domingo, 29 de marzo de 2015

PROCESOS CONSTITUCIONALES II (2015)

Carpe Diem

Con mis alumnos del Curso de "Procesos Constitucionales II", de la Maestría en Derecho Constitucional, de la EPG de la Universidad Andina del Cusco.





Gracias por compartir el camino del estudio.

Cuzco, 13, 14, 15, 27, 28 y 29 de marzo de 2015. 

domingo, 22 de marzo de 2015

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO CIVIL

Carpe Diem

Con los alumnos del curso "Teoría General del Derecho Civil" de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la EPG de la Universidad Andina del Cusco.


Sigan adelante...

Cuzco, 6, 7, 8, 20, 21 y 22 de marzo de 2015.

martes, 17 de marzo de 2015

La rebelión de los piratas


Javier André Murillo Chávez*

Domingo 15 de febrero de 2015, me acerco al final del pasillo 18 del centro comercial Polvos Azules donde se pueden encontrar puestos que venden copias de películas clásicas e independientes, imposibles de conseguir en una tienda de algún Real Plaza, Jockey Plaza, Larcomar o La Rambla; y curiosamente veo tres películas que llaman mi atención: “El Mudo”, “Lima Bruja” y “Viejos Amigos”. Esto fue raro porque nunca se veían películas peruanas en sus mostradores. Pregunto por ellas y me señalan que son películas originales que cuestan más que el clásico tres por diez soles de las extranjeras. ¿Los vendedores de discos piratas están vendiendo originales? ¿Qué paso? ¿De qué me perdí?

Días después, los diarios capitalinos anuncian que los comerciantes de los focos de venta de reproducción de discos ilegales iniciaron la campaña “Sé legal con el cine peruano” por la cual venden películas peruanas originales y de ninguna manera copias de las mismas; resulta que los productores y/o parte del equipo (director/a, guionista, editores y hasta actores/actrices) de las películas peruanas han suscrito acuerdos de venta directamente con los vendedores de discos piratas de la capital.

La normativa en Derechos de Autor sobre el tema de las infracciones comúnmente denominadas piratería no es del todo deficiente, pero sí muy inflexible; desde mi punto de vista esta norma no toma en cuenta todo lo que pasa en la realidad en el mercado. Con esto no quiero decir que la piratería sea buena, sino que finalmente es una situación ilegal que debería combatirse siempre y en todos los casos, pero las normas deberían flexibilizarse en ciertos puntos ya que es una norma, en términos de Bobbio, válida pero ineficaz.

El problema del consumo legal de películas originales tiene su fuente en diversos puntos económicos y fenomenológicos: (i) no existe una cultura de consumo de obras originales, la gente no valora todo lo que existe detrás de un disco original porque no se sabe de ello; (ii) no existe oferta variada de productos originales, sólo podemos encontrar algunas obras no tan recientes y otras muy antiguas; (iii) el costo de mercado de una obra original es muy alto para el consumidor promedio y la existencia de una oferta a costo predatorio hace que el ofrecimiento de originales prácticamente se quede sin demanda; entre otras.

Ante esta circunstancia, los propios realizadores de películas peruanas han optado por tomar la dirección de su producto y han logrado concordar voluntades con quien en casi todo momento fue su “enemigo”: los comerciantes de Polvos Azules, El Hueco, Mesa Redonda y/o Polvos Rosados. Creemos que esto se debe a que exista cierta solidaridad patriótica entre empresarios peruanos, y a que incluso los comerciantes de estos centros de venta perciben que vender un disco original es una conducta legal, que los aleja de infracciones, y que además tiene un valor añadido pues ahora cuando te aproximas a pedir estas películas peruanas te señalan rápidamente que se trata de un disco original y tiene un precio más alto al resto por esta calidad.

Las políticas respecto a la Propiedad Intelectual son muy delicadas porque tratan de dos intereses contrapuestos: el de la Sociedad por tener acceso a la cultura y las obras, y el de los creadores y titulares de Derechos de Autor por obtener retribución por su trabajo. En este caso, la campaña “Sé legal con el cine peruano” está siendo realizada conforme a las normas porque los realizadores pueden cerrar acuerdos con terceros para poner a disposición de terceros sus obras libremente; es un hito bastante importante porque se alza como un fresco ejemplo que demuestra que no todas las respuestas las encontramos en el Estado. Los diarios han señalado que se ha agotado un stock de veinte mil copias; ha sido un éxito, tanto así que se vienen nuevos títulos en venta con esta modalidad: “El evangelio de la carne”, “El elefante desaparecido” y “La amante del libertador”; sin contar que “Perro Guardián” ya está a la venta.

