CONFIRMATORIA JUDICIAL DE INCAUTACIÓN

Aníbal Abel Paredes Matheus (*)

Para iniciar el desarrollo del tema, corresponde precisar que la incautación es la privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal o también puede decirse que es la desposesión que realiza la autoridad competente de bienes y efectos por razones de interés público o de actuaciones ilícitas.

Con aquel preludio, debemos precisar que con el Código de Procedimientos Penales de 1940, la incautación como acto previo o contemporáneo a la formalización de la denuncia por el representante del Ministerio Público constituía sólo una pieza mas del atestado policial, cuyo mérito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos tales como al dictar el auto de apertura de instrucción y pronunciarse por la condición jurídica del imputado, al pronunciarse por la devolución o no del bien incautado, al dictar sentencia, entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la incautación, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez Penal. La casuística demuestra que los sujetos procesales de una controversia penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los alcances del acta de incautación con diferentes argumentos, mas que todo relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no pertenecía al sujeto activo del delito.

La novedad que nos trae el Código Procesal Penal del 2004 es que el representante del Ministerio Público está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de la incautación llevada adelante sin autorización del Operador Judicial en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su producción y así puede advertirse de la lectura del inc. 3° del artículo 203° y del inc. 2° del artículo 316°, disposiciones que inclusive usan la terminología “inmediatamente” para dar a entender que aquel requerimiento del representante del Ministerio Público se debe verificar en el acto o en el término de la distancia.

De la lectura del Código Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que determine cual es el espacio temporal del que podría hacer uso el Fiscal para requerir la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente y es por ello que el término inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello podía entenderse como tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas de su realización e inclusive los más osados manifestaban que aquel requerimiento podía realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del Ministerio Público lo permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautación cuando el requerimiento postulado por el representante del Ministerio Público era presentado después de varios días de practicado la diligencia misma de incautación. Posteriormente surgió prácticamente una postura uniforme en el sentido de que si bien el Código Procesal Penal no hace mención al espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial inmediatamente, ello podía interpretarse que la oportunidad de solicitar la confirmatoria era “…el mismo día o a mas tardar al día siguiente…” de verificada la medida que precisamente es el plazo que otorga el Código Adjetivo en el artículo 203.3° para que el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie al efecto y así también se dice en el art. 316.2° del Código Procesal Penal cuando refiere: “…Acto seguido, el Fiscal Provincial requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá en el plazo de dos días…”.

En síntesis, por interpretación sistemática de las normas del propio Código Procesal Penal del 2004 se concluyó que si el Juez de Investigación Preparatoria tiene dos días para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo debía concederse al Fiscal para que válidamente pueda postular el respectivo requerimiento, dejándose constancia que ese plazo se computa sólo por días hábiles y a partir del momento en que el representante del Ministerio Público conocía del verificativo de la incautación por la policía o por otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que si quedó zanjado fue el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria judicial de incautación dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se advertía en el debate, la consecuencia lógica era que no se confirme judicialmente la incautación, consiguientemente sus alcances no podían ser utilizados como acto de investigación por el titular de la acción penal pública. Finalmente en el Distrito Judicial del Cusco todo pedido de confirmatoria judicial de incautación postulado por el representante del Ministerio Público ha generado la realización de la respectiva audiencia.

Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Públicos, Procuradores Públicos, representantes del Ministerio Público y el Poder Judicial han venido operando en el Distrito Judicial del Cusco con relación al instituto de la confirmatoria judicial de incautación en el marco del nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, a la fecha ya está vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 05-2010 del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente publicación-, en virtud del cual los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y Transitoria han expedido doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautación que corresponde resaltar.

Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Código Procesal Penal del 2004 reconoce la existencia de dos formas de incautación:

a)Incautación Instrumental, como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y así está regulado en los artículos 218° al 223°. Recae sobre bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados

b)Incautación Cautelar, como medida de coerción y así está regulado en los artículos 316° al 320°. Tiene incidencia en los efectos de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por ley.

