativas a cuotas de postulación al Parlamento, a los Consejos Regionales y a los Concejos Municipales, establecen un mínimo de 30% de mujeres y hombres[1]”[2].

Las normas citadas por el informe “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” son abiertamente inconstitucionales por la existencia de medidas menos gravosas y por infringir el artículo 31 de nuestra Constitución[3], específicamente el derecho de cualquier ciudadano peruano a postularse a cualquier cargo político.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0048-2004-PI/TC:

“El Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran” (FJ 63).

De la misma forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0606-2004-AA/TC señala que aparte de la obligación de abstención, por parte del Estado, de realizar actos discriminatorios; existe una obligación positiva para equiparar la situación específica de discriminación.

Las acciones afirmativas o acciones positivas son medidas asumidas por el Estado, en cualquiera de sus funciones, en busca de lograr la igualdad material favoreciendo a aquellos grupos o sectores que se encuentren en una situación social de subordinación o marginación[4]. Sin embargo, como lamentablemente se olvida, toda medida debe ser idónea, necesaria y, sobre todo, proporcional. De esta manera, se puede clasificar estas medidas en dos tipos: medidas afirmativas rígidas y medidas afirmativas flexibles.

Las medidas afirmativas rígidas son las que se otorgan de manera automática, mecánicamente y definitivamente; es decir, se otorgan cuotas o beneficios por el sólo hecho de pertenecer al grupo marginado. Por otro lado, las medidas afirmativas flexibles o blandas son las que se otorgan luego de un análisis razonado; es decir, se otorgan cuotas o beneficios tras haber revisado diversos aspectos, como aptitudes, actitudes, cualidades, defectos y virtudes, además de la pertenencia a un sector discriminado.

Como se sabe, la sociedad norteamericana ha tenido siempre un problema racial con los afroamericanos; esta discriminación histórica llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso paradigmático Grutter vs Bollinger en el 2003. La sentencia señala que:

“The University of Michigan Law School (Law School), one of the Nation’s top law schools, follows an official admissions policy that seeks to achieve student body diversity through compliance with Regents of Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U. S. 265. Focusing on students’ Academic ability coupled with a flexible assessment of their talents, experiences, and potential, the policy requires admissions officials to evaluate each applicant based on all the information available in the file, including a personal statement, letters of recommendation, an essay describing how the applicant will contribute to Law School life and diversity, and the applicant’s undergraduate grade point average (GPA) and Law School Admissions Test (LSAT) score. Additionally, officials must look beyond grades and scores to so-called “soft variables”, such as recommenders’ enthusiasm, the quality of the undergraduate institution and the applicant’s essay, and the areas and difficulty of undergraduate course selection. The policy does not define diversity solely in terms of racial and ethnic status and does not restrict the types of diversity contributions eligible for “substantial weight”, but it does reaffirm the Law School’s commitment to diversity with special reference to the inclusion of African-American, Hispanic, and Native-American students, who otherwise might not be represented in the student body in meaningful numbers. By enrolling a “critical mass” of underrepresented minority students, the policy seeks to ensure their ability to contribute to the Law School’s character and to the legal profession”.[5]

Lo que esta sentencia efectúa es establecer la diferencia entre los tipos de medidas afirmativas antes señaladas. Precisamente, se señala para el caso concreto que la Universidad de Michigan considera a los grupos minoritarios afroamericanos, latinos y nativos americanos en los exámenes de admisión; sin embargo, sólo otorga beneficios de la acción afirmativa luego de evaluar la información disponible en los datos proporcionados, una declaración personal, cartas de recomendación y un ensayo, en los cuales toman en cuenta las variables “blandas” como entusiasmo de las referencias, calidad de la educación anterior, calidad del ensayo de aplicación, capacidad de liderazgo, experiencia laboral, talentos únicos, selección de cursos en la escuela inferior, etc.

Esto demuestra que no se establece que 30 afroamericanos deben ingresar automáticamente al aprobar el examen objetivo; ni que un 20% de los postulantes deben ser necesariamente latinos; ni que se reserva 40 cupos o 25% de los cupos para postulantes nativos americanos. Estas son las denominadas medidas afirmativas rígidas.

