viernes, 12 de febrero de 2016

“CENSURA PREVIA”


Fernando Murillo Flores

Voltaire dijo: “No comparto tu opinión, pero daría mi vida por defender tu derecho a expresarla”, Voltaire que era un auténtico liberal, influyó en el pensamiento de la ilustración, sin duda, él estuvo consciente que la expresión de ideas, la expresión de opinión y el intercambio de ellas eran derechos fundamentales de un ciudadano, como garantía del desarrollo de una sociedad libre.

Viendo la historia, encontramos que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) estableció en su artículo 11, lo siguiente “La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley.”. En esa retrospectiva histórica, la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (1791) estableció: “El Congreso no podrá hacer ninguna ley (…) limitando la libertad de expresión, ni de prensa; (…)”

La evolución de los derechos humanos y la progresión en el establecimiento de las normas que los reconozcan y protejan, hizo que desde esos años, a la fecha, existan modernos instrumentos nacionales y supranacionales que consagren – como un derecho humano – la libertad de expresión y de opinión. De la libertad de expresión Marciani Burgos dice: “(…) en sentido estricto – a diferencia de la libertad de información – está referida a la expresión de opiniones e ideas en todas sus dimensiones; esto es, como manifestaciones de respaldo, adhesión, crítica o rechazo. Pero, además, la libertad de expresión también comprende – a  nuestro juicio, así debería ser – otro tipo de expresiones que podemos calificar como de tipo no cognitivo, tal es el caso de las expresiones artísticas de naturaleza no representacional en las que existe una exteriorización de sensaciones y sentimientos del autor” (Marciani Burgos. Betzabé. El Derecho a la Libertad de Expresión y la Tesis de los Derechos Preferentes. Palestra. Lima 2004. P. 123)

 En ese sentido, nuestra Constitución, establece: “Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (…) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrollando la dimensión individual de este derecho, expresa: “65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

Y, puntualiza, con relación a su dimensión social: “66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.” (Cf. Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile). CIDH: Sentencia de 5 de febrero de 2001)

Las normas trascritas, así como reconocen y establecen el derecho de expresión y opinión, también se ocupan de una de las patologías que más los afectan: la censura previa. Según la Real Academia de la Lengua Española, esta es “El examen y aprobación que de ciertas obras hace un censor autorizado antes de hacerse públicas”. Esta acción propia de mentalidades autoritarias y totalitarias, no es sino la acción de calificar previamente el contenido de un artículo de opinión, expresión o información, permitiendo su publicación sólo si le es de agrado a quien la establece, o porque considera que sus intereses y/o imagen no son puestas en cuestión, todo ello como requisito para su difusión, controlando aquellos medios en los que se ejercen tales derechos, mediante presiones políticas o económicas, todo ello con la intención de limitar un derecho fundamental.

Sin duda alguna la censura previa es un proceder primitivo, autoritario y dictatorial, inamisible en una sociedad moderna y plural, que para ser tal requiere ideas, opiniones, planteamientos, expresiones artísticas etc., que deben ser respetadas, analizadas, criticadas pero nunca limitadas al extremo de no permitir que no se den o sometiéndolas a una previa aprobación de contenidos.

La civilización, que para Mario Vargas Llosa es “(…) un sistema de ideas que con el correr del tiempo crearía al individuo soberano e impondría los derechos humanos, la coexistencia en la diversidad, la libertad de expresión y de crítica, y una concepción de la belleza artística (…)” (http://elpais.com/elpais/2016/02/05/opinion/1454672881_887015.html), no podrá ser tal con acciones contra ella, como es la censura previa típica de tiempos de barbarie que muchos gustan de recrear generando sólo lugares de una mediocridad inmensa y descomunal.

De vacaciones leo a Savater y él me cuenta: “Ya el viejo Montesquieu advirtió que si acercamos el oído a un país y no se percibe ni el vuelo de una mosca seguro que se trata de una tiranía, mientras que si se escuchan gritos indignados, polémicas y voces escandalizadas de descontento seguramente estamos ante una nación libre.” (Savater. Fernando. Política de Urgencia. Ariel. 2014. P. 43)

domingo, 7 de febrero de 2016

¿Se suspende el plazo para la presentación de una demanda contencioso administrativa, durante el período de las vacaciones judiciales?


Begonia del Rocío Velásquez Cuentas[1]

Sumario: I. Introducción.  II. Los plazos en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Caducidad. III. El problema: ¿qué dispone la resolución administrativa de vacaciones?  IV. Conclusiones.

