lunes, 13 de agosto de 2018

UNA INCONSTITUCIONALIDAD MÁS QUE IMPORTA



Fernando Murillo Flores[1]

En muchas ocasiones se emiten una serie de disposiciones infra legales y actos administrativos que vulneran las leyes y la Constitución. Dichas disposiciones y actos administrativos, por ser ilegales e inconstitucionales, resienten no sólo al ordenamiento jurídico de un Estado constitucional de derecho, sino también los derechos de las personas y en no pocas ocasiones distorsionan la organización  gobierno de las instituciones.

En la página del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), se publicó un comunicado del 19 de julio de 2018, emitido en el marco de la Convocatoria N° 003-2018-SN/CNM “Concurso Público para cubrir plazas vacantes de jueces superiores” que expresa:

El Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, acordó en sesión del 11 de julio del año en curso modificar la nomenclatura de la plaza de Juez Superior del distrito judicial del Cusco, la misma que de acuerdo a lo informado por el Oficio N° 888-2018-GR-HB-GG-PJ de la Gerencia de Recursos Humanos y Bienestar del Poder Judicial, se denomina “Juez Superior (La Convención) del distrito judicial del Cusco.
El postulante aprobado en el examen escrito para la plaza mencionada, en el plazo de tres días hábiles contados a partir del día siguiente de la presente publicación, podrá optar por seguir en concurso en la plaza modificada, caso contrario deberá proceder de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Concursos para el Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales.

Hace tiempo se tomó – entiendo – un acuerdo por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial que tiene como fecha el 22 de febrero de 2017 que muy bien puede ser el origen del citado Oficio N° 888-2018-GR-HB-GG-PJ al que se hace referencia en el comunicado trascrito. En dicho acuerdo se lee el siguiente considerando y resolución:

Segundo: Que, por consiguiente, en ejercicio de la atribución de este Órgano de Gobierno para adoptar los acuerdos y medidas necesarias para que las dependencias de este Poder del Estado funcionen con celeridad y eficiencia, resulta necesario que las plazas de juez superior sean convocadas a concurso público teniendo en cuenta el lugar de ubicación geográfica de la Sala Superior, a fin de coadyuvar al oportuno y eficaz servicio de administración de justicia. (…) SE RESUELVE: Establecer que las plazas de juez superior sean convocadas a concurso público, teniendo en cuenta el lugar de ubicación geográfica de la Sala Superior correspondiente.

La existencia de Tribunales, en una Corte Superior de Justicia, es la que determina cuántas plazas hay de Jueces Superiores. Por ejemplo, en el Cusco existen: 1 Sala Civil, 2 Salas Laborales, 2 Salas Penales y 2 Salas Mixtas (Quillabamba y Sicuani), es decir, siete (7) tribunales, multiplicados por tres (3) dan un resultado de 21 plazas de jueces superiores (jurisdiccionales) en la Corte Superior de Justicia. En resumen, en el distrito judicial de Cusco existen 21 plazas de jueces superiores, vale decir, la plaza es la de Juez Superior en la Corte Superior de Justicia del Cusco.

Si bien el artículo 14 del Reglamento de Concursos para el Acceso Abierto en la Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales, contempla la posibilidad que en el desarrollo de un concurso una plaza puede suprimirse, modificarse o convertirse, ello no implica que pueda determinarse que dicha plaza tendrá una determinada ubicación estática en función de la ubicación geográfica del Tribunal en la que está la plaza, vale decir, que la plaza de Juez Superior esté ubicada en Quillabamba o en Sicuani, en función de los tribunales mixtos que se ubican geográficamente en dichos lugares, pues ello no implica supresión (sustraer la plaza del concurso) modificación o conversión (de Juez de Paz Letrado en una de Juez Especializado, o de Juez Civil a Juez Penal, por ejemplos), sino lo que se hizo literalmente fue “modificar la nomenclatura de la plaza de Juez Superior del distrito judicial del Cusco” por la de “Juez Superior (La Convención) del distrito judicial del Cusco.

Como se ve, no se está modificando o convirtiendo la plaza, pues seguirá siendo la de Juez Superior del Distrito Judicial del Cusco, sino que variando – dice – su nomenclatura, ahora será una plaza ubicada en la provincia de La Convención (sede Quillabamba), con la finalidad de quien postule a ella y en efecto gane la plaza, nunca pueda prestar sus servicios en un Tribunal que no sea la Sala Mixta de La Convención.

