2020 – Covid19 - PJ

Fernando Murillo Flores

El año 2020 será recordado como aquél en el que muchas cosas cambiaron para siempre, una amiga me escribió “El mundo que dejamos el domingo 15 no será igual al que encontraremos al finalizar la cuarentena.”. Cierto.

A todos nos preocupa, por ejemplo, de qué forma esta pandemia impacta en nuestras actividades laborales, sea uno independiente o dependiente del sector privado o público. En cuanto a mí concierne soy empleado del Poder Judicial y esta responsabilidad me obliga a expresar algunas ideas.

Lo primero que pienso que debe quedar en claro es que el Poder Judicial no está fuera de las disposiciones del Poder Ejecutivo en cuanto a la declaratoria del Estado de Emergencia y sus efectos, es más, esa decisión no es justiciable como tal (cf. última parte del artículo 200 de la Constitución). Cuando el domingo 15 de marzo de 2020 se publicó el D.S. N° 044-2020-PCM, declarando un estado de aislamiento social por 15 días a partir del día siguiente, por las razones que motivaron tal declaración, quedó en claro que el Poder Judicial no funcionaría normalmente, así como cualquier entidad pública o privada.

La primera preocupación de las partes en un proceso será lo que sucederá con los plazos, el Código Procesal Civil establece respecto a los plazos procesales, en su artículo 147 que “No se consideran para el cómputo los días inhábiles.” En concordancia con ello la LOPJ establece en la última parte de su artículo 124 que “Son días inhábiles aquellos en que se suspende el Despacho conforme a esta Ley” y esta misma ley estipula en su artículo 247 que “No hay Despacho Judicial los días Sábados, Domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del Año Judicial y por el día de Juez.” Entonces, por efecto de la declaración del Estado de Emergencia, los plazos procesales se suspenden, no interrumpen y, apenas aquél termine, los plazos reanudarán su decurso. Todo esto como regla general.

El Poder Judicial hizo bien en establecer, mediante la R.A. N° 115-2020-CE-PJ del 16 de marzo de 2020, publicada al día siguiente que, excepcionalmente, funcionen órganos jurisdicciones de primera y segunda instancias para temas puntuales (cf. artículo 3.d). Esta disposición fue ampliada hasta el domingo 13 de marzo de 2020.

Lo anterior no debe confundirse con el decurso de los plazos de prescripción o de caducidad, extra proceso, es decir, cuando aún no se inició proceso judicial. Al respecto y como regla general, porque así lo determina el Código Civil, los plazos de prescripción y de caducidad quedaron en suspenso de acuerdo a sus artículos 1994.8 y 2005.

Cuando todo esto pase y el Poder Judicial reinicie sus actividades se darán muchas situaciones por efecto de la presencia, entre nosotros, del Covid-19. No debemos perder de vista que todo proceso judicial, por el solo hecho de serlo, se desenvuelve en el tiempo y, aunque sea paradójico decirlo, a muchos les conviene que los conflictos se judicialicen (empezando por el Estado mismo) pues para nadie es ajeno que los procesos judiciales son lentos. Entonces, a una de las partes les favoreció el Covid-19, a otros los perjudica económica, patrimonial y personalmente (p.e. procesos en los que está comprometida la libertad de las personas).

Si pensamos sólo en este año, luego de iniciado y de trabajar sólo el mes de enero, pues febrero el Poder Judicial está de vacaciones, al decretarse la inmovilización social desde el 16 de marzo hasta el 13 de abril, sólo se dio servicio judicial por un mes y quince días, dentro de un período de 4 meses (de enero al 14 de abril).

Muchas audiencias programadas para luego de 15 de marzo y hasta el 11 de abril de 2020 deberán “fríamente” reprogramarse para llevarse a cabo luego de aquellas ya programadas, salvo que se halle una alternativa. Esto sucederá, si no nos equivocamos, en materia civil, penal y laboral (privado), no es difícil saber que esto favorecerá a muchos y frustrará a otros.

Los procesos judiciales se inician a instancia de parte, y por muy gratuitos que ellos sean, se requieren de los servicios profesionales de un abogado, lo que representa un costo, el mismo que se va generando luego de iniciado; muchas personas diferirán para otro momento el inicio de procesos judiciales.

Aquellos procesos que estén iniciados y cuyo costo de asesoría debe ser sufragado, en los que los honorarios de peritos deban ser pagados y en los que deban pagarse cédulas de notificación y tasas, sufrirán también un impacto, muchos serán abandonados y en otros los pedidos de auxilio abundarán.