I.                   Introducción.

Al finalizar el período vacacional de cada año judicial, el público usuario del servicio de justicia presenta demandas, apelaciones, nulidades y otros pedidos sujetos a un plazo procesal que si bien, en estricto, habría vencido durante el mes de vacaciones, lo hacen bajo el argumento que el plazo estaba suspendido.

La respuesta judicial no fue uniforme, en unos casos se consideró válido ese argumento y, en otros, no, siendo rechazados de plano por razón de extemporaneidad. Estas respuestas disímiles generan, no sólo incertidumbre, sino ausencia de seguridad jurídica, ante la falta de predictibilidad judicial.

En este artículo centraremos nuestro análisis, únicamente en la interposición de las demandas contencioso administrativas en materia laboral y el cómputo del plazo para su presentación durante el período vacacional.

II.                Los plazos en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Caducidad.

El artículo 19.1 del D.S. N° 013-2008-JUS TUO de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante LPCA),  determina el término inicial del plazo de tres meses para la interposición de una demanda contencioso administrativa que contiene una pretensión que contiene una actuación impugnable previstas en el artículo 4 de la LPCA[2], dicho término es “desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que ocurra primero” [3].

Considerando que los plazos establecidos en el artículo 19 de la LPCA son de caducidad, no admiten interrupción ni suspensión y puede ser declarada de oficio o a petición de parte, conforme disponen los artículos 2005 y 2006 del Código Civil, respectivamente.

Si entendemos por caducidad, “la extinción del derecho debido al objetivo transcurso del tiempo fijado perentoriamente por la ley”[4],  y que ésta se caracteriza por la perentoriedad de su plazo y su fatalidad, Vidal Ramírez señala: “El plazo de caducidad se caracteriza por su perentoriedad y su fatalidad, pues es único y concluyente y es inevitable e improrrogable. Comienza su decurso desde que existe el derecho, esto es, desde que nace con la relación jurídica o desde que emerge de ella o a partir del hecho que lo origina. Se trata, obviamente, de derechos con plazo prefijado por la ley para su ejercicio”[5].

Este razonamiento queda corroborado con lo dispuesto por el artículo 2007 del Código Civil, que establece: “La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil”; norma ésta que contiene a su vez una excepción a la regla general prevista en el artículo 183 inciso 5 del Código Civil[6]. No está demás señalar que los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario (Artículo 2004 del Código Civil); norma que por su naturaleza es de orden público, consecuentemente, de obligatorio cumplimiento.

Quiere decir, que si quien se considera afectado con una actuación impugnable pretende cuestionarla judicialmente a través de un proceso contencioso administrativo, tendrá indefectiblemente un plazo de tres meses computado a partir del conocimiento o de la notificación de la actuación impugnable, lo que ocurra primero; caso contrario, tanto su derecho como la acción correspondiente se habrán extinguido (Artículo 2003 del Código Civil), aunque el último día del plazo sea inhábil.

Como se aprecia, la caducidad opera de pleno derecho, por tanto, si acaso no fue solicitada su aplicación en la demanda o no fue objeto de una excepción, el Juez está en la obligación de examinar si el derecho del demandante caducó o no y, de ser así, es decir, cuando el plazo ha transcurrido y se encuentra manifiestamente vencido[7], debe declararlo en ese sentido, declarando improcedente la demanda, de acuerdo a lo establecido por el artículo 427 inciso 3 del Código Procesal Civil[8].

III.             El problema: ¿qué dispone la resolución administrativa de vacaciones?

El problema surge a partir de la interpretación que se da a las disposiciones contenidas en las sucesivas resoluciones administrativas emitidas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en las que se establece el periodo vacacional correspondiente a cada Año Judicial para jueces y personal auxiliar; una lectura de estas resoluciones nos permite concluir que a más de delimitar el período vacacional, cada año se dictan medidas complementarias similares para su cumplimiento. En ese contexto, hay dos criterios de interpretación. Veamos:

La primera, que es aquella en la que se postula que los plazos se suspenden, se señala:

“(…) es criterio que durante el período de vacaciones judiciales, los términos establecidos en cada vía procesal se suspenden respecto al los procesos no comprendidos en la resolución administrativa antes citada, lo que implica que una vez reanudada las labores de los trabajadores judiciales, la suspensión se levanta y se vuelven a computar los plazos establecidos en la norma adjetiva laboral. Y ello es debido a que las mesas de partes de los diferentes órganos jurisdiccionales solo tramitan las materias señaladas expresamente en la resolución administrativa antes mencionada (…)”[9]

Considera esta posición que al haberse establecido en las sucesivas resoluciones administrativas en las que se determina el período vacacional, que en materia laboral únicamente se atenderán las consignaciones laborales, el cómputo de los plazos para la interposición de la demanda se suspenden durante el mes de vacaciones.