Este cambio de denominación o nomenclatura, que no es modificación o conversión de la plaza de Juez Superior, pero con el efecto de la inamovilidad y perpetuidad en la plaza con su correspondiente ubicación geográfica (La Convención), no es sino una disposición o decisión administrativa ilegal e inconstitucional.

El artículo 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece: “Cada Corte Superior cuenta con las Salas Especializadas o Mixtas que señala el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, según las necesidades judiciales de cada Distrito. Dichas Salas pueden funcionar en Ciudad o Provincia distinta de la sede de la Corte Superior.” Esto corrobora lo dicho en el sentido que el conjunto de tribunales de una Corte Superior, determina el número de plazas de jueces superiores.

El artículo 91 de la LOPJ estipula que “Producida la elección del Presidente de la Corte Superior, éste designa a los integrantes de las Salas Especializadas, respetando su especialidad.” En concordancia, el artículo 90 de la misma LOPJ establece: “Son Atribuciones y obligaciones del Presidente de la Corte Superior: (…) 7. Conformar las Salas de acuerdo al criterio de especialización.

La lectura e interpretación conjunta de los artículos 37, 90.7 y 91 de la LOPJ, nos permiten concluir que una Corte Superior de Justicia contiene o está conformada – en conjunto – por sus denominadas salas especializadas o mixtas, y que es al Presidente de la misma, a quien le compete y corresponde la atribución, conferida por una “ley orgánica”, de designar a los jueces superiores que ocupen en ella las plazas de jueces superiores, que conformaran las Salas que integran la Corte Superior de Justicia que preside.

El acuerdo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, así como la decisión del CNM – ya trascritos – lo único que hacen es sustraer, restar, disminuir o menoscabar la atribución conferida por la LOPJ al Presidente de una Corte Superior de Justicia, pues aquella otorgada por dicha ley en sus artículos 90.7 y 91 no podrá ejercitarse plenamente. No esta demás recordar que estamos ante una competencia y atribución conferidas al Presidente de Corte por una LOPJ que, como tal, está comprendida en el denominado bloque de constitucionalidad (cf. Art. 79 del Código Procesal Constitucional), lo cual es suficiente argumento para concluir que si una ley ordinaria o un acto administrativo menoscaban una atribución o competencia conferidas por la Constitución o Ley Orgánica, es sencillamente no sólo ilegal sino indirectamente inconstitucional.

Imaginemos por un momento que se haya postulado con esos acuerdos, ilegales e inconstitucionales, a las denominadas plazas de La Convención (Quillabamba) o Canchis (Sicuani) y cubierto 1 plaza de juez superior en cada una de las Salas Mixtas de la Corte Superior de Justicia del Cusco, ello implicaría que la atribución del Presidente de Corte, consistente en designar jueces superiores conformando los Tribunales de la Corte que preside ya no alcanzarían a los que ocupen dichas plazas con esa nomenclatura (rectius, ubicación geográfica). ¿Hay o no hay menoscabo de una competencia y atribución conferida a un Presidente de Corte por una ley orgánica? La respuesta es obvia y cae por su propio peso.

Puede ser que para quienes somos titulares de una plaza de Juez Superior Titular en la Corte Superior de Justicia del Cusco, mas no de esa misma plaza pero con una ubicación geográfica determinada (Quillabamba o Sicuani) y para un Presidente de Corte, lo más cómodo sea aceptar dicha ilegalidad e inconstitucionalidad pues serán menos las posibilidades de que conformen con nosotros una Sala fuera de la sede del Cusco y un dolor menos de cabeza para quien tenía que conformar dichas salas, pero, lo ilegal es ilegal, y lo inconstitucionalidad es inconstitucional.

En escenarios como éste corresponde se exprese desacuerdo con aquello que consideramos es un error, o es que así como aceptamos que nos pregunten – para ser jueces – cómo se prepara el ceviche de pato, debemos no alzar nuestra voz de protesta para defender las competencias y atribuciones conferidas por la LOPJ a un Presidente de Corte Superior de Justicia, salvo claro está si el interés individual y la conveniencia personal, los anteponemos al interés público, la legalidad y la constitucionalidad.