En cuanto a la incautación instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetración puede ser llevada adelante por la Policía. Del mismo modo puede tener como escenario la investigación preparatoria y con mayor incidencia durante las diligencias preliminares, supuesto en el cual la autoridad policial para proceder a la incautación requiere autorización del fiscal sobre la base del peligro por la demora; esto es, del riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautación previa orden judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no confluya una noción de suma urgencia en su verificativo, motivo por el cual el fiscal debe solicitar autorización judicial como requisito previo a su materialización. En los dos primeros casos mencionados (flagrancia y peligro en la demora), el representante del Ministerio Público está en la imperiosa obligación de solicitar la intervención judicial; esto es, a solicitar su confirmatoria la que constituye un requisito mas de la incautación como actividad compleja y se convierte en una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.

Tratándose de la incautación instrumental o de la incautación cautelar, el Código Procesal Penal en los artículos 203° y 254°, sobre la base de preceptos generales establece hasta tres mecanismos en virtud de los cuales, la intervención judicial puede ponerse de manifiesto; en efecto:

a)Por regla general la decisión judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es lo mismo sin trámite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su pronunciamiento el mismo día o a más tardar al día siguiente de presentado el respectivo requerimiento por el representante del Ministerio Público.

b)El Operador Judicial está facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento fiscal pueda correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al afectado, siempre que no exista riesgo fundado de pérdida de la finalidad de la medida y luego de aquel trámite resolver el pedido fiscal; y

c)El Juez de Investigación Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar adelante la respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna, la que debe llevarse adelante con los asistentes.

Del mismo modo el art. 144.2° del Código Procesal Penal al hablar de la caducidad de los plazos precisa: “…Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria…”. Por ello del Acuerdo Plenario materia de análisis se colige que si bien se dice que el Fiscal Provincial está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente; esto es, rápidamente y en el día; también lo es, que la morosidad del representante del Ministerio Público en presentar el pedido inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea confirmado por el Operador Judicial, sino que ello generará sólo responsabilidad administrativa en el Fiscal y el Operador Judicial deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto, mas no sobre la forma. En consecuencia, la confirmatoria judicial no viene a ser sino un requisito mas de la incautación como actividad compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de el. Si ello es así, el representante del Ministerio Público mientras no solicite la confirmatoria judicial de la incautación verificada, no podrá realizar ningún acto de investigación respecto al bien o evidencia incautada.

Del mismo modo en el Acuerdo Plenario analizado se trata del tema del Reexamen de la Incautación, precisando que ello puede ser solicitado por el investigado o un tercero ajeno al proceso, pero sobre la base de nuevos actos de investigación que lógicamente son posteriores a su realización y deja también expedida la vía de la apelación respecto del mandato judicial que la confirma, cuando carece desde un inicio de los presupuestos que la determinan.

Por lo expresado en líneas arriba, corresponde a los Operadores del Derecho y mas propiamente al Operador Judicial, con ocasión de los requerimientos de confirmatoria judicial de incautación postulado por la Fiscalía, aplicar al caso en particular los alcances del acuerdo analizado por tratarse de doctrina legal que contiene principios jurisprudenciales que deben ser invocados conforme al artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


(*) Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco.

ACUERDO PLENARIO N° 04: AUDIENCIA DE TUTELA.

Aníbal Abel Paredes Matheus(*)

Una de las mayores críticas que ha venido soportando el Poder Judicial en los últimos tiempos ha sido la diversidad de interpretaciones que han venido dando sus magistrados a una misma norma legal y para ello los más acérrimos críticos precisan que si se presenta una misma demanda en diferentes Juzgados, la respuesta de la justicia no siempre va a ser la misma. Así en algunos casos será admitida la demanda, en otros se optará por declararla inadmisible, haciéndose reparos formales y habrá también pronunciamientos sobre la improcedencia de la postulación de parte.

La Ley Orgánica del Poder Judicial data del año 1991, en cuyo artículo 116° al hacer referencia a los Plenos Jurisdiccionales textualmente dice: “…Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial…”. A la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se ha dado la atención del caso a la norma transcrita; sin embargo, en los últimos años la Corte Suprema ha entendido que su aplicación práctica incide directamente en la buena marcha de la administración de justicia y permite de esta manera la unificación de criterios de los Operadores Jurídicos de todas las instancias.