La otra  posición – a la que nos adscribimos – es  la que considera que durante el mes de vacaciones no se suspenden los plazos; es decir que durante este período vacacional el decurso del plazo para la interposición de demandas, y de cualquier otra petición, no se suspende, pues lo único que se suspende es el despacho judicial.

Cosa distinta es que por efecto de las vacaciones, las providencias solicitadas no serán atendidas de manera inmediata al no haber despacho judicial, sino a la conclusión de dicho período, a excepción de los actos procesales expresamente consignados en la resolución que autoriza las vacaciones; por ejemplo, teniendo en cuenta que las vacaciones son programadas durante todo el mes de febrero, si se interpone la demanda antes de que opere la caducidad en la primera semana de febrero, su calificación y consiguiente admisión a trámite ocurrirá en el mes de marzo, a la conclusión de este período de descanso judicial; lo que no ocurrirá si es que la petición es una consignación laboral, caso en el que el trámite si será inmediato y estará a cargo del órgano jurisdiccional de vacaciones designado como órgano de emergencia.

¿Cómo arribamos a esta conclusión? La respuesta la encontramos en las resoluciones administrativas emitidas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a las que hacemos referencia; así, la R.A. Nº 356-2015-CE-PJ del 16 de diciembre de 2015, establece como dispositivo general lo siguiente: “Artículo Primero.- Disponer que las vacaciones en el Año Judicial 2016, para jueces y personal auxiliar, se harán efectivas del 1 de febrero al 1 de marzo de 2016; dictándose las medidas complementarias para el adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales a nivel nacional[10].

A continuación establece: “Artículo Décimo.- A partir de la vigencia de la presente resolución, los órganos jurisdiccionales adoptarán las medidas necesarias para evitar perjuicios procesales y materiales a las partes como consecuencia del periodo vacacional, bajo responsabilidad funcional. Motivo por el cual, las audiencias, informes orales y otras actuaciones judiciales fijadas para el mes de vacaciones se reprogramarán de oficio, preferentemente, para el mes de marzo del próximo año”.[11]

Nótese que la resolución, si bien dispuso que las vacaciones en el Año Judicial 2016 para magistrados y personal auxiliar se harían efectivas del 1 de febrero al 1 de marzo del 2016, en el que no hay despacho judicial, no suspende plazos, por el contrario, en el artículo décimo al señalar que los órganos jurisdiccionales deben adoptar las medidas necesarias para evitar perjuicios procesales y materiales a las partes como consecuencia del período vacacional, bajo responsabilidad funcional, quiere decir, que no existe impedimento alguno para que los justiciables puedan presentar sin ningún contratiempo las demandas y otros pedidos dentro de los plazos previstos por ley, pues, esta medida implica entre otras, que todo documento debe ser recibido por mesa de partes en los plazos previstos para cada caso.

Esta interpretación no es aislada, y tiene respaldo en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la que se ha establecido: “7.  Que sobre los mismos lineamientos cabe señalar que si bien es cierto la Resolución Administrativa Nº 259-2005-CE-PJ dispuso que las vacaciones en el Año Judicial 2006 para magistrados y personal auxiliar se harían efectivas del 1 de febrero al 2 de marzo del 2006, también estableció que “(…) los órganos jurisdiccionales adoptarán las medidas necesarias para evitar perjuicios procesales y materiales para las partes como consecuencia del período vacacional, bajo responsabilidad funcional (…)”. (subrayado agregado). 8. Que por ende, si bien durante el mes de febrero y los dos primeros días del mes de marzo del 2006 no hubo despacho judicial, ello no resultaba impedimento para que el recurrente acudiese a la Corte Superior de Justicia de Arequipa a presentar su recurso de apelación dentro del plazo permitido.”[12]

Lo anterior nos permite confirmar que los argumentos en los que se sustenta el primer criterio han sido totalmente desvirtuados; es decir, no existe argumento válido con el que se pueda sostener que, durante el período de vacaciones, se suspenden los plazos; lo que a su vez demuestra que no existe imposibilidad alguna de recurrir ante los órganos jurisdiccionales para la presentación de las demandas contencioso administrativas. Esta conclusión, a su vez, suprime cualquier posibilidad de encontrarnos en el supuesto de excepción que reconoce el artículo 2005 del Código Civil  para la interrupción o suspensión de la caducidad, prevista por el artículo 1994 inciso 8 del Código Civil, que establece:

“Artículo 1994.- Se suspende la prescripción:
(…)
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano”.