[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.


sábado, 4 de agosto de 2018

EL OLVIDO DE PRESIDENTE



Fernando Murillo Flores[1]

Este 28 de julio pasado, el Presidente de la República, como gran cosa y como su mejor golpe de impacto dijo: “Desde el ejecutivo tenemos una propuesta concreta y real. Desde todas nuestras instancias apoyaremos para la disminución de la carga procesal que tiene el sistema judicial; procesos judiciales donde una de las partes es el Estado; tal es el caso de la lucha de los ancianos en los fueros judiciales para lograr el cobro de sus pensiones (…)

La Oficina de Normalización Previsional (ONP), según el discurso presidencial y al 2015, es “la entidad pública más demandada”. No dudamos que así lo sea, la ONP en los años pasados fue la entidad dedicada al saneamiento pensionario de los ex trabajadores estatales y el resultado de dicha responsabilidad fue que no todos los pensionistas estuviesen de acuerdo con el resultado sobre sus pensiones, ese y no otro es el origen de los procesos contenciosos administrativos, mediante los que se discuten las decisiones administrativas de la ONP. Pero, a la fecha muchos empleados cesan y la ONP continúa emitiendo actos administrativos respecto a pensiones que muchas veces son cuestionadas con procesos contenciosos administrativos, es decir, la de nunca acabar.

La ONP, es bueno saberlo, cuando emite un acto administrativo respecto a un pensionista, da su última palabra, si ésta no satisface al pensionista éste iniciará un proceso ¿puede la ONP dar marcha atrás en su decisión en sede judicial?, ello significaría borrar con el codo lo que escribió con la mano. Veremos como cumple el ultimátum presidencial: “(…) dispongo que la Oficina de Normalización Previsional (ONP), presente en el término de quince días, un plan de descarga procesal que evite a nuestros adultos mayores trámites innecesarios y maltratos que no merecen.”. Veremos, el plazo se vence.
    
Pero lo que olvidó el Presidente es redactar otro párrafo dedicado a sus miles de empleados que demandan que el Estado les pague conceptos remunerativos. El párrafo debió ser el siguiente:

Desde el ejecutivo tenemos una propuesta concreta y real. Desde todas nuestras instancias apoyaremos para la disminución de la carga procesal que tiene el sistema judicial; procesos judiciales donde una de las partes es el Estado; tal es el caso de la lucha de sus trabajadores en los fueros judiciales para lograr el cobro de sus conceptos remunerativos (…)”

Tanto los trabajadores como los denominados “ancianos” – bonita forma de encubrir la palabra pensionistas del Estado – inician procesos judiciales para el pago de derechos laborales y/o pensionarios a los que creen tener derecho, previa exigencia del agotamiento de la vía previa cuya duración en el tiempo  es íntegramente responsabilidad del Estado, para luego tener que iniciar procesos judiciales. Los procesos contenciosos administrativos a los que se refirió el Presidente, es decir, los de los ancianos son en igual cantidad de aquellos que iniciaron e inician actualmente los trabajadores del Estado para el pago de sus “retribuciones económicas” en el marco de la relación laboral pública. Estos son la mayor carga procesal que afronta el Poder Judicial en sus Tribunales Laborales, que tramitan procesos contenciosos administrativos laborales. Esta es una realidad si nos atenemos a que, por ejemplo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Cusco, resolvió el 2015: 2,191 procesos: el 2016: 1998; el 2017: 2914 y al mes de mayo de 2018 ya resolvió 1136 procesos. Todos estos procesos no son respecto a pensiones, sino respecto a derechos laborales de contenido económico o retribuciones. 

Lo que no se dice o recuerda es que el Estado creó el Tribunal del Servicio Civil, mediante el D. Leg. N° 1023, cuyo Artículo 17 establece que el Tribunal del Servicio Civil es un órgano integrante de la Autoridad del Servicio Civil que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema y que es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.

Este Tribunal tenía la competencia para conocer, en última instancia administrativa, los recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo, que fueran resueltos, en primera instancia, por las entidades públicas que forman parte del denominado Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos que establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos.

En otras palabras, el Tribunal del Servicio Civil resolvía administrativamente y en última instancia los pedidos de los empleados del Estado en las materias indicada, decimos “resolvía” porque la centésima tercera disposición complementaria final de la Ley N° 29951 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 derogó el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo 1023, que creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.

Lo anterior significa que al Tribunal del Servicio Civil se le sustrajo una de sus principales competencias, conocer los reclamos de los empleados públicos respecto al “pago de retribuciones”; la atención de estos reclamos representaba la mayor cantidad de casos que conocía y resolvía con eficiencia. El efecto de la modificación legislativa fue que los empleados públicos acudan al Poder Judicial a pretender el reconocimiento y pago que antes lo hacía la propia administración con dicho tribunal.

