Tentaciones Académicas
MATERNIDAD SUBROGADA
Luis Manuel Castillo Luna [1]
CAPÍTULO II NATURALEZA JURÍDICA
Al navegar por el Internet – http://www.google.com/ – resulta muy común ver los siguientes avisos:
Buscamos vientre de alquiler. Busco madre de alquiler. Queremos alquilar vientre de persona seria, Se necesita una mujer para alquiler de vientre, etc.
Hacemos un pequeño clik y accedemos a la oferta, y dado nuestro derecho a autorregularnos (autonomía privada) podemos aceptarla o no; pero además es posible que en un futuro no muy lejano este tipo de avisos se publiquen en nuestros diarios junto a los avisos de venta y alquiler de bienes muebles e inmuebles, o de otros servicios, es más, quizás se publiquen en aquellos paneles ubicados en las esquinas de nuestras calles, confundidos entre los que ofertan trabajos de carpintería, gasfitería o en los que buscan una servidora de hogar; de modo que a mi juicio es necesario e imprescindible explicar cual es su Naturaleza Jurídica, y en segundo término determinar si es una conducta que resulte relevante para el derecho.
Comencemos por inquirir si se trata o no de un comportamiento reprochable por el derecho penal
Al respecto, el Artículo 11 del Código Penal señala que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley.” Dentro de la teoría del delito – que es aquella que se encarga de definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible- es común definir al delito como la conducta típica, antijurídica y culpable, y estos elementos del delito se encuentran en una relación lógica; así por ejemplo: El que mata a otro, está conducta corresponde al tipo legal del homicidio Artículo 106 del Código Penal, además el comportamiento es contrario al derecho, y finalmente es reprochable por la sociedad por tanto el sujeto que comete el ilícito es culpable, se cumplen así todos y cada uno de los elementos de ilícito penal.
Si el análisis que acabamos de desarrollar lo trasladamos a la conducta de la Maternidad Subrogada, nos encontramos, que en principio no vence el juicio de tipicidad, en otras palabras no existe un tipo penal que la describa, lo que en definitiva nos releva de realizar un examen sobre la antijuridicidad y culpabilidad, y concluimos que está conducta humana NO ES DELITO.
Veamos si se trata de un contrato, en el ejemplo del buscador más grande del Internet, hacemos el clik y declaramos nuestra aceptación, existiría por tanto un acuerdo de voluntades, si al mencionado acuerdo le añadimos además un contenido económico, que duda cabe, se trataría de un contrato, y dijo añadir contenido económico por que me queda claro que la maternidad subrogada puede tener origen en un comportamiento altruista y por tanto gratuito.
Sin embargo surge una nueva interrogante, ¿El contrato de maternidad subrogada produce efectos jurídicos?. Para contestarla, recordemos que el contrato como acto jurídico bilateral es un supuesto de hecho al cual la ley le atribuye efectos jurídicos, para algunos autores este tipo de contrato es nulo, es decir no produce efectos, en otras palabras nació muerto, pues afirman, que es contrario al orden público y a las buenas costumbres, en estricta aplicación de la denominada nulidad virtual o tácita contemplada en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, o llegan ala misma conclusión haciendo uso del artículo 6 de la norma citada, que a la letra dice: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.” (subrayado añadido) O finalmente citando a la Ley General de Salud, Artículo 7 que dice: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de producción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona…” (subrayado añadido),
Postura que por cierto no comparto, en tanto me pregunto, que sucede si al nacimiento del menor, la mujer que se comprometió a entregar al niño en efecto honra su palabra, el niño será inscrito como hijo de la pareja que contrato la maternidad subrogada, tendría por tanto identidad y surgirían para él derechos patrimoniales sin condición alguna, entonces no puede afirmarse que dicho contrato no produce efectos jurídicos.
Lo cierto es que dada las normas que acabamos de señalar este tipo de contratos no se encuentran permitidos en nuestra legislación; no obstante ello me pregunto, ¿que si la maternidad subrogada, en comunión con el artículo 6 del Código Civil tiene motivos humanitarios?, a ello podemos añadir que este tipo de contratos tiene sustento en el Derecho a la autodeterminación reproductiva, que significa el poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones, libertad que permite decidir sobre: a) el momento oportuno de reproducirse, b) la persona con quien procrear y reproducirse y, c) la forma o el método para lograrlo, (Exp. N° 7435-2006-PC/TC, caso la Píldora del día siguiente, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez), no se habría llevado a caso un acto jurídico, por cierto gratuito, el cual sería válido y completamente eficaz.
Empero, a todas aquellas objeciones de carácter ético o religioso que se desencadenarían contra la Maternidad Subrogada, algunos juristas podrían añadir, que al aceptar este tipo de pactos – tengan el carácter gratuito u oneroso – colocarían como objeto de la relación jurídica al concebido, y finalmente que quebrarían el principio denominado partus sequitur ventrum, el parto sigue al vientre, lo que en definitiva crearía incertidumbre sobre la filiación.
Como quiera, lo cierto es que está figura, si tiene relevancia jurídica y hay que regularla aún cuando sea para prohibirla, por tanto no comparo criterio con el maestro Castillo Freyre (ver Ni Urgente, Ni Necesario, Más Bien Defectuoso) quien manifiesta que la intención de modificar al Código Civil y regular la maternidad subrogada como conducta humana, es el resultado de una simple TENTACION ACADEMICA.
[1] Juez Titular de Paz Letrado.