Si esto es así, no queda sino efectuar el cómputo del plazo de los tres meses para la interposición de la demanda contencioso administrativa de acuerdo a lo establecido  por el artículo 183 inciso 2 del Código Civil[13], en concordancia con el artículo 2007 ya señalado, operando la caducidad el último día del plazo aunque éste sea inhábil, como ya se explicó. Así, a manera de ejemplo, si la resolución que causa estado ha sido notificada el 10 de noviembre de 2015, el plazo de tres meses para interponer la demanda vence el 9 de febrero de 2016, fecha en la que indefectiblemente opera la caducidad; por consiguiente  no podría entenderse que el plazo para la interposición de la demanda es el 9 de marzo de 2016 como lo considerarían los que sostienen el primer criterio; al haberse descartado cualquier posibilidad de imposibilidad para reclamar un derecho ante un tribunal peruano durante el período de vacaciones. 

IV.              Conclusiones.

Queda claro que durante el período de vacaciones los plazos procesales no se suspenden ni se interrumpen, por tanto, si el plazo de interposición de una demanda contenciosa administrativa venciera durante este período, de no ser presentada oportunamente habrá operado la caducidad y ésta será declarada al momento de su calificación.




[1] Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
[2] D.S. N° 013-2008-JUS.Artículo 19.- Plazos. La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos:  1. Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 4 de esta Ley, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que ocurra primero.
[3] Este artículo exceptúa el silencio administrativo, inercia o cualquier otra omisión de la administración pública
[4] Paradiso, Massimo. La Prescripción y Caducidad. En: Registros Públicos, Prescripción y Caducidad. Observatorio del Derecho Civil. Volumen VIII. Motivensa Editora Jurídica. Lima. 2011. P. 117.
[5] Vidal Ramírez, Fernando. Continuidad de la Caducidad. Comentario al artículo 2005. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo X. Gaceta Jurídica. Lima. 2005. P.347.
[6] Artículo 183.- El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas: (…) 5.- El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente.
[7] Vidal Ramírez, Fernando. Op. Cit. P. 349
[8] Código Procesal Civil. Artículo 427. “El Juez declara improcedente la demanda cuando: (…) 3. Advierta la caducidad del derecho.”
[9] Voto en discordia en el Exp. N° 465-2015. Segunda Sala Laboral Cusco
[10] http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/establecen-periodo-vacacional-en-el-ano-judicial-2016-para-j-resolucion-administrativa-no-356-2015-ce-pj-1327225-11/#sthash.CfIBJ4bV.dpuf
[11] Estas reglas han sido incorporadas sucesivamente en cada una de las resoluciones administrativas que han regulado el período de vacaciones, así como para el presente año, ha sido reproducida en la disposición décimo segunda de la R.A.N° 58-2016-P-CSJC-PJ del 15 de enero de 2016, que es la que regula las vacaciones judiciales 2016 de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
[12] EXP. N.° 00688-2007-PA/TC, entre otros.
[13]  “Reglas para cómputo del plazo
Artículo 183.- El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas: (…) 2.- El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes”.

jueves, 4 de febrero de 2016

“La anticipación de tutela y la tutela cautelar en la Ley N° 30364”


Fernando Murillo Flores

La Ley N° 30364 (la Ley), denominada “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar” (publicada el 23 de noviembre de 2015) establece un proceso para tutelar a las mujeres e integrantes del grupo familiar, frente a la violencia que se ejerza contra ellos.

En principio estamos de acuerdo con el establecimiento de un proceso especial en función de los derechos a ser tutelados; el presente artículo no cuestiona el diseño del proceso referido, pese a que existen razones para ello, sino, por el contrario, pretendemos analizar la forma de cómo se reguló la anticipación de tutela y la tutela cautelar, para de esa forma contribuir a una operación seria del proceso.

El proceso se inicia con una denuncia ante el Juez de Familia, el artículo 16 de la Ley establece que éste: “(…) procede a evaluar el caso y resuelve en audiencia oral la emisión de las medidas de protección requeridas que sean necesarias. Asimismo, de oficio o a solicitud de la víctima, en la audiencia oral se pronuncia sobre medidas cautelares que resguardan pretensiones de alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctimas.” (la negrita nos corresponde)

Las medidas de protección están enumeradas en el artículo 22 de la Ley, sin que dicha relación sea cerrada, sino abierta (numerus apertus), pues el inciso 6 del dispositivo citado dice “Cualquier otra requerida para la protección de la integridad personal y la vida de sus víctimas o familiares.”. A diferencia de ello, la Ley no describe las medidas cautelares, pero sí las pretensiones a ser aseguradas, dejando además algunas dudas sobre su pedido y trámite que sólo es posible despejarlas si interpretamos la ley sistemáticamente.