Para llegar al Tribunal del Servicio Civil, cuando el trabajador estatal consideraba que se le debía reconocer un derecho laboral de contenido económico (retribuciones), sólo tenía que formular su pedido ante su entidad empleadora y contra la decisión negativa de su empleador, apelar al indicado Tribunal. Cuando así eran las cosas el pedido era resuelto en tiempo breve, de manera técnica y predecible.

Si usted es trabajador al servicio del Estado, de seguro sabrá que actualmente, para que se le reconozca un derecho y se le pague, requiere hacer un largo proceso judicial y una larga etapa de ejecución para lograr su efectividad, cuando acudir al Tribunal del Servicio Civil era más rápido y amigable, y muchas veces le enmendaba la plana al Estado como empleador. Bueno, el retiro de la competencia al Tribunal del Servicio Civil, para conocer de conflictos como el descrito, sucedió durante el gobierno del Sr. Humala y el del Sr. Vizcarra parece no querer corregir el error.

Esto nos quiere decir que si un empleado público presenta un reclamo ante su empleador (el Estado) sobre pago de retribuciones, que es la mayoría de los casos, y éste se lo deniega en las dos instancias que debe implementar (Cf. la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 072-2013-SERVIR-PE del 17 de abril de 2013)[2], deberá acudir al Poder Judicial, mediante un proceso contencioso administrativo, con la pretensión de que éste le otorgue aquello que anteriormente le otorgaba el Tribunal del Servicio Civil.

¿Cuál habrá sido la razón para quitarle la competencia al Tribunal del Servicio Civil, para conocer los reclamos de los empleados del Estado sobre pago de retribuciones? Tengo una teoría, este Tribunal estaba siendo muy eficiente y estaba emitiendo resoluciones que las entidades públicas – como empleadoras – debían cumplir, es decir, pagando a los empleados al servicio del Estado lo que realmente les correspondía. Esto no era favorable al Estado que, como lo sabemos, no es – de pronto – el empleador ideal.

No es que el Estado no quiera pagar lo que debe pagar y que sabe que tarde o temprano debe pagar, pero es mejor trasladar – para sus intereses como deudor laboral – la solución de sus reclamaciones laborales, del Tribunal del Servicio Civil (que era segunda instancia administrativa respecto a la primera que estaba en la entidad), al Poder Judicial. Entonces, ahora, la reclamación vía derecho constitucional de petición, se presentará ante la entidad pública – como antes – quien la debe resolver en dos instancias, para luego acudir a sede judicial, vía proceso contencioso administrativo que, en el Cuzco, por ejemplo, dura más o menos 2 años, para luego iniciar el vía crucis de la ejecución de la decisión a cargo de la administración.

Bueno, la justicia administrativa laboral a cargo del Tribunal del Servicio Civil era demasiado buena para seguir siendo cierta. El Estado ha decidido hacerse de un período de gracia para el pago de sus deudas laborales a cargo del Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo. Esa es mi teoría.

La pregunta es, si acaso al gobierno del Sr. Vizcarra le interesa atender los procesos de los “ancianos”, para lo cual instruyó a la ONP a presentar “en el término de quince días, un plan de descarga procesal que evite a nuestros adultos mayores trámites innecesarios y maltratos que no merecen”, ¿por qué no presentó un proyecto de ley para restablecer la competencia al Tribunal del Servicio Civil para que éste pueda conocer – en apelación administrativa – los reclamos de los empleados estatales, resolviéndolos de una manera eficiente y eficaz, en lugar de sobrecargar ese trabajo al Poder Judicial? 



[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

jueves, 2 de agosto de 2018

El Reglamento de la Ley de la Carrera del Trabajador Judicial



Fernando Murillo Flores[1]

La Ley de la Carrera del Trabajador Judicial (LCTJ), Ley N° 30745, se promulgó el 2 de abril de 2018 por el Presidente del Congreso de la República, debido a que el Poder Ejecutivo la observó, y se publicó en el diario oficial El Peruano el 3 de abril de 2018. Según esta ley su objeto “es establecer un régimen exclusivo para los trabajadores jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial”, y su objetivo es regular “el ingreso, permanencia, ascenso y terminación en el cargo”. En síntesis, la LCTJ regula la relación laboral entre el Poder Judicial y sus empleados, la misma que es, por efecto de su vigencia, una que se adscribe al Régimen Laboral Público, estableciendo dentro de este universo un sub régimen laboral propio de los empleados del Poder Judicial.