Luis Manuel Castillo Luna [1]
CAPÍTULO II NATURALEZA JURÍDICA
Al navegar por el Internet – http://www.google.com/ – resulta muy común ver los siguientes avisos:
Buscamos vientre de alquiler. Busco madre de alquiler. Queremos alquilar vientre de persona seria, Se necesita una mujer para alquiler de vientre, etc.
Hacemos un pequeño clik y accedemos a la oferta, y dado nuestro derecho a autorregularnos (autonomía privada) podemos aceptarla o no; pero además es posible que en un futuro no muy lejano este tipo de avisos se publiquen en nuestros diarios junto a los avisos de venta y alquiler de bienes muebles e inmuebles, o de otros servicios, es más, quizás se publiquen en aquellos paneles ubicados en las esquinas de nuestras calles, confundidos entre los que ofertan trabajos de carpintería, gasfitería o en los que buscan una servidora de hogar; de modo que a mi juicio es necesario e imprescindible explicar cual es su Naturaleza Jurídica, y en segundo término determinar si es una conducta que resulte relevante para el derecho.
Comencemos por inquirir si se trata o no de un comportamiento reprochable por el derecho penal
Al respecto, el Artículo 11 del Código Penal señala que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley.” Dentro de la teoría del delito – que es aquella que se encarga de definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible- es común definir al delito como la conducta típica, antijurídica y culpable, y estos elementos del delito se encuentran en una relación lógica; así por ejemplo: El que mata a otro, está conducta corresponde al tipo legal del homicidio Artículo 106 del Código Penal, además el comportamiento es contrario al derecho, y finalmente es reprochable por la sociedad por tanto el sujeto que comete el ilícito es culpable, se cumplen así todos y cada uno de los elementos de ilícito penal.
Si el análisis que acabamos de desarrollar lo trasladamos a la conducta de la Maternidad Subrogada, nos encontramos, que en principio no vence el juicio de tipicidad, en otras palabras no existe un tipo penal que la describa, lo que en definitiva nos releva de realizar un examen sobre la antijuridicidad y culpabilidad, y concluimos que está conducta humana NO ES DELITO.
Veamos si se trata de un contrato, en el ejemplo del buscador más grande del Internet, hacemos el clik y declaramos nuestra aceptación, existiría por tanto un acuerdo de voluntades, si al mencionado acuerdo le añadimos además un contenido económico, que duda cabe, se trataría de un contrato, y dijo añadir contenido económico por que me queda claro que la maternidad subrogada puede tener origen en un comportamiento altruista y por tanto gratuito.
Sin embargo surge una nueva interrogante, ¿El contrato de maternidad subrogada produce efectos jurídicos?. Para contestarla, recordemos que el contrato como acto jurídico bilateral es un supuesto de hecho al cual la ley le atribuye efectos jurídicos, para algunos autores este tipo de contrato es nulo, es decir no produce efectos, en otras palabras nació muerto, pues afirman, que es contrario al orden público y a las buenas costumbres, en estricta aplicación de la denominada nulidad virtual o tácita contemplada en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, o llegan ala misma conclusión haciendo uso del artículo 6 de la norma citada, que a la letra dice: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.” (subrayado añadido) O finalmente citando a la Ley General de Salud, Artículo 7 que dice: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de producción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona…” (subrayado añadido),
Postura que por cierto no comparto, en tanto me pregunto, que sucede si al nacimiento del menor, la mujer que se comprometió a entregar al niño en efecto honra su palabra, el niño será inscrito como hijo de la pareja que contrato la maternidad subrogada, tendría por tanto identidad y surgirían para él derechos patrimoniales sin condición alguna, entonces no puede afirmarse que dicho contrato no produce efectos jurídicos.
Lo cierto es que dada las normas que acabamos de señalar este tipo de contratos no se encuentran permitidos en nuestra legislación; no obstante ello me pregunto, ¿que si la maternidad subrogada, en comunión con el artículo 6 del Código Civil tiene motivos humanitarios?, a ello podemos añadir que este tipo de contratos tiene sustento en el Derecho a la autodeterminación reproductiva, que significa el poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones, libertad que permite decidir sobre: a) el momento oportuno de reproducirse, b) la persona con quien procrear y reproducirse y, c) la forma o el método para lograrlo, (Exp. N° 7435-2006-PC/TC, caso la Píldora del día siguiente, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez), no se habría llevado a caso un acto jurídico, por cierto gratuito, el cual sería válido y completamente eficaz.
Empero, a todas aquellas objeciones de carácter ético o religioso que se desencadenarían contra la Maternidad Subrogada, algunos juristas podrían añadir, que al aceptar este tipo de pactos – tengan el carácter gratuito u oneroso – colocarían como objeto de la relación jurídica al concebido, y finalmente que quebrarían el principio denominado partus sequitur ventrum, el parto sigue al vientre, lo que en definitiva crearía incertidumbre sobre la filiación.
Como quiera, lo cierto es que está figura, si tiene relevancia jurídica y hay que regularla aún cuando sea para prohibirla, por tanto no comparo criterio con el maestro Castillo Freyre (ver Ni Urgente, Ni Necesario, Más Bien Defectuoso) quien manifiesta que la intención de modificar al Código Civil y regular la maternidad subrogada como conducta humana, es el resultado de una simple TENTACION ACADEMICA.
[1] Juez Titular de Paz Letrado.
Son muy respetables las diversas opiniones, es decir los que alientan las practicas de la maternidad subrogada, como las que rechazan a ultranza. Quisiera saber como se resolvería judicialmente si un matrimonio (los aportantes del embrión) y la madre gestante están de acuerdo en esta cuestión y quisieran judicializar este tema, perono por la adopcion, sino contar a los cuatro vientos la verdad de esta práctica?
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