De las medidas cautelares, en el artículo 20 de la Ley se dice, cuando la sentencia es absolutoria: “(…) Las medidas cautelares que resguardan las pretensiones civiles que hayan sido decididas en esa instancia cesan en sus efectos salvo que hayan sido confirmadas en instancia especializada. (…)”; en cambio, de las medidas de protección, se establece, bajo el mismo supuesto de sentencia absolutoria: “(…) el juez señala el término a las medidas de protección dispuestas por el juzgado de familia (…)”

En cambio, cuando la sentencia es condenatoria, respecto a las medidas de protección se dice en el artículo 20.1 de la Ley, respecto de ellas, lo siguiente: “La continuidad o modificación de las medidas de protección  dispuestas por el Juzgado de familia o equivalente.” Y, respecto a las medidas cautelares, ante el supuesto de sentencia condenatoria, en el inciso 5 del mencionado artículo de la Ley “La continuidad o modificación de las medidas cautelares que resguardan las pretensiones civiles de tenencia, régimen de visitas, suspensión, extinción o pérdida de la patria potestad, asignación de alimentos, entre otras.

Esperamos haber dejado en claro que el Juez de Familia es quien dicta las medidas de protección (anticipación de tutela) y, a pedido de parte (incluso de oficio) las medidas cautelares, y haber dejado entrever que es el Juez de Familia quien actúa en un primer y esporádico momento en la Audiencia Oral, donde precisamente toma las decisiones anotadas y es el Juez Penal quien, dependiendo del sentido de su decisión, decide la suerte de dichas previas decisiones (tutela anticipatoria y tutela cautelar), aunque respecto a ésta última, su decisión esté limitada si las mismas fueron “confirmadas en instancia especializada.

¿Qué significa esto último? Creemos que lo siguiente:

1.    Si se concede la medida cautelar, entonces, la apelación será sin efecto suspensivo; a cambio, si no se concede, la apelación será con efecto suspensivo.

2.    Ante una decisión cautelar del Juez de Familia, el afectado con ella puede apelar ante segunda instancia (Sala Civil), la que puede confirmarla o revocarla; si se concede la medida cautelar, dicha decisión se constituye en firme e indisponible para el Juez Penal si emite una sentencia absolutoria.

3.    Si se conceden medidas de protección, quien se sienta afectado por ellas y les cause agravio, pueden impugnar la decisión, sin embargo, la apelación no es de competencia de la Sala Civil, sino de la Sala Penal, pues la sentencia que examinen a mérito de la apelación, si es condenatoria, es la que decide la continuidad o modificación “de las medidas de protección dispuestas por el juzgado de familia

4.    Lo anterior determina dos posibilidades: i) que dicha apelación se tenga que conceder sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida o, ii) que la apelación es improcedente, pues al ser anticipación de tutela y estar supeditada a una ratificación y/o modificación del Juez Penal, recién la ratificación y/o modificación serían apelables, junto a la sentencia. Esta última posición sería la más razonable en función de lo expuesto, pues si la primera alternativa fuese correcta, implicaría asumir que la decisión de medidas de protección dispuestas por el Juez de Familia – al estar impugnadas – ya no podrían ser modificadas por el Juez Penal, lo que es ilegal frente a la facultad concedida a éste por el inciso 1, del artículo 20 de la Ley.        

Al margen de lo dicho, resta por hacer un análisis sobre la difícil exigencia para el Juez de Familia para tomar una decisión, en el marco de una denuncia de violencia de familia y en la audiencia oral, sobre medidas cautelares respecto al aseguramiento de las “pretensiones de alimentos, regímenes de visitas, tenencia, suspensión o extinción de la patria potestad, liquidación de régimen patrimonial y otros aspectos conexos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctimas.”, sobre todo si sobre dichas pretensiones ya pre existen decisiones judiciales, en los procesos respectivos. ¿Cómo decidir sobre dichas pretensiones en una audiencia?, ¿De qué forma el Juez de Familia conocerá los procesos judiciales previos y sus correspondientes decisiones?