El 25 de julio de 2018 se publicó la R.A. N° 216-2018-CE-PJ del 19 de julio de 2018, mediante la que se aprueba el Reglamento de la Ley de la Carrera del Trabajador Judicial. La pregunta que cabe hacernos, desde una perspectiva académica, es ¿fue correcta la decisión de aprobar el reglamento de la LCTJ, mediante una resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial?

Es verdad que la tercera disposición complementaria final de la LCTJ establece que “El Poder Judicial, en el plazo de 90 días contados desde la vigencia de la presente ley, emita las disposiciones reglamentarias necesarias.”. Sin embargo, creemos que esta disposición legal es inconstitucional y, por tanto, no habilitaba a que de modo válido el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial pueda aprobar mediante una resolución administrativa el reglamento de la LCTJ. En todo caso, una interpretación de la mencionada disposición complementaria, en clave constitucional, nos llevaría a interpretar que dicha facultad de reglamentación es extra legem, mas no secudum legem.

La Constitución, en la medida que su generalidad lo permite, distribuye competencias, atribuciones y facultades entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales autónomos, en su tarea de distribución y ordenación del poder. En esa perspectiva el artículo 118 de la Constitución estipula: “Corresponde al Presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones.

De manera simple decimos, si la Constitución establece que la potestad de reglamentar las leyes, corresponde al Presidente de la República y con el mandato de no transgredirlas ni desnaturalizarlas, cuando lo haga (artículo 118.8), no es constitucional que la LCTJ le haya conferido dicha facultad al Poder Judicial.

En apoyo de esta conclusión, cabe citar una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en un caso en el que se cuestionaba la constitucionalidad del tercer párrafo del artículo 13 de la Ley N° 27775 (Ley que crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos) que estipula: “La Comisión propondrá al Directorio de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos todas las disposiciones reglamentarias en materia registral, técnica y administrativa que sean necesarias para la aplicación de la presente Ley.” pues se consideraba que se afectaba la atribución prevista en el inciso 8), artículo 118 de la Constitución que, como hemos visto, le corresponde al Presidente de la República.

En dicha decisión el TC expresa: “El inciso 8) del artículo 118 de la Constitución alude expresamente a la facultad de “reglamentar las leyes”; sin embargo, no reserva toda la potestad reglamentaria administrativa al primer mandatario, sino tan sólo aquella vinculada a los reglamentos secundum legem o de ejecución.” (Exp. N° 0001-003-AI/TC. F. 16)

¿Qué es un reglamento secundum legem? Dejemos que el TC responda a esta pregunta: 

El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administración brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secumdum legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba a las reglas, principios y conceptos básicos de la materia que se quiere regular, dejando a la Administración la facultad de delimitar concretamente los alcances del marco general establecido en ella. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley.” (Exp. N° 0001-003-AI/TC. F.15)

La facultad de reglamentación secumdum legem reside en el Presidente de la República, mediante la dación del decreto supremo correspondiente, en tanto que la de reglamentación extra legem le corresponde a cada entidad para hacer – como dice el TC – operativo el servicio que la administración. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial sí tiene facultad reglamentaria, pero la que tiene es extra legem y está contemplada en los incisos 27 y 29 del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. N° 017-93-JUS).

Ahora bien, el propio TC reconoce que “la garantía contenida en aquella disposición constitucional reserva al Presidente de la República la aprobación y consecuente expedición del reglamento, mas no necesariamente la creación de su contenido, pues, según puede desprenderse de lo ya establecido, el reglamento es elaborado por grupos técnicos sobre la materia de la que se trate.” (Exp. N° 0001-003-AI/TC. F.16), es decir, reconoce un nivel de coordinación entre la Presidencia de la República y el poder o entidad estatal para preparar el texto del reglamento de la ley que los rija.

Lo que correspondía, en todo caso, era la elaboración de una propuesta de reglamento de parte del Poder Judicial a la Presidencia de la República para que ésta apruebe el reglamento de la LCTJ, conforme al artículo 118.8 de la Constitución. En nuestra opinión estamos ante un RLCTJ aprobado por un órgano de administración incompetente, por tanto, nulo y con infracción a la Constitución y en el marco de una disposición legal que a lo sumo otorgaba una facultad reglamentaria extra legem, pues la secumdum legem está reservada – constitucionalmente – al Presidente de la República.