Sin embargo, no todo es perfecto, debemos señalar que esta sigue siendo una micro-medida pues los Derechos de Autor son un tema de trascendencia nacional e internacional. La medida ha buscado cerrar acuerdos en la capital, pero el consumidor peruano de cine aún no ve satisfecho su acceso a la cultura pues esta medida no llega aún a provincias; esperemos que pronto podamos ver estas películas originales ofrecidas también en El Molino en Cusco, en El Tupac en Puno o en Siglo XXI en Arequipa. De igual manera, no todas las películas peruanas de cartelera están disponibles; sin embargo, vemos con esperanza que se vienen sumando más a esta importante solución.

Como hemos visto, en efecto, es una demostración interesante de las soluciones basadas en la autonomía privada de las cuales nos hablan los maestros del Análisis Económico del Derecho como Guido Calabresi y Ronald Coase. Cuando el Estado falla a través de sus instituciones y sus normas, los propios individuos buscan soluciones alternas legales como la que comentamos. En el Perú, todavía tenemos el gran error de creer que el inkarri salvador es el Congreso y que sus acciones salvadoras son potenciales leyes que repriman más los delitos, que sancionen en papel más a las empresas y que nos brinden mayores “derechos” con nombres raros. Esto no es verdad, debemos pensar que quizás la respuesta en ciertos casos no está en el papel del Diario Oficial El Peruano, sino que quizás está en nuestras propias manos.






* Abogado por la Pontificia Universidad Católica en el Perú (PUCP), especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Profesor Adjunto de los cursos Derechos de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad de Derecho  PUCP. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

El Asesino del Arte


Javier André Murillo Chávez*

Los romanos, quienes forjaron los cimientos históricos del Derecho occidental, desarrollaron y recopilaron reglas muy avanzadas para su tiempo; entre estas, tenemos una en el Título I del Libro I de las Institutas de Justiniano que dice: Si quis in aliena tabula pinxerit, tabulam picturae cedere (Si alguno ha pintado en tabla de otro, la tabla cede a la pintura). Claramente, para esta gran civilización una obra de arte era mucho más importante que una ridícula tabla cualquiera y el artista se hacía del sustrato material al pagar el precio de esta tabla a su propietario a modo de resarcimiento por usar material ajeno.

Nuestra Ley de Derecho de Autor prescribe que los derechos de autor son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra; esta prescripción legal es algo que le cuesta mucho entender a la Sociedad y, al parecer, a alguna de nuestras autoridades. Cada pared pintada deja de ser una ridícula pared y se convierte en un mural; un mural contiene una obra artística urbana que esta tutelada por las normas jurídicas. El Arte es lo más importante, sea el que sea el objeto en el que está plasmada. Es la obra artística –que puede estar plasmada en diversos formatos: un lienzo, una tabla, una pared, una servilleta u otro– lo que es valorado por las personas y lo que será recordado, al fin y al cabo, a lo largo de la historia.

La campaña de la Municipalidad Metropolitana de Lima en contra de los murales del centro histórico de la ciudad es una muestra de la intolerancia y el abuso del poder sin límite; además de ser un atropello intenso a los derechos de los diversos artistas gráficos urbanos por parte de la despreciable persona que está a cargo de esta comuna. Poco a poco han comenzado a pintar los diversos murales que alegran con sus colores las frías paredes del Centro; esto se ha hecho sin solicitar autorización ni guardar registro de las obras que representan a los artistas que las han creado.

Los murales registrados en las paredes exteriores de algunos inmuebles de nuestra Lima “la gris” son, por ahora, Arte contemporáneo, que quizás muchos no valoren. Sin embargo, de aquí unos años serán apreciadas así como nosotros valoramos en nuestros tiempos la Catedral de Lima o el Qoricancha cuzqueño; no debemos perder de vista que el tiempo es en parte aquello que define lo que pasa a ser la historia de un pueblo y su cultura. Se imagina querido lector que hubiese pasado si el Virrey siguiente al que gobernó Lima en la construcción del propio Centro hubiera mandado derrumbar todo porque le parecía “fuera de contexto” (¿?); me parece que la UNESCO, si esta hubiese sido la realidad, habría tenido que declarar Patrimonio Cultural de la Humanidad únicamente a unas ruinas desechas en el Centro.