Esperemos que las decisiones jurisdiccionales que se tomen, al aplicar la Ley  que establece el proceso de violencia, la perfilen y superen sus deficiencias, construyendo una buena práctica judicial. Lo expuesto en este artículo sólo es una aproximación a los temas propuestos que sin duda merecen mayor análisis.

domingo, 31 de enero de 2016

EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

CARPE DIEM

Con los alumnos del Curso "Evolución de los Derechos Humanos" de la Maestría en Derecho Constitucional de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco:



El respeto de los Derechos Humanos requiere un comportamiento ético.

Cusco, 15, 16, 17, 29, 30 y 31 de enero de 2016.

Sistema Contractual y Responsabilidad Civil

CARPE DIEM

Con los Alumnos del Curso "Sistema Contractual y Responsabilidad Civil" de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco:

Cusco, 8, 9 10, 22, 23 y 24 de enero de 2016.

sábado, 30 de enero de 2016

"AFFLUENZA"


Fernando Murillo Flores

Querida Sofía:

Decidí empezar este año escribiéndote unas líneas… Sí sé que a veces soy aburrido y siempre me dices “ay papi…”, pero allí voy de nuevo hija mía.

Discernir, hija, es – según la RAE –  “Distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia que hay entre ellas.” y Elegir es “Escoger o preferir a alguien o algo para un fin.

Me acuerdo que varias veces te llevé a esos juegos que hay en los parques, entre los que te gustaban los rodaderos, yo te ayudaba a subir por las escaleras e iba corriendo al otro extremo para ver como rodabas y esperarte al final del rodadero una y otra vez, hasta que aparecía algún padre desorbitado que incentivaba a su pobre hijo (a) a subir por el rodadero en sentido contrario. Que irresponsable, ¿no?

Ese niño, hijo de esos padres desorbitados, luego será el adolescente infractor, pues no se le enseñó – mediante el juego – a discernir entre un objeto que sirve para descender y otro que sirve para ascender, ni elegir el objeto que le permita ascender y buscará hacerlo con cualquier objeto y… como sea. Luego no nos sorprendamos cuando ese menor aparezca muerto al fondo de un acantilado, por no discernir – a tiempo – lo que es bueno y lo que es malo y distinguir entre lo uno y lo otro, aunque lo más sorprendente es cuando nos empecinamos en buscar culpables y no responsables de ese lamentable hecho.

Los padres educan, los colegios y universidades instruyen. Uno puede tener una pésima educación y ser un buen profesional (que la sociedad tiemble de miedo); uno puede tener una excelente educación y ser un mal profesional (que la sociedad llore); lejos que yo prefiera lo segundo a lo primero, aunque los dos extremos son malos, ninguno es ideal para una sociedad que aspira a desarrollarse en paz, hija mía.

El comportamiento ético se siembra y cultiva en la familia, será la sociedad quien la coseche, pues en ella se practica. Sofía, tengo un recuerdo muy intenso en mí, casi como el de la fuerza, una frase que me dijo un maestro en el Colegio “Los padres quieren tanto a sus hijos que los quieren mal” cuanto de razón tenía y tiene aún.

Ethan Couchen, hija, tenía 16 años cuando atropelló a cuatro personas y las mató a todas juntas, al conducir un vehículo en estado de ebriedad, luego de robar cerveza, dice la prensa que se libró de ingresar a la cárcel (20 años) porque sus abogados alegaron “(…) que padecía de “affluenza”, lo que aparentemente le impide distinguir el bien del mal por la excesiva protección de sus padres y la riqueza de la que siempre había disfrutado.” vaya, vaya, vaya (cualquier coincidencia con la realidad es pura casualidad.)
(http://internacional.elpais.com/internacional/2015/12/30/estados_unidos/1451500784_467943.html)

Pero cuando este muchacho venía cumpliendo su condena condicional en libertad (10 años), incurrió en falta y quebró dichas condiciones – volvió a emborracharse –, lo que además se supo por las redes lo que hizo que las autoridades debían capturarlo y ponerlo en prisión; fue allí cuando su madre le ayudó a huir a México, donde actualmente espera ser extraditado, si acaso no lo ha sido ya; la madre ya fue entregada a las autoridades estadounidenses y de seguro la condenan. Es decir, además de causar en su hijo una razón para huir de la cárcel (affluenza), le ayudó a escapar de la justicia volviéndose en su cómplice. Ves hija, los padres quieren tanto a sus hijos que los quieren mal.

