Fernando Murillo Flores
Una de las razones por
las que varias entidades del Estado no se legitiman ante la comunidad, es por
la tradición que pesa sobre su burocracia, a la que se considera como
incompetente. Una de las formas de revertir dicha situación es emplear a
personas capacitadas y eficientes, contratándolas mediante concurso público,
para así también legitimarlas en su función.
Al Estado muchas veces
se ingresa por efecto de decisiones políticas y administrativas, que no
garantizan elecciónde los mejores y, otras veces – en la mayoría de los casos
de un tiempo a esta parte – mediante procesos judiciales que no hacen sino
reponer a aquél personal contratado sin ningún criterio técnico, y también mediante
convenios individuales o colectivos celebrados contra la ley, con el único afán
de evitar el concurso público.
Para
establecer una relación contractual, a tiempo indeterminado con el Estado, en
el marco de la legislación laboral pública, el empleado
debe ingresar por concurso público, esto por voluntad de la Constitución quien
reservó para la ley establecer los ingresos a la denominada carrera
administrativa. En efecto, el artículo 40 de la Constitución estipula: “La ley regula el ingreso a la carrera
administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores
públicos.”, en armonía con esta disposición constitucional, la Ley N° 28175
(Ley Marco del Empleo Público); el D. Leg. N° 276 (Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y Remuneraciones del Estado) y, la Ley N° 30057 (Ley del
Servicio Civil) establecen como común denominador que al empleo público
permanente se ingresa por concurso público, lógicamente a un puesto de trabajo
no solo presupuestado, sino también vacante.
Para
establecer una relación contractual, a tiempo indeterminado con el Estado, en
el marco de la legislación laboral privada(léase D. Leg.
N° 728), si antes hubo alguna duda o permisibilidad al respecto, desde que está
vigente la sentencia del Tribunal Constitucional, emitida en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC
– Junín. Rosalía Beatriz HuatucoHuatuco, también se ingresa por concurso
público, lógicamente a un puesto de trabajo no solo presupuestado, sino también
vacante. Es importante dejar establecido que dicha sentencia del Tribunal
Constitucional es un precedente vinculante, es decir, una norma y, por tanto
vinculante para todos. El fundamento 15 de la indicada sentencia es concluyente
al respecto:
“(…) cabe establecer que cuando los artículos 4 y
77 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el ámbito de la
Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el
ingreso de nuevo personal o la “reincorporación” por mandato judicial, con una
relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para
ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de
gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona
haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada.”
Lo que estableció el
Tribunal Constitucional, cuando el Estado es empleador en el marco de la
legislación laboral privada, es que no existe posibilidad de establecer una
relación laboral a tiempo indeterminado, ni de que un contrato temporal sujeto
a modalidad se desnaturalice, pues a un puesto público del Estado se ingresa
siempre y cuando, además de estar presupuestado y vacante, medie un concurso
público.
Entonces no cabe que el
Estado, cuando es empleador en el marco de la legislación laboral privada
(léase D. Leg. N° 728) celebre un contrato de trabajo a tiempo indeterminado
sin que previamente haya establecido un proceso de concurso público, para
cubrir un puesto de trabajo que esté presupuestado y vacante. No cabe tampoco
que un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad, celebrado al amparo de
dicha norma, sea desnaturalizado.
Esto último implica que
un trabajador que labora para una entidad estatal, cuyo régimen laboral sea el
privado, pueda pretender – teniendo su vínculo laboral vigente – en sede
judicial se declare la desnaturalización de su contrato; ni tampoco, luego de
haber concluido su contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad, pretenda su
reposición, afirmando la desnaturalización de su contratación temporal. En este
último supuesto el Tribunal Constitucional estableció que el ex trabajador sólo
tiene derecho a una indemnización.
Un buen ejemplo de una
legislación común a entidades públicas como privadas, es la actual Ley
Universitaria que también contempla que para ser docente ordinario (con
contrato a tiempo indeterminado) el docente debe ingresar por concurso público,
permitiendo dicha ley la contratación temporal de docencia universitaria, sin
posibilidad alguna de que esta contratación se desnaturalice.
El Estado y sus
representantes, cuando es empleador en el marco de la legislación laboral
privada no pueden, por tanto, celebrar convenios individuales o colectivos en
virtud de los que trabajadores contratados temporalmente pasen a ser
contratados a tiempo indeterminado, sencillamente porque estarán infringiendo
un precedente vinculante del Tribunal Constitucional que por ser tal es una
expresión normativa que vincula no sólo a todos, de acuerdo al artículo 38 de
la Constitución, sino con más énfasis a quienes son autoridades y funcionarios
públicos, como lo estipula el artículo 45 de la misma Constitución.
Ya es tiempo de cumplir
la Constitución; la Ley Marco del Empleo Público; la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y Remuneraciones del Estado; la Ley N° 30057 (Ley del Servicio
Civil) y el precedente vinculante del Tribunal Constitucional. Un poco más de
respeto por los que ingresaron al servicio del Estado por concurso, pues si se
ingresa por un proceso judicial (lo que ya no es posible) o un convenio
individual o colectivo (contra ley) ¿cuál es el incentivo o el mérito de
ingresar por concurso público?
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