Por el contrario, es distinto que se evalúe a todos por igual tomando en cuenta todas las variables y que, luego de haber rendido el nivel necesario, se otorgue un puntaje de 200 puntos extra por ser latino, afroamericano o nativo americano. A este tipo de medidas se les denomina medidas afirmativas flexibles o blandas.

Como se puede observar de la distinción teórica y la ejemplificación en el caso de Grutter vs Bollinger, al aplicar las medidas afirmativas flexibles o blandas, se cumple con la obligación positiva de inclusión ordenada por y para el Estado; es decir, se alcanza la efectividad de la medida afirmativa siempre y cuando los favorecidos la merezcan; y, de esta manera, no se excluye a otras personas, miembros de los grupos no excluidos, igualmente o más merecedoras del beneficio o cargo en disputa.

Para mayor claridad en el tema, debemos analizar la medida concreta que criticamos a la luz del Test de Igualdad, referente obligatorio contenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 045-2004-PI/TC. Para el caso analizaremos la norma de elecciones municipales contenida en la Ley 26864: el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales. Esta señala que: “La lista de candidatos (…) debe contener: (…) El número correlativo que indique la posición de los candidatos a regidores en la lista, que debe ser estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30%) de hombres o mujeres (…)”[6]

El primer paso consiste en evaluar si existe o no un tratamiento diferenciado en la norma que contiene la medida legislativa afirmativa. Asumiendo que la lista esta conformada por diez personas, observamos que la lista tendrá como mínimo 3 mujeres o 3 hombres. Es decir, claramente estamos ante un tratamiento diferenciado a razón del género.

El segundo paso consiste en establecer el grado de intensidad de la medida. En el caso concreto, observamos que la diferenciación se establece con respecto al género de la persona humana (hombre o mujer) e impide la participación política de un octavo participante hombre o una octava participante mujer, en una lista de diez participantes, como hemos ejemplificado. Como señala la sentencia:

“a) Una intervención es de intensidad grave cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (v.gr. derecho a la participación política) o un derecho constitucional”.

El tercer paso consiste en efectuar el Test de Ponderación (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).

Primero, la idoneidad, como señala la sentencia: “consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.”. En el caso concreto, el fin que se quiere lograr es la igualdad material entre hombres y mujeres en la participación política a nivel municipal; y el medio es el establecimiento de un mínimo de participación por género o el establecimiento de prohibición de un octavo participante de alguno de los géneros; observamos que, objetivamente, la medida sirve para que exista mínima participación de uno de los géneros en las listas de postulación.

Segundo, la necesidad señala que

”ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos”.

En el caso concreto, en mi opinión, es aquí donde se puede observar la inconstitucionalidad de la medida. Tenemos, comparando:

• La medida asumida: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante.
• La medida hipotética 1: Incentivos a las listas que cuenten con mayor diversidad en la participación de género.
• La medida hipotética 2: conformación obligatoria de la lista de, por lo menos, tres hombres o tres mujeres; o prohibición de un octavo participante o una octava participante. Siempre y cuando, no se pruebe la idoneidad o necesidad de una octava, novena o décima postulante o un octavo, noveno o décimo postulante.

De un lado, La medida asumida y la medida hipotética 2 asumen el formato de obligación/prohibición; al contrario, la medida hipotética 1 asume el formato de un incentivo. Sin embargo, en materia electoral, es un tanto complicado el otorgamiento de incentivos a ciertas listas. Por ejemplo, es impensable otorgar una cierta cantidad de votos de más para las listas con más de 3 o 2 mujeres u hombres; sin embargo, se podría rebajar el mínimo de firmas necesarias para la inscripción. De todas maneras, el otorgamiento de incentivos es riesgoso pues están en juego la legitimidad necesaria para la inscripción de una lista o el poder de la soberanía para elegir a sus representantes.

De otro lado, tanto la medida asumida como la medida hipotética 1 son reglas; sin embargo, la medida hipotética 2 asume una regla con una excepción. Dejando abierta la posibilidad de que alguna lista pueda exceder el límite fijado por motivos justificados.