[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

miércoles, 1 de agosto de 2018

La intervención del Ministerio Público en los procesos contenciosos administrativos



Fernando Murillo Flores[1]

El Poder Ejecutivo propuso al Poder Legislativo un “Proyecto de Ley que modifica el Texto Único Ordenado del Contencioso Administrativo” – dice – con el “objeto de eliminar la intervención del Ministerio Público en todos los procesos contencioso – administrativos, con el fin de agilizar los procesos en beneficio de miles de personas.

Estamos de acuerdo con la propuesta, pero creemos que dicha modificación debe alcanzar a modificar la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), aprobada durante el segundo gobierno de Belaunde Terry, mediante el D. Leg. N° 052, del 10 de marzo de 1981, afirmando desde ya que ésta norma requiere de una urgente actualización, que debe transformar al Ministerio Público, léase bien: transformar al Ministerio Público.

Esta ley orgánica es la que establece la intervención del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos, en tres momentos: i) antes de la emisión de la sentencia en primera instancia; ii) antes de la emisión de la sentencia de vista y, iii) antes de la emisión de la resolución en sede casatoria. En efecto leamos lo que dice la LOMP:

Artículo 86.- Corresponde al Fiscal Supremo en lo contencioso administrativo: 1. Emitir dictamen previo a la Resolución final en los procesos contencioso-administrativos.”

Artículo 89.- Son atribuciones del Fiscal Superior en lo Civil: A. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia: (…) 9. En los procedimientos contencioso - administrativos.”

Artículo 96.- Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil: (…) 2. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el artículo 89 de la presente ley.”

A diferencia de ello, la Ley N° 27584 “Ley del Proceso Contencioso Administrativo” (LPCA), luego de las varias modificaciones a su texto original, hasta la aprobación del Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (TUO de la LPCA), por el D.S. N° 013-2008-JUS (29 de agosto de 2008), en cuanto a la participación del Ministerio Público en los procesos contencioso administrativos establece:

Artículo 16. En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la siguiente manera:
1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 5 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional. (…)
Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.”

La resolución final a la que se refiere la cita, es la sentencia de primera instancia, y para respaldar esta conclusión es pertinente citar el último párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil:

“Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal”

Si consideramos que en un proceso la resolución final la constituye la sentencia de primera instancia, entonces, de acuerdo a la LPCA, el Ministerio Público sólo debería participar como dictaminador antes que se emita la sentencia de primera instancia o la resolución en sede casatoria. En resumen:

Instancias
LOMP
LPCA
Sede Casatoria
Dictamen
Dictamen
Segunda Instancia
Dictamen

Primera Instancia
Dictamen
Dictamen

Sin embargo, entre esta aparente contradicción entre la LOMP y la LPCA, somos de la opinión que debe aplicarse aquella antes que ésta debido a que la primera es una ley orgánica que establece competencias y sin ser una de nivel constitucional, sí forma parte del bloque de constitucionalidad (cf. arts. 79 y 109 del Código Procesal Constitucional).

Entonces, la propuesta del Poder Ejecutivo no sólo debe llegar a la LPCA sino a la LOMP para lo cual se requiere – conforme a la Constitución – la votación de más del 50% del número legal de congresistas, de acuerdo al artículo 106 de la Constitución.

Sin embargo la propuesta alcanzada por la Comisión Consultiva denominada “Comisión de Reforma del Sistema de Justicia” – que el Presidente hizo suya en el discurso del 28 de julio pasado – sólo alcanza a proponer el artículo 16 de la LPCA, en los siguientes términos: “En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.”, así como los artículos 28.1 y 28.2 retirando de su texto la participación – como dictaminador – del Ministerio Público.

Es evidente que esta propuesta de modificación de la LPCA está motivada por la demora que representa la participación del Ministerio Público, en los procesos contenciosos administrativos iniciados con demandas laborales de parte de trabajadores o ex trabajadores del Estado, para la declaración, reconocimiento y pago de derechos laborales. Sin embargo existen otros procesos contenciosos administrados en los que no se cuestiona la actuación del Estado como empleador, sino como órgano de administración frente a terceros ¿de estos procesos también debe excluirse la participación del Ministerio Público?

Particularmente soy de la opinión que la participación del Ministerio Público, al margen de su obligada misión constitucional en los procesos penales, debe ser reducida al mínimo, pero todo ello en el contexto de una reforma integral del sistema de justicia del que forma parte el Ministerio Público.