Con ese preludio debe precisarse que el año 2010 se llevó adelante el VI Pleno Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal comprendiendo tres fases: La primera relativa a la discusión y definición de la agenda a tratar; la segunda denominada participación ciudadana tendiente a promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país a través de las respectivas ponencias para la solución de cada uno de los problemas planteados y la tercera fase relativa a la discusión y formulación de los acuerdos plenarios, concluyendo con la deliberación y votación llevada adelante el 16 de Noviembre del 2010.

Uno de los temas tratados con ocasión del plenario fue la Audiencia de Tutela y al concluir las tres fases mencionadas se elaboró el Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116, cuyos alcances –contenidos en los fundamentos jurídicos 10° al 19°- han sido establecidos como doctrina legal y por contener principios jurisprudenciales se ha dispuesto que los jueces de todas las instancias judiciales invoquen sus alcances, sólo con la limitación de poder apartarse de aquellos invocando los fundamentos correspondientes al caso en particular, haciendo uso de lo previsto por el artículo 22° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si ello es así, mientras no se diga lo contrario por la máxima instancia del Poder Judicial, el contenido del Acuerdo Plenario Nro. 04-2010/CJ-116 debe cumplirse en toda su extensión por los operadores judiciales; motivo por el cual, luego de haber analizado su contenido me permito escribir estas líneas y ponerlo en conocimiento de la comunidad jurídica.

Así ya no queda duda que la Audiencia de Tutela no solamente constituye una innovación que nos trae el Código Procesal Penal del 2004, sino uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Del mismo modo los derechos protegidos a través de la Audiencia de Tutela son los que se encuentran taxativados en el artículo 71 del Código Procesal Penal. Si ello es así, sólo puede recurrir en vía de tutela el investigado, mas no así los demás sujetos procesales; consiguientemente a partir de la publicación del Acuerdo Plenario materia de análisis, el pedido de “tutela” postulado por el sujeto pasivo del delito o agraviado, el tercero civilmente responsable o actor civil o un tercero, debe ser rechazado liminarmente; esto es, no debe generar la realización de audiencia alguna.

La tutela de derechos postulada por el investigado únicamente puede tener como escenario la primera etapa del proceso; esto es, puede plantearse sólo cuando la investigación transita por las sub fases de diligencias preliminares o investigación preparatoria propiamente dicha; consiguientemente no puede plantearse en la etapa intermedia o en todo caso con motivo del juzgamiento, siendo el competente de su conocimiento el Juez de Investigación Preparatoria quien hace las veces de Juez de Garantías. Así las causales que pueden ser alegadas por el imputado vía tutela y deben generar la respectiva audiencia son: que en la primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió abstenerse de declarar o sólo hacerlo de manera voluntaria; no se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requirió. Cualquiera de aquellos supuestos que sean tratados con ocasión de la Audiencia de Tutela, de ser amparada, motivará que el Juez de Garantías ponga fin al agravio (tutela correctiva), que subsane la omisión (tutela reparadora) o proteja directamente al investigado (tutela protectora), todo en atención a que la Tutela de Derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y a su vez regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido.

En esa línea de pensamiento se dice que la Constitución Política del Estado en su artículo 139° reconoce un conjunto de derechos y principios del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos. La Constitución contiene un cúmulo de garantías tanto genéricas como específicas, siendo las primeras aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantías específicas y adquieren mayor valor cuando se amparan en ellas garantías concretas que específicamente no quedaron incluidas en el texto constitucional. En líneas generales puede precisarse que la Constitución reconoce en su artículo 139° las siguientes garantías genéricas: El debido proceso (inc. 3), el derecho a la tutela jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de defensa (inc. 14) y a todo ello debe agregarse también el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 2° inc. 24, parágrafo e).

Sin embargo de lo dicho, si bien el artículo 71° del Código Procesal Penal precisa que el imputado puede hacer valer por si mismo o a través de su abogado los derechos que la Constitución o las Leyes le conceden desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso; también lo es, que las puertas de la Audiencia de Tutela deberá abrirse sólo cuando al caso en particular haya concurrido cualquiera de las causales mencionadas en dos ítems anteriores (art. 71.2); esto es, cuando al imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió abstenerse de declarar o sólo hacerlo de manera voluntaria; no se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso; ha sido objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requirió. Por lo visto queda claro que se solicitará la intervención del Juez de Investigación Preparatoria vía tutela sólo cuando la causal haya quedado consumada; esto es, que no puede ser invocada en abstracto.