Según refiere Fernando Carvallo Rey, a su hermano, el gran educador Constantino Carvallo Rey cuando se acercaba a los 50 años “Una pregunta lo obsesionaba y buscó responderla apoyándose en las páginas de todos los libros posibles, desde Aristóteles, Agustín, Mointaigne y Rousseau hasta Rawls, Amartya Sen y Sloterdijk: ¿se puede orientar hacia el bien a alguien que no ha adquirido en la infancia el zócalo afectivo de la brújula moral? ¿Puede ser neutralizada la realidad desconcertante del mal que se apodera de un alma herida? ¿Está implacablemente predeterminado el destino de niños que han sido abandonados, humillados y privados de reconocimiento desde sus primeros pasos sobre la tierra? Atroz desafío, como señala Kipling: “Cuéntame los primeros seis años de tu vida y yo te diré el resto”” (Carvallo Rey. Constantino. “Séptima Luna. Encantamientos de cine y literatura”. Aguilar, 2011. P. 21).

Bueno hija, en blanco y negro, estamos en problemas… por un lado están esos niños que no fueron educados, que no fueron amados, que no tuvieron tiempo para jugar y mucho menos aprender mediante el juego, que no tuvieron alimento… en fin los que sólo fueron procreados, estos sin duda terminan en el lado oscuro de la fuerza (léase sicarios) y, por el otro – Dios nos coja confesados – sencillamente educados a mano abierta, en familias en las que el dinero suple la falta de tiempo, de cariño, de atención y amor; familias en las que todo está justificado, en las que se enseña que todo se arregla con dinero y que con el dinero todo, absolutamente todo, es posible. Lo peor de todo es que esto terminará victimizando a los mimados y alegaran que ello no les permite distinguir entre el bien y el mal y elegir el bien.


Sofía, tienes once años, aún eres una niña, los tiempos están complicados, sólo concéntrate en tu familia, asume que nunca podrás desvincularte de ella y que ella se debe a ti; tus hermanos son en realidad un ejemplo a seguir – a Dios gracias – mira que Javier es todo un abogado especialista en propiedad intelectual y escribe mucho sobre ella, este año – lo sabes – se irá becado a España por tres meses a investigar y luego un año a estudiar su maestría a la Universidad Autónoma de Madrid; Franco está haciendo su sexto año de medicina, mira que el año pasado se fue a la histórica ciudad de Boston en Estados Unidos a presentar un trabajo de investigación con su grupo, en un congreso de Diabetes, y este año se nos va a Islandia en un intercambio universitario a un país emblemático para el constitucionalismo mundial. Tu familia te enseño, a Dios gracias fue posible, a discernir y elegir, sólo tienes que hacerlo a lo largo de tu vida que sabes es una sola. Ah… y el otro día me dijiste – por teléfono – ya soy una mujer… Ay hija lo fuiste desde que naciste, lo eres y lo seguirás siendo, gracias por decirme que pasaste de nivel en la natación, en verdad eres mi Sirenita. Carpe Diem Sofía mía.

domingo, 24 de enero de 2016

“PREGUNTAS DE UN OBRERO QUE LEE”


Fernando Murillo Flores

Un poema que leí en la secundaria del Salesiano y que marcó en mí el deber de ser respetuoso con el esfuerzo y trabajo ajeno y, además, agradecido con aquellas personas que me ayudan a ser quien soy, cada día, fue “Preguntas de un obrero que lee” de Bertolt Bretch.

En ese poema se puede leer:
“¿Quién construyó Tebas, la de las siete puertas?
En los libros se mencionan los nombres de los reyes.
¿Acaso los reyes acarrearon las piedras?
Y Babilonia, tantas veces destruida,
¿Quién la construyó otras tantas?
(…)
El joven Alejandro conquistó la India.
¿Él sólo?
César venció a los galos;
¿no lo acompañaba siquiera un cocinero?
Felipe de España lloró cuando se hundió su flota,
¿Nadie más lloraría?”

El año pasado, tuve el honor de presidir la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Cusco, resolvimos 2191 procesos contenciosos administrativos (laborales y previsionales), 251 procesos más de una meta programa de 1940.

Me cupo la responsabilidad de pasar de la teoría a la práctica e implementar una técnica de aceleración de tutela consistente en prescindir del acto procesal de las vistas de causa y lograr los siguientes objetivos: i) reducir sustancialmente el plazo que un proceso gira en segunda instancia; ii) resolver el caso de una manera rápida, iii) no tener volumen de trabajo pendiente, ni acumulado, ni postergado y, iv) procurar para del Despacho Judicial (Jueces Superiores y Asistentes) el mayor tiempo posible para estudiar y resolver los casos.