Otro problema será el de implementar medidas de seguridad para continuar con la contención del Covid-19 durante el desarrollo de las actividades jurisdiccionales, el trabajo por turnos, la alternancia de días de trabajo y el teletrabajo, serán opciones válidas a analizar e implementar.

Deberemos poner personal joven en las áreas de atención al público, disciplinar el ingreso de personas a dichas áreas; debemos asumir que tenemos espacios muy estrechos para el desarrollo de audiencias en las que, por lo general, en materia penal por ejemplo, concurren varias personas. La experiencia ganada en el uso de medios tecnológicos para llevar a cabo audiencias penales será de mucha importancia y su aplicación debe extenderse a otras áreas.

La recepción de los informes orales de los abogados, por ejemplo, podrán efectuarse utilizando medios tecnológicos; además de la información brindada actualmente al público mediante el Sistema Informático de Justicia, podría optimizarse brindando números de teléfono de acceso al público para que las partes se informen del avance de sus procesos.

Jurisdiccionalmente los jueces deberán afinar la eficiencia en la dirección de los procesos a su cargo, lo cual compromete a su personal auxiliar, será oportuno poner énfasis en las conciliaciones, en las anticipaciones de tutela, en la ejecución inmediata de sentencias y otros instrumentos procesales para procurar que el tiempo que corre a favor de quien demanda, sea asumido también por quien es demandado y se desincentive la litigación de mala fe. No nos debemos olvidar que al costo que significa de todos modos un proceso, no le debemos agregar uno incalculable e invisible, pero no menos perceptible: el tiempo.

Espero que alguien esté pensando en todo esto, pues no sería nada recomendable que mientras el Covid19 nos golpeó económicamente y sin duda lo seguirá haciendo, el Poder Judicial abra sus puertas y todo siga como si nada hubiese pasado o esté pasando en el país, luego del domingo 15 de marzo, nadie estará fuera del tiempo y el espacio.

    

      

                                 

EL PRECEDENTE HUATUCO HUATUCO Y EL D.U. N° 16-2020. Vasos comunicantes.

Fernando Murillo Flores

Los vasos comunicantes son recipientes comunicados mediante una conexión o unión entre ellos que, al contener un líquido homogéneo tienen siempre el mismo nivel sin que la forma y volumen varíen en cada uno de los recipientes. El precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC (abril 2015) y el D.U. N° 016-2020 (enero 2020) son dos vasos comunicantes y contienen un líquido homogéneo llamado Estado y empleo público.  

En el Perú existen dos regímenes laborales, el público y el privado; cada uno de ellos tiene una legislación propia pero que tiene muchas similitudes, siendo lo normal y coherente que en el primero sea el Estado el empleador y en el segundo una persona jurídica privada. Sin embargo, por voluntad del Estado, éste determina que en muchas de sus dependencias públicas, el régimen laboral sea el privado, constituyéndose así el Estado – lo que no debería ser así – en un empleador privado que, por tal razón, debe jugar con los principios y reglas del régimen laboral privado.

Una de esas reglas de la legislación laboral privada es la desnaturalización de los contratos de trabajo temporales sujetos a modalidad o de locación de servicios, por efecto, en el primer caso de supuestos de desnaturalización (cf. Artículos 4 y 77 del D.S. N° 03-97-TR) y, en el segundo caso por aplicación del principio del Derecho Laboral de la primacía de la realidad.

Así, el Estado se enfrentó a dicha regla de la desnaturalización de los contratos de trabajo, generando que éstos (temporales sujetos a modalidad o de locación de servicios) se tornasen en contratos de trabajo a tiempo indeterminado, ingresando así muchos trabajadores a la condición de empleos permanentes para el Estado, pues en la legislación laboral privada, en la que el Estado decidió ser empleador privado, dicha desnaturalización sí era legalmente posible.

El mencionado ingreso sucedía cuando los trabajadores así contratados o bien era despedidos o bien al concluir su contrato se consideraban despedidos, y acudían al Poder Judicial pretendiendo el restablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo, cuando aún era posible hacerlo mediante el proceso de amparo y posteriormente mediante el proceso ordinario abreviado de reposición.

En ese escenario el Tribunal Constitucional emitió el indicado precedente vinculante que estableció dos cosas puntuales cuando el Estado es un empleador – por su voluntad – en el marco de la legislación laboral privada: a) que el empleo público es un bien jurídico constitucional y, b) que el ingreso al empleo público se produce mediante concurso público, a uno que esté presupuestado y vacante.