Ahora bien puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el representante del Ministerio Público en sus actuaciones, requerimientos o disposiciones vulnere otros derechos fundamentales distintos a los analizados pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo. En estos supuestos no podrá recurrirse a la Tutela de Derechos ya que esta institución tiene carácter residual y lo que corresponderá es poner de manifiesto el trámite particular reconocido en el Código Procesal Penal. Así por ejemplo si el imputado considera que el plazo de la investigación preparatoria ya ha vencido deberá solicitar al Juez de Investigación Preparatoria una Audiencia de Control de Plazo regulado por el art. 343.2° del Código Procesal Penal, mas no una Audiencia de Tutela; igualmente quien considera que han variado los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación o la persona que se considera propietario de buena fe de los bienes incautados y que no ha intervenido en el delito investigado, de ninguna manera pueden solicitar el verificativo de una Audiencia de Tutela, sino una de Variación o de Reexamen de la Incautación.

En el Acuerdo Plenario materia de análisis se faculta al Juez de Investigación Preparatoria a calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas, puede disponer llevar adelante la audiencia y luego de escuchar a los sujetos procesales resolver inmediatamente; igualmente puede rechazar liminarmente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del Fiscal e inclusive cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente atención y convocar a audiencia importa retrazo, puede acceder a lo solicitado sin convocar a la respectiva audiencia. Sobre el particular debe mencionarse que si bien la intención que persigue el Acuerdo analizado es la primacía de los derechos fundamentales del imputado, no debe perderse de vista que la investigación se lleva adelante en despacho fiscal y es ahí donde se produce el disloque, de tal suerte que al postularse la Tutela de Derechos por el imputado, el Juez de Investigación Preparatoria carece de los “antecedentes necesarios” que le permita resolver de plano, por lo que considero en este caso se debe preferir convocar en el día a la respectiva audiencia ya que quien alega el disloque conoce plenamente de los fundamentos en que lo sustenta y el fiscal sabe perfectamente de su proceder en el marco de la investigación, de tal suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre al efecto a la notificación por teléfono o correo electrónico la audiencia se llevará adelante inmediatamente y ello permite que los principios de oralidad, publicidad y contradictoriedad regulados en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal se ponga de manifiesto.

En el acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a través de la Audiencia de Tutela se puede excluir el material probatorio obtenido ilícitamente. Sobre el particular debo precisar que usar el término “material probatorio” resulta siendo inapropiado en atención a que las únicas pruebas en un proceso penal son las del juicio y aún nos encontramos transitando por la primera etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigación preparatoria propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar “acto investigatorio” obtenido ilícitamente. Si es loable que los Jueces Penales Supremos en la pieza jurídica analizada hayan dejado sentada la posición de que haciendo uso de la Audiencia de Tutela se puede lograr que el Juez de Investigación Preparatoria cuando se cuestionen actos de investigación obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos, comprobada su ilicitud en audiencia determine su exclusión como medida correctiva o de protección. Así por ejemplo si al investigado no sólo se le ha obligado a declarar, por no habérsele puesto en conocimiento que es su derecho el guardar silencio y no sólo ello, sino que también se le ha recibido aquella declaración sin la presencia de abogado, plateada la tutela, el Operador Judicial no tendrá otra alternativa que excluir aquella declaración como parte de la investigación fiscal.

En la praxis se venía advirtiendo que la defensa del investigado vía Tutela de Derechos cuestionaba la disposición de formalización de investigación preparatoria del Fiscal. El Acuerdo Plenario analizado, a tono con la diferenciación de roles que pregona el principio acusatorio ha reconocido que la Tutela de Derechos no es la vía expedida del imputado para cuestionar la disposición de formalización y lo que corresponde es que el sujeto activo del delito se haga uso de los obstáculos procesales (cuestiones previas, pre judiciales y excepciones) reconocidos en el Código Adjetivo.

Estando a lo expresado en líneas anteriores, a partir de la publicación del Acuerdo Plenario Nro. 04, contamos con una herramienta mas que nos permite uniformizar criterios respecto a la aplicación práctica de la Audiencia de Tutela, por lo que el conocimiento de sus alcances por todos los Operadores del Derecho es mas que trascendente.

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria -Cusco.

Justicia Juvenil Restaurativa

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