Una ciudad es vida cotidiana, es arte urbano, es gente en las calles, es el día a día de los ciudadanos que la habitan; el crecimiento e historia de ese espacio se hace a cada día que pasa y es algo que un Alcalde no puede, ni podrá, detener. Se ha señalado que el Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima (Ordenanza N° 062-1994-MML) y la declaración de la UNESCO del centro de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad son el motivo de esta altanera decisión; sin embargo, queda demostrado que es una cuestión de política caprichosa con mala argumentación legal que termina cayendo fácilmente porque tanto Quito, Valparaíso y Cartagena de Indias tienen la misma condición legal y promueven y preservan las obras urbanas de sus calles. Igualmente, Sao Paulo y La Paz cuentan con murales que alegran las calles donde viven nuestros hermanos sudamericanos sin problema alguno.

Las paredes de inmuebles son objetos materiales, muchas de ellas en claro deterioro, donde se han plasmado las creaciones artísticas de muchos artistas como Elliot Túpac, el Decertor, el Guache, JADE, entre otros; sin sus obras, estas paredes no valen más que lo que cuesta el concreto, ladrillo o adobe del que están hechas. Hay más de veinte murales que están siendo y serán pintados, si se sigue con esta absurda medida, con el color amarillo del partido político del asesino del arte en una empecinada tarea por aplicar su dictatorial capricho. Como leí en medio de esta coyuntura, la cultura está de luto en Lima, en la capital del Perú.

Es inconcebible que no se entienda que un mural pintado en las paredes de una capital sudamericana es una muestra del arte local que brinda valor agregado turístico a la misma; las pinturas –como obras protegidas– dan muestra de esta función y utilidad de la Propiedad Intelectual: dación de un valor agregado adicional a una ciudad histórica como lo es la Lima fundada por Pizarro, introduciendo trazos armónicos de modernidad del Siglo XXI. Es indignante esta campaña, siendo sólo equiparable a la quema de libros del III Reich en Alemania o el veto de libros por la Santa Inquisición. Como ha señalado Marco Sifuentes, el Alcalde Castañeda con estos actos “nos está robando algo que nadie antes nos había robado: el color. Bienvenidos a la Lima del siglo XXI: histérica, amarilla, gris”.



* Abogado por la Pontificia Universidad Católica en el Perú (PUCP), especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Profesor Adjunto de los cursos Derechos de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad de Derecho  PUCP. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

sábado, 14 de febrero de 2015

LA TORRE DE BABEL (2)


Fernando Murillo Flores[1]

Con la desaparición de la Sala Constitucional y Social, así como del Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Cusco, los procesos contenciosos administrativos (generales) serán de competencia de los cinco juzgados civiles del cercado del Cusco; como lo explicamos en la primera parte de este artículo, igual suerte correrán los procesos constitucionales de tutela de derechos.

Esta decisión de suprimir la especialidad contenciosa administrativa, infringe lo establecido en el D.S. N° 013-2008-JUS., cuando en su artículo 10 establece que son competentes para conocer esos procesos, los juzgados especializados en lo contencioso administrativo, sin dejar de mencionar que al establecerse el derecho, a todo ciudadano, de parte de la Constitución (Cf. Artículo 148), de ejercer la acción contencioso administrativa para el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, el mandato constitucional de contar con un cuerpo jurisdiccional especializado, también se ha vaciado.

Existe cierta similitud en la finalidad de un proceso de amparo y un proceso contencioso administrativo, en ambos casos se controlan jurisdiccionalmente las actuaciones de la administración, frente a lo que podrían ser vulneraciones de derechos constitucionales y legales respectivamente, cuando no es menos cierto que un proceso contencioso administrativo también puede ser empleado frente a la vulneración de derechos constitucionales al ser un proceso, respecto del amparo, igualmente satisfactorio.

Es oportuno mencionar que la jurisdicción debiera tener jueces competentes y especializados en materia contenciosa administrativa, tal como debieran existir jueces competentes en materia constitucional, con la finalidad de forjar una especialidad en dichas materias, pero parece que esa será una utopía, al menos en la Corte Superior de Justicia.

Quienes deseen hacer arqueología judicial en la Corte Superior de Justicia del Cusco, podrán verificar que cuando los procesos contenciosos administrativos (generales y laborales: públicos y privados) eran de conocimiento de los cuatro juzgados civiles del cercado del Cusco, así como en sede de apelación por dos salas civiles, eran tramitados en forma diferente por cada uno de los juzgados y salas, empleando un lenguaje diferente y dando respuestas disímiles en casos similares.