A partir de la emisión del precedente, entonces, aquellos trabajadores contratados por el Estado en el marco de la legislación laboral privada, ya no podían pretender ser repuestos en su puesto de trabajo ante un despido o ante la conclusión de su contrato. El precedente establece:

“(…) el Tribunal Constitucional estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.” (cf. F. 18)

En ese sentido, el precedente va más allá de ser uno aplicable sólo cuando el Estado es un empleador privado, pues dicho precedente guarda perfecta concordancia y coherencia cuando en la legislación laboral pública (a la que se refiere siempre y en todo caso el precedente) se expresa lo mismo respecto al ingreso al empleo público que el Tribunal Constitucional declara que es uno sólo en ambos regímenes, siendo importante anotar que el D.U. N° 016-2020 reproduce aquellos conceptos del precedente respecto al empleo público y la imposibilidad de ingresar a él si no es por concurso, a un empleo presupuestado y vacante.

Así el Estado sea un empleador privado, pues que ello sea así no determina que el empleo sea privado, sino público en función del Estado como empleador, es decir, sea en el régimen laboral privado o público, el empleo es público, precisamente porque el Estado es el empleador. En el precedente el Tribunal Constitucional dice:

“(…) En efecto, si por autorización legal se posibilita que una determina institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos se encuentren desvinculados de su función pública. Por ello, mientras se produzca la mencionada autorización legal, ésta deberá ser interpretada en un sentido compatible con las disposiciones constitucionales del capítulo IV o con otras que resulten pertinentes.” (cf. F. 8.d)

Este es el líquido homogéneo entre esos dos vasos comunicantes: El precedente Huatuco Huatuco y el D.U. N° 016-2020. En tal sentido, dicho líquido (Estado y empleo público) no variará en ninguno de los dos vasos comunicantes. Es más, talvez por ello este decreto de urgencia no podrá ser cuestionado de inconstitucional.

Cuando en una relación contractual de naturaleza laboral, la titularidad de la situación jurídica de empleador le corresponde al Estado, no puede existir – nunca existió – la posibilidad de desnaturalización de un contrato de trabajo celebrado por la administración o uno de locación de servicios igualmente celebrado por él, pues sencillamente ello era jurídicamente imposible, en tanto que a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado o en la condición de nombrado en la administración pública, se ingresaba siempre por concurso público.

Ahora bien, la Ley N° 24041 (derogada por el D.U. N° 016-2020), establecía un sistema de protección contra el despido arbitrario que era propio del personal contratado a tiempo indeterminado o nombrado de la administración pública, vale decir, de quien ingresó a un puesto público por concurso, presupuestado y vacante, extendido legalmente a quien no tiene esa condición, pero que sí laboró para la administración pública como contratado por más de un año y desempeñando labores a tiempo indeterminado. Es por voluntad de esta ley que los contratados o locadores de servicios (con contrato desnaturalizado) por la administración pública, tenían esa protección, pero ello no los convertía ni los hacía titulares de un empleo público, pues nunca fueron titulares del mismo, al no haber ingresado, principalmente, por concurso público, a una plaza presupuestada y vacante.

La Ley N° 24041 no generaba para el trabajador contratado, no nombrado, derecho alguno que signifique ingreso a la administración pública o de nombramiento, pues a ello como siempre lo dijo la legislación laboral pública o el precedente referido, se daba mediante concurso público. Al amparo de la Ley N° 24041, los contratados por la administración que no eran nombrados, es decir, contratados a tiempo indeterminado, cuando era despedidos o cuando concluían su contrato si acaso habían desarrollado labores permanentes por más de un año, podían pretender la reposición en el puesto de trabajo.

Derogada la Ley N° 24041, por el D.U. N° 016-2020, los contratados por la administración o sujetos a un contrato civil desnaturalizado, ya no podrán pretender su reposición sencillamente porque la desnaturalización de dichos contratos no es posible en el ámbito de la legislación laboral pública en la que el Estado es el empleador y porque al puesto público se ingresa por concurso, a una plaza presupuestada y vacante, tal y conforme así se puede apreciar de los artículos 2.1 y 3 del citado decreto de urgencia.