Es evidente que si sólo modifican la LPCA y no la LOMP, se creará un conflicto de leyes, como el que ya existe, entre una que establece disposiciones procesales (LPCA) y, la segunda, que establece – por voluntad de la Constitución – competencias, facultades y atribuciones, entre las que – si acaso no modifican la segunda – estará y se mantendrá la competencia del Ministerio Público de participar en los procesos contenciosos administrativos.

En uno y otro caso, de la noche a la mañana – si se aprueba la propuesta – las fiscalías contencioso administrativas se quedarán sin trabajo o, de pronto ya no tendrán tanto.


[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

martes, 24 de julio de 2018

Hegemonía



Fernando Murillo Flores[1]

De los audios que pusieron en evidencia actos de corrupción, existen dos que demuestran que lograr la hegemonía en el gobierno de una Corte Superior de Justicia, a toda costa y por cualquier medio (léase realpolitik), es un punto en la agenda de reformas que deben hacerse en la normatividad del Poder Judicial, para evitar esas “hegemonías” que se van formando en las cortes superiores de justicia.

El primer audio es aquel en el que se escucha una conversación entre Walter Ríos y una abogada no identificada a quien el primero persuade para que postule y le recomiende otros colegas que postulando a ser jueces superiores voten por quien él les diga, para así no perder la hegemonía en la Corte Superior de Justicia del Callao. En el segundo, el mismo Walter Ríos conversa con otro Juez Superior de la misma Corte, Daniel Peirano, sobre la estrategia para volver a tener los votos que le permitan a éste ser elegido Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao.

El primer audio pone en evidencia que Walter Ríos (WR) se daba el lujo, en complicidad de consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, de pretender propiciar el nombramiento de jueces superiores que, por tal razón, voten por quien él les diga, lo que quiere decir que se anticipaba incluso al nombramiento de jueces superiores. El segundo, demuestra cómo es que desde la Presidencia de Corte se busca lograr que jueces superiores accedan a formar parte de una mayoría para así tener la hegemonía en una Corte Superior de Justicia.

El común denominador de estos audios es que lograr la hegemonía en el gobierno de una Corte Superior de Justicia, es el norte para algunos, sin importar los medios empleados y, de ser posible, sin tener algo de ética en la función pública, sino lo más detestable y antagónico a ello: la realpolitik.

Leamos las trascripciones:

Audio 1:

- (Walter Ríos) Pero Dra. No me vaya a fallar… Va usted a postular usted Dra. no?
-  (NN) ya sí, sí voy a postular (…)
-  (Walter Ríos) y otro amigo de confianza, así como usted que podemos
-  (NN) civil, penal?, civil, penal?
-  (Walter Ríos) na.. necesito vocales.. ah absoluta ah, absoluta, yo le pueda decir vota por tal, vota por cual, ¿me entiendes?
-  (NN) claro, claro,
-  (Walter Ríos) ya, porque necesitamos mantener la hegemonía, ¿ya?

Audio2:

-Walter Ríos: Por eso. Mira hermano, ahorita, yo ya… pero recuperar a Irma va a ser labor tuya hermano. Yo le voy a dar todo. Todo, todo en su sala, todo lo que me pida. La vamos a engreír.
-Daniel Peirano: Escúchame…
-Walter Ríos: Vamos a recuperarla… Déjame terminar. Si ella se mantiene en sus cuatro, porque yo creo que ya está un poquito mal, no está razonando tan bien, no sé si te habrás dado cuenta. Está un poco especial. Entonces tenemos 10 – 9. Imagínate que yo consiga 2, de los 3. Porque también conseguir los tres… ni Hinostroza lo ha conseguido. Entonces seríamos 11 a 10. Y ellos conseguirían 1. 11 a 11. Y tú tienes que ir de presidente, por antigüedad.
Lo risible en este audio es que Walter Ríos refiere haber conversado incluso – en aras de lograr el voto de Irma – con el cónyuge de ésta,  leamos: “- yo he hablado con su marido… un poquito más suave, después un poco más fuerte, el marido tu sabes que es un saco largo. Al final la mujer lo ha choteado, le ha dicho yo sé lo que voy a hacer. El pata no influye para nada.”
Lograda esa hegemonía, sin duda lo que sigue es la elección de un Presidente de Corte sin autoridad ni legitimidad, pues éste se