Una de las pretensiones más   absurdas de esos tiempos era la declaración de nulidad del acto administrativo denegatorio ficto, es decir, la declaración de nulidad del silencio administrativo negativo, cuando lo que cabe – ante dicho silencio – es pretender que la administración cumpla con otorgar una respuesta al administrado, por vulneración del derecho constitucional de petición en su componente al derecho a obtener una respuesta de la administración, por escrito, motivada y dentro del plazo legal correspondiente.

Lo dicho era, y en muchos casos aún lo es, una ausencia de comprensión del cambio de modelo en el marco del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, de la mera nulidad al de la plena jurisdicción que es el que nos gobierna hoy en día, al menos en el plano de la norma que regula el proceso contencioso administrativo (D.S. N° 013-2008-JUS o LPCA), es decir, dejar de lado la idea que la administración sólo se expresa mediante actos administrativos contenidos en resoluciones administrativas, sino que ella puede desplegar un universo de actuaciones dentro de las que está, sin duda, una resolución administrativa que contiene un acto administrativo, como es el caso de las actuaciones materiales, por ejemplo.
La LPCA tiene una columna vertebral que debe ser detenidamente estudiada, ella está integrada por el universo de actuaciones impugnables (artículo 4), las pretensiones posibles ante tales actuaciones (artículo 5) y las posibilidades que la misma norma brinda al Juez para dictar sentencia (artículo 41) para lograr un auténtico control jurisdiccional de las actuaciones de la administración.

Pero el tema en sí parte por analizar a fondo la actuación de la administración, empezando por identificar adecuadamente el órgano de la administración que la desarrolla, así como el derecho constitucional o legal vulnerado con la actuación. Solo desde ese análisis profundo podrá aplicarse la solución procesal y de fondo correspondiente a la afectación del derecho vulnerado sea este legal o constitucional.

Desarrollar una solución a un caso concreto de control jurisdiccional de la administración pública implica conocer profundamente el derecho administrativo para así analizar la forma de cómo se produjo la actuación de la administración, este conocimiento debe estar acompañado de uno no menos importante, el del procedimiento administrativo para así analizar la forma de cómo fue atendido el pedido o recursos administrativos. Ahora esta especialidad que estaba siendo lograda por un Juzgado y una Sala especializados está confiada a Jueces Civiles que tendrán con lidiar con el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, frente a los derechos de un particular o administrado, en un mar de procesos que responden a la lógica del litigio de intereses privados.

Esperemos que dichos procesos, que a decir verdad se vienen incrementando, sean dirigidos judicialmente de manera uniforme y no contradictoria por los cinco juzgados civiles que ahora se encargaran de su trámite, sólo así evitaremos que la torre de Babel se reencarne y hablemos de juzgado a juzgado, de caso en caso, y de proceso a proceso, en idiomas diferentes, dando respuestas igualmente diferentes tanto de fondo como cautelares.

Si se cae en ello, entonces, la Corte Superior de Justicia del Cusco sufrirá varios golpes ante la comunidad usuaria de sus servicios, sin dejar de mencionar las contradicciones entre respuestas jurisdiccionales diferentes, sobre casos exactamente similares o iguales.

La tarea es puntual, debe crearse una especialidad contenciosos administrativa (derecho público) al interior de cinco juzgados civiles en el cercado del Cusco, identificar fielmente la actuación impugnable, comprender cabalmente la pretensión correspondiente y decidir – en la sentencia – aquello que mejor reconozca, declare o restituya el derecho del administrado, ejerciendo una óptima dirección del proceso y empleando el lenguaje apropiado de la especialidad, sin generar falsas expectativas en el demandante y respetando las competencias de las entidades demandadas. Espero que esta tarea se logre.






[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.

viernes, 13 de febrero de 2015

Agradecimiento


Dra. Ledesma:

Para quienes la conocemos y fuimos sus alumnos, nos alegró su designación como Magistrada Constitucional del Tribunal Constitucional de la República del Perú.



Javier y yo le agradecemos habernos recibido un momento, haciendo un alto en sus actividades laborales, y le deseamos lo mejor al frente de la delicada misión que el Constituyente le encargó al Tribunal Constitucional: el control del ejercicio del poder.

Lima, 13 de febrero de 2015.

domingo, 1 de febrero de 2015

SISTEMA CONTRACTUAL DEL DERECHO PRIVADO Y RESPONSABILIDAD CIVIL

Carpe Diem

Con los alumnos de la Maestría en Derecho Civil y Comercial, en el curso: "Sistema Constractual del Derecho Privado y Responsabilidad Civil."


Éxitos...

Cuzco, 23, 24, 25, 30 y 31 de enero y 1 de febrero de 2015.