Ahora se entenderá el título de este artículo, pues el precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC (abril 2015) y el D.U. N° 016-2020 (enero 2020) son dos vasos comunicantes y contienen un líquido homogéneo compuesto por el Estado y el empleo público, en el que ya no es posible reponer en el trabajo a quien no sea titular de un puesto público, salvo que haya ingresado al mismo por concurso, haya estado vacante y presupuestado, estableciéndose que la forma de ese líquido no variará en ninguno de los regímenes laborales: el público y el privado, cuando el Estado es el empleador.

DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO

CARPE DIEM

Los alumnos del curso "Derecho Constitucional Económico" de la Maestría de Derecho Constitucional de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

Con los alumnos

Cuzco,15, 16, 17, 28, 29 de febrero y 1 de marzo de 2020

LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL (3)

Fernando Murillo Flores

Dedicado a Xiomar Alfaro Herrera

En un artículo anterior expresamos que el éxito de la oralidad implicaba transitar por peldaños, identificando al primero de ellos dijimos que “(…) es la preparación del caso, la elaboración de la demanda, la organización plena de los medios de prueba que acrediten los hechos que sostengan la pretensión, así como el diseño del petitorio de la demanda.” (Cf. http://catedrajudicial.blogspot.com/2020/01/laoralidad-en-el-proceso-civil-2.html). El Abogado que asuma cabalmente esa responsabilidad tendrá éxito en la audiencia, lo propio sucederá para el Abogado que prepare la contestación a la demanda, sea quien salga vencedor.

Una cosa es definitiva, por ahora, la etapa postulatoria es escrita. Esto implica una gran ventaja para el Abogado consultado por un caso por su cliente, pues le permite – siempre que no esté contra el tiempo – investigar datos sobre el caso y reunir las pruebas que sustenten la pretensión que diseñe en la demanda. Pero ejercer esta ventaja también implica una gran responsabilidad, al respecto será oportuno visitar el siguiente artículo en: https://www.conjur.com.br/2020-fev-04/paradoxo-corte-responsabilidade-profissional-advogado-elaboracao-peticao-inicial, dato éste que me pasó mi buen amigo, el Abogado, Señor Johans Willy Lloclla Quispe.

En resumen, lo dicho implica preparar el caso, el mismo que es “(…) el relato lógico, ordenado, claro y persuasivo que realizan las partes sobre los hechos que sustentan su pretensión. No es una simple descripción de los hechos, sino que es un relato que tiene como objetivo exponer y convencer al Juez respecto de los que sucedió en la realidad.” (Higa Silva. César. Litigación, Argumentación y Teoría del caso. Grijley, Lima, 2019. P. 25)

Si la implementación de la litigación oral no empieza con una sólida formación y preparación, en ella, de los abogados, así como en el entrenamiento en la preparación del caso civil y su exposición, habrá que afrontar problemas serios en el segundo peldaño, en el que es obvio ingresará el Juez que debe hacer lo propio en función de una metodología de trabajo importante que le permita administrar la contradicción de las que emergerá su decisión en audiencia o posterior a ella.

El conflicto es anterior al proceso, es un hecho histórico para quienes son parte en él y para el Juez que lo conozca y tenga que resolverlo auxiliado por su asistente y secretario. El primero en la cadena de responsabilidad que implica resolver judicialmente un caso en materia civil, es el Abogado, es éste profesional quien conoce los hechos a través de quien pretende tutela jurisdiccional, su cliente, correspondiéndole la agudeza de averiguar la forma y modo de cómo ocurrieron los hechos, el Abogado es quien tiene la responsabilidad de ordenar los medios de prueba que acrediten, en el proceso, la pretensión en sí. En esta responsabilidad, el Abogado debe emplear una metodología de trabajo. “La metodología” nos dice Martínez Zorrilla, “es el estudio del método, y “método” puede definirse como el esquema  o procedimiento seguido para realizar cierta actividad o conseguir determinados fines u objetivos. Cuando hablamos de la metodología jurídica, fundamentalmente nos estamos refiriendo al estudio y análisis del procedimiento para determinar cuál es la respuesta jurídica para el caso que estamos examinando (…)” (Martínez Zorrilla. David. Metodología jurídica y argumentación. Marcial Pons. Madrid 2010. P. 22).