Lo tradicional hubiese sido ingresar los procesos, enviar unos a opinión Fiscal (los especiales), los otros (los urgentes) y cuando aquellos retornen de Fiscalía, programarlos juntos con estos, en un rol (a futuro) de audiencias de vista de causa, en las que de cada diez sólo en una se informa oralmente (estadística dixit) y así trabajar de modo tradicional. A cambio, la supresión de las audiencias de vista de causa por disposición del derecho a informar en la misma, de parte de las partes procesales, hizo posible un trabajo para el presente y no para el futuro.

¿Creen que todo eso fue posible por obra y gracia de Begonia del Rocío Velásquez Cuentas, de Yanet Ofelia Paredes Salas, Xiomar Alfaro Herrera y Fernando Murillo Flores?, Tú, hermano Bretch, ¿qué dirías?, agregarías algo a tu poema, te sugiero el siguiente párrafo:

“!La Segunda Sala Laboral, el Año Judicial 2015, resolvió 2191 procesos¡
La estadística y documentos oficiales dicen que fueron los Jueces Superiores.
¿acaso no tenían asistentes?
¿ellos solos tramitaron los procesos?
¿ellos solos escribieron, imprimieron y descargaron los procesos?”

Mejor paro porque creo que podría reescribir tu poema y titularlo: “Preguntas de un Asistente Jurisdiccional que sí lee”.

He tomado conocimiento de una decisión que retirará un asistente de los dos que tiene un Despacho Judicial de Juez Superior en la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Cusco (doy testimonio que el año pasado y el anteaño nadie pregunto cómo estábamos trabajando, si necesitábamos algo o sencillamente si aún respirábamos. Ya termina enero y la historia se va repitiendo) y sinceramente creo que es una pésima decisión que sólo se explica por no tener el más mínimo conocimiento de lo que es un Gerente. Lo aprendí en un PEE en ESAN (1998) “Gerente es quien logra resultados a través de la acción de otras personas a quienes les brinda las condiciones necesarias para lograrlos” simple, ¿verdad? muy simple.

Prescindir de Audiencias de Vista de Causa, implica no tenerlas, no realizarlas y poner el proceso “automáticamente” para ser resuelto – sin ese ritualismo sin sentido en el contencioso administrativo laboral público – lo que origina una sobre carga en el Despacho de los Jueces Superiores quienes de tener que resolver 3 procesos al día, pasan a tener que resolver 5 al día. Bretch, hermano, ¿cómo crees que se soportó esa sobre carga durante el año 2015?

Entonces la decisión implicará – si se sigue trabajando con supresión de vistas de causa – una sobre carga de trabajo de lenta resolución en los Despachos Judiciales de los Jueces Superiores, que no guardará equilibrio y correspondencia con la supresión de las vistas de causa, una medida es soportada por la otra, como los dos pies de un ser humano. Si la decisión persiste, sugiero volver al trabajo tradicional, pero ello implicará que un pensionista, que un empleado público deberán esperar el doble de tiempo para que su proceso en segunda instancia sea resuelto. Bueno hay alguien que no comprende cómo es que se logró el año pasado resolver 2191 procesos, pero sí entiende que este año deben resolverse menos procesos y de manera más lenta. No debe olvidarse que la Segunda Sala Laboral de cada 10 procesos contencioso administrativos laborales públicos y previsionales, conoce 9 de ellos.

Bretch hermano, los nombres de la pregunta en el poema reescrito son los siguientes: Elmer Canal Yépez, Hernán Huacasi Gonzales, Mariela Hurtado Sucsa, Tania Maribel Saloma Herrera, Ana Melva Quispe Góngora, Félix Sullca Yanqui, Nadhim Nicole Josselyne Chávez Zevallos, Lynda Manga Vargas, Belisa Suárez Achahui,  Lady Amesquita Mancilla, Johans Willy Lloclla Quispe, Paola Pérez Rumaja y Abigail Nina Lloclle.

A todos ellos, de mi parte y mil disculpas por recién hacerlo, muchísimas gracias; esos 2191 procesos resueltos el 2015, en la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Cusco, les pertenecen, ustedes los tramitaron, los gestionaron, ayudaron a resolverlos, los registraron, los imprimieron, los archivaron, los foliaron, los pusieron en legajos, hicieron los oficios, los trajeron, los llevaron, los notificaron… hicieron posible que mi nombre esté inscrito en una estadística. Muchas gracias. Ah… ¿recuerdan la foto que nos sacamos todos y no sólo tres? Esa foto está en mi mente y grabada en mi corazón.