En mi opinión, tanto la medida hipotética 1 como la medida hipotética 2 pueden asumir mejor el trato diferenciado; es decir, de una manera menos gravosa. Es decir, podrían tener una intensidad menor que la ocasionada por la medida asumida. Es decir, que la medida expresamente recogida en el inciso 3 del artículo 10 de la Ley de Elecciones Municipales Nº 26864 es inconstitucional por falta de necesidad o, dicho de otra manera, por existencia de medidas menos gravosas.

Concordando el análisis con nuestra clasificación de las medidas afirmativas; las medidas afirmativas rígidas siempre serán inconstitucionales debido a que una medida afirmativa flexible o blanda siempre estará presente y hará que la otra no supere el Subprincipio de necesidad del Test de Ponderación exigido por nuestro Tribunal Constitucional y la doctrina Constitucional.

De igual manera, observamos que el artículo 31 de nuestra Constitución reconoce expresamente el derecho de cualquier ciudadano peruano de participar en la vida política del país como candidatos o como electores. En este caso, la medida asumida impide la postulación de un octavo participante o una octava participante en una lista vulnerando el derecho mencionado de un potencial candidato, que podría ser cualquier ciudadano dispuesto a participar que, incluso, puede tener características que lo hacen más idóneo o, incluso, necesario para el cargo al que postula.

En conclusión, cualquier medida contra la discriminación que sea aplicada automáticamente por pertenecer a un grupo discriminatorio[7] es inconstitucional por infracción a la necesidad de la medida. Las medidas afirmativas, destinadas a lograr la igualdad material y formal de las personas, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales; en una sola palabra, constitucionales. Es por esto que las medidas tomadas por nuestro Estado, en materia electoral, son inconstitucionales por vulnerar el derecho de participación política de los ciudadanos y por la existencia de medidas menos gravosas igualmente efectivas.

---

[1] Cfr. Ley N° 26859, modificada por la Ley N° 27387, Ley Orgánica de Elecciones, artículo 116°; Ley N° 26864, Ley de Elecciones Municipales, artículo 10, numeral 2); Constitución Peruana de 1993, artículo 191°, modificado por la Ley N° 27680; Ley N° 29360, Ley de Elección de Representantes al Parlamento Andino, artículo 3° y la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, artículo 26°.

[2] DEMUS – “Justicia de Género: Acciones afirmativas en el Sistema de Justicia” [en línea] (2009). Estudio para la defensa de los Derechos de la Mujer (Web). Lima.

http://www.demus.org.pe/fotos/38e_seriejg_acciones_afirmativas.pdf.

[3] Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.” (La negrita es propia).

[4] En el Perú, los grupos socialmente e históricamente discriminados se encuentran expresamente mencionados en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú: Inciso 2 Artículo 2: “Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

[5] Cornell University Law School – “Supreme Court: Grutter v. Bollinger” [en línea]. (2003). Legal Information Institute of the Cornell University Law School (Web).

http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/02-241P.ZS

[6] La negrita es propia.

[7] El análisis efectuado sirve para cualquier criterio de discriminación: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica u otros.

PODER JUDICIAL Y DEMOCRACIA

Aníbal Abel Paredes Matheus (*)

Revisando rápidamente nuestra Carta Magna fácilmente advertimos que reconoce que el Estado Peruano tiene tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

En el artículo 90° al hacer referencia al Poder Legislativo se precisa que los integrantes del futuro Congreso son elegidos por el período de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Posteriormente todos los Congresistas ya proclamados, eligen de su seno a su Presidente y los demás integrantes de la mesa directiva, elección que se verifica todos los años antes de las Fiestas Patrias.

La misma Ley de Leyes, al abordar el tema del Poder Ejecutivo, luego de reconocer al Presidente de la República como Jefe de Estado y que es quien personifica a la Nación, precisa en el artículo 111° que es elegido por sufragio directo, agregando en el artículo siguiente que no existe reelección.

Y ello es tan cierto que cada cinco años –excepto en caso de ruptura del régimen constitucional- todos los peruanos mayores de dieciocho años estamos en la obligación de concurrir a las urnas, no solamente para elegir a quienes nos representarán en el futuro Congreso, sino también al próximo Presidente de la República y sus dos Vice Presidentes. Quienes se sienten convocados a ese efecto, actualmente se encuentran preparando sus baterías para enfrentar el próximo proceso electoral que ha de llevarse adelante el año entrante.

Si continuamos revisando la Constitución Política del Estado de 1993, en el artículo 150° encontramos que la selección y el nombramiento de los magistrados del Poder Judicial es tarea del Consejo Nacional de la Magistratura, pero no existe norma constitucional alguna que refiera cuál es el mecanismo para la elección del Presidente del Poder Judicial. En este caso debemos recurrir a una norma de desarrollo constitucional cual es la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, en el artículo 74° del actual Texto Único Ordenado de la mencionada ley, se precisa que el Presidente del Poder Judicial es elegido por dos años por los Jueces Supremos Titulares reunidos en Sala Plena el primer jueves del mes de Diciembre, no pudiendo ser reelecto.

Si ello es así, podemos precisar que la elección democrática y representativa de sus integrantes que reconoce la Constitución para los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no tiene su correlato en cuanto a la elección del máximo representante del Poder Judicial. En efecto, los Jueces Superiores, Jueces Especializados o Mixtos y Jueces de Paz Letrados titulares de las Cortes Superiores del Perú, no tienen derecho reconocido para elegir al Presidente del Poder Judicial, de tal suerte que por la forma de organización y composición actual de la Corte Suprema de Justicia de la República, esa elección seguirá efectuándose sólo en Lima y por quienes son Jueces Supremos titulares.

Aquella forma de elección del Presidente del Poder Judicial estuvo reconocida al expedirse la actual Ley Orgánica del Poder Judicial y en aquella línea actualmente se mantiene con sola diferencia del plazo de duración del cargo; sin embargo, revisando los antecedentes del artículo 74° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, encontramos a la Ley 25869 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 25 de Noviembre de 1992, en el que se reconoció aquel derecho no sólo a los Jueces Supremos, sino también a los Jueces Superiores, tanto titulares como provisionales, a condición de que estos últimos ocupen cargo vacante. El paso del tiempo ha demostrado que esa modificatoria legislativa dada durante la vigencia de un gobierno de facto, tuvo como propósito copar los cargos judiciales con gente adicta al gobierno de turno, ya que previamente se destituyó ilegalmente a la mayoría de magistrados titulares y es por ello que fue modificada y a la fecha se mantiene como se ha explicado precedentemente.

Es público y notorio que actualmente la gran mayoría de magistrados de las diferentes instancias del Poder Judicial tiene la condición de titular y la idea de que sean todos ellos quienes elijan al Presidente del Poder Judicial no debe ser ilusoria, sino que debe materializarse a la brevedad del caso, vía modificatoria del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Solo así se logrará estar a la par en la forma democrática como se lleva a cabo la elección de los representantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo y del mismo modo permitirá que el grueso de magistrados que conforman el Poder Judicial se sientan debidamente representados por la el Presidente del Poder Judicial.

Actualmente similar falencia se advierte en la elección del Presidente de la Corte Superior de Justicia de cada distrito judicial, la cual está reservada solo a los Jueces Superiores, prescindiéndose a los Jueces Especializados o Mixtos y a los Jueces de Paz Letrado titulares; motivo por el cual, la modificatoria sugerida debe alcanzar también a la elección de dicha autoridad.

Finalmente debemos resaltar que ello no sólo ocurre en el Poder Judicial, sino también en el Ministerio Público; así tenemos que el Fiscal de la Nación es elegido sólo por los Fiscales Supremos Titulares, mientras que el Presidente de la Junta de Fiscales de cada distrito judicial es elegido sólo por los Fiscales Superiores Titulares. En una u otra elección, no participan los Fiscales Adjuntos Supremos Titulares, los Fiscales Superiores Adjuntos Titulares, los Provinciales Titulares, ni los Fiscales Adjuntos Titulares, consiguientemente en éste órgano autónomo del Estado tampoco se advierte que prime la democracia, por lo que también surge la necesidad de modificar las normas pertinentes.


(*) Juez Titular del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.