En un caso de relevancia jurídica, es decir, en uno que puede llevarse a los tribunales, se enfrentan dos intereses, respecto de un mismo objeto, dicho de otro modo, dos afirmaciones sobre la titularidad de dos derechos subjetivos, sobre la prevalencia de las posiciones jurídicas en conflicto. Un ejemplo simple de ello, es el siguiente:

Dos personas determinaron crear entre ellas una relación jurídica patrimonial, vinculándose mediante un contrato de arrendamiento a plazo determinado (3 años); al extremo de dicha relación jurídica se encuentran dos situaciones jurídicas, la del arrendador y la del arrendatario, cada una de ellas con un conjunto de derechos y obligaciones, dentro de las que la principal es la de ceder la posesión de un inmueble, de parte de quien tenía la facultad de cederla (el propietario por ejemplo) y de pagar una renta determinada por la posesión del bien inmueble a título de arrendamiento de parte de quien recibe la posesión; una obligación común a las partes – siempre que no hayan pactado lo contrario – es cumplir con el plazo del arrendamiento. Si las partes cumplen espontáneamente sus obligaciones durante el desarrollo del contrato, no existirá conflicto de intereses, sino el cumplimiento de la reglamentación de sus intereses, que fue la razón de la suscripción del contrato.

Si por el contrario una de las partes no cumple con su obligación, como por ejemplo, con devolver la posesión del inmueble alquilado al arrendador, su propietario, al término del contrato de arrendamiento, surgirá un conflicto de intereses que al no hallar solución extrajudicial, se tendrá que llevar a los tribunales.

En este caso sencillo, el Abogado del arrendador fácilmente subsumirá el hecho en aquella causal de desalojo por vencimiento de contrato establecida en el Código Civil; como medio de prueba contará con el contrato escrito de arrendamiento, en el que figura el plazo y sus términos inicial y final. No necesitará más para presentar la demanda de desalojo por la causal de término del contrato, con la pretensión de restitución de la posesión. Así prepara el caso y su tesis es que el contrato de arrendamiento venció y por tanto el arrendatario debe restituir la posesión del inmueble.

Al ser notificada la demanda al arrendatario, éste le comenta a su Abogado que si bien el contrato de arrendamiento, celebrado por escrito y que la parte demandante ofrece como medio de prueba había vencido, no menos cierto era que durante el contrato de arrendamiento se pactó una renta mensual de US$. 1,500.00, empero luego de vencido éste, conversó con el arrendador (propietario) y ahora demandante y empezó a pagar una renta mensual de US$. 2,000.00 desde el primer mes siguiente al vencimiento del contrato. Con estos datos, el Abogado del arrendatario prepara su teoría del caso y su tesis es que el contrato de arrendamiento que vincula a las partes ahora es verbal y a tiempo indeterminado al haberse pactado un nuevo alquiler mensual.

De lo hasta aquí descrito podemos advertir que el Abogado de la parte demandante no cuidó en investigar y en obtener toda la información sobre el caso, es decir, sobre el hecho que la renta mensual fue incrementada luego del término del contrato de arrendamiento. Ahora, si lo supo y no lo consideró, enfrentará una tesis difícil de rebatir: que su cliente se vinculó con el arrendador con un nuevo contrato de arrendamiento, luego de vencido el anterior. De haberlo considerado, tal vez su pretensión de restitución del inmueble transitaba por dar por concluido un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado.

En la audiencia oral, el Juez deberá decidir si declara fundada la demanda por la causal de vencimiento de contrato o, por el contrario, la declara infundada por la existencia de un nuevo contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado. En este artículo no intentamos dar respuesta a esa dicotomía del Juez en la Audiencia, pues el Juez requerirá su propia metodología, sino únicamente anotar lo importante que es para la oralidad en el proceso civil, que los abogados preparen sus casos, investiguen sobre ellos, que no se les escape el mínimo detalle, reúnan y organicen los medios de prueba que sustenten las pretensiones que diseñen al demandar y contestar la demanda.

En este primer peldaño es que nos debemos concentrar, de este peldaño no se ocupa ninguno de los instrumentos normativos de la oralidad preparados por el Poder Judicial y no tendría por qué hacerlo, como tampoco se ocupa algún código procesal. Este primer peldaño corresponde a las escuelas de Derecho de las Universidades, a los Colegios de Abogados y, en defecto de ello, a la auto capacitación de los abogados en la metodología del caso, de su exposición y el arte de la persuasión en los tribunales.

Los abogados no deben perder de vista que ahora, en el escenario de una audiencia oral, las partes y el Juez interactuarán y, en ese escenario es donde se apreciará quién se preparó y quien no para la audiencia, no cabrá más refugiarse en la oscuridad de los escritos, proveídos y traslados ante las partes. El tema está planteado.