“El CAS… otra vez”

Fernando Murillo Flores (*)

Ya voy a caer espeso con este tema del CAS; ya he escrito, sobre el tema, dos artículos publicados en este medio de comunicación y que pueden leerse también en http://catedrajudicial.blogspot.com. No soy, precisamente, especialista en materia constitucional o laboral, a ello puede atribuirse los errores en esos dos artículos y, por cierto, a lo que me aventuro a decir en el presente.

Lo primero que debo decir es que nos guste o no nos guste, el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), establecido por el D. Leg. N° 1057, y su reglamento aprobado por el D.S. N° 075-2008-PCM., son constitucionales. Esto quedó así establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en el proceso de inconstitucionalidad contenido en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC-LIMA. y en sentencia del mismo TC en el proceso de amparo contenido en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC-SAN MARTÍN.

Lo segundo es que la primera sentencia es absolutamente vinculante, es decir, ningún Juez puede inaplicar por inconstitucional el CAS conforme así lo establece el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional y la segunda sentencia contiene “una interpretación” (aunque para mi un nuevo texto) del reglamento sobre el tema del despido y su reparación económica que debe ser seguida a pie juntillas por todo Juez conforme, no sólo a la norma citada, sino también de acuerdo a la primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301).

Lo tercero, que es el motivo de este artículo, es que posteriormente a la expedición de las sentencias citadas, que podríamos decir son un marco, se vienen presentado supuestos de hecho que el Juez debe analizar bien para ver si estan frente a la fuerza vinculante de las decisiones del supremo interprete de la Constitución.

Uno de esos casos ya fue analizado por el TC en las sentencias expedidas en los siguientes procesos de amparo contenidos en los Exps. N°s. 03505-2010-PA/TC y 03377-2010-PA/TC. El caso fue que un trabajador contratado con el CAS, vencido éste continuo trabajando y cuando finalmente no ingresó más a trabajar (o se lo impidieron) presentó un amparo contra lo que considero era un despido arbitrario. El supremo intérprete ha dicho que en ese caso no hay una desnaturalización del contrato CAS, sino “que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios” (Cf. Exp. N° 03505-2010-PA/TC. F. 6 primera parte) y si es despedido luego de la prórroga (determinada por el hecho de seguir trabajando luego de vencido el contrato CAS) debe indemnizarse al trabajador conforme a las reglas establecidas en el D.S. N° 075-2008-PCM., interpretadas en el Exp. N° 03818-2009-PA/TC-SAN MARTÍN (Cf. Exp. N° 03505-2010-PA/TC. F. 6 segunda parte)

¿Hay otros casos? Sí los hay. Veamos:

A. Aunque parezca extraño se da el caso que un trabajador contratado a tiempo indeterminado en el régimen laboral privado, fue obligado a firmar un contrato CAS. Aquí es obvio que no se está dentro del supuesto tratado por el TC en ninguna de las sentencias mencionadas. En este caso el trabajador no puede ser obligado a cambiar de régimen laboral y mucho menos a uno de desmejora. Al respecto, la Constitución establece que “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (Cf. Artículo 2.24.a).

B. No menos extraño pero sí más complejo, es cuando el trabajador está contratado mediante un contrato temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado y al término del mismo firma, para continuar trabajando, un contrato CAS. En este caso pueden darse dos supuestos: i) que el contrato temporal sujeto a modalidad realmente tenga una causa objetiva que lo justifique y, ii) que dicho contrato no tenga una causa objetiva que los justifique.

En el primer caso no existe mayor problema si el otrora contratado temporalmente con un contrato sujeto a modalidad suscribe el CAS, pues no tiene el derecho a seguir siendo contratado temporalmente si acaso la causa objetiva que justifique tal modalidad contractual no existe más.
En el segundo caso, si acaso no hay una causa objetiva que justifique la contratación temporal sujeta a modalidad y el trabajador considera que su contratación se ha desnaturalizado, es obvio que dicha contratación temporal se ha desnaturalizado como tal y se está frente a una contratación a tiempo indeterminado. Este hecho brinda al trabajador la posibilidad de pretender, en sede judicial, la declaración de dicha desnaturalización y como consecuencia de ello su contratación a tiempo indeterminado. ¿Qué sucede, entonces, si durante el desarrollo de tal contratación o al término de la misma (sin causa objetiva o desnaturalizada) al trabajador se le extiende la posibilidad de seguir trabajando mediante un contrato CAS?

Vamos por partes – como decía Jack – entonces, si el trabajador firma el CAS, durante su desarrollo, o luego de ejecutado éste y concluido el mismo o, simplemente, ante el ofrecimiento, no aceptación del CAS e impedimento de ingreso al centro de trabajo, puede pretender en el primer caso la declaración de la desnaturalización de su contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad antes – incluso – de haber suscrito el CAS y de que su relación laboral es a tiempo indeterminado, en este caso, el trabajador continuará trabajando e incluso puede obtener una medida cautelar que mantenga vigente la relación laboral en tanto se determine judicialmente su naturaleza; si luego de concluido el CAS o no aceptación del mismo se produce un despido, también procede pretender se declara la desnaturalización de su contratación temporal sujeta a modalidad y que dicho contrato es a tiempo indeterminado, en estos casos, se repone al trabajador para que continúe ejerciendo del derecho al trabajo.

En estos casos, puntualizo, se está en el marco de la legislación laboral privada y ante contratos temporales sujetos a modalidad ya desnaturalizados, donde el trabajador así contratado puede válidamente pretender – con tal que acredite la desnaturalización – que la relación laboral que integra o integró era a tiempo indeterminado, y que por tal razón, no cabía cambiarlo de régimen u obligarlo a hacerlo.

Podría objetarse que el trabajador con una relación laboral temporal sujeta a modalidad desnaturalizada, al firmar el CAS, estaría – mutatis mutandis – en lo dicho por el TC: “Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios.” (Cf. Exp. N° 03818-2009-PA/TC. F. 6)

Sin embargo, los casos expuestos no están dentro del supuesto establecido por el TC, nótese que éste dice “en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles” (el subrayado me corresponde) y no que “en el proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos temporales sujetos a modalidad” (siempre y cuando el empleador sea la administración pública y este regido, como tal, por la legislación laboral privada), pues de ser así, debemos admitirlo, el amparo sí es idóneo para conocer las pretensiones indicadas, sobre todo si nos atenemos al mar de procesos de amparo donde para declarar la desnaturalización de contratos temporales sujetos a modalidad o de locación de servicios, en contratos laborales a tiempo indeterminado se echo mano del principio de primacía de la realidad (corresponderá evaluar también si dicha pretensión puede transitar por la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N° 29497).

Sé que hay otros temas más con relación al CAS y a las normas con las que debemos suplir sus vacios y lagunas; estoy seguro que habrá más temas impuestos por la realidad ante los que los jueces deberán responder con firmeza, apartándose del TC dixit, pero, estoy de vacaciones y mi capacidad de pensar está limitada a lo que acabo de escribir y recordar. No sé si escribiré más sobre el tema, pero a veces la realidad lo impone y no lo puedo evitar. No ofrezco nada al respecto, pues además estoy alejado de temas como el CAS, si escribo algo sobre este tema es sólo por un poco de gimnasia mental, nada más.

(*) Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de la Segunda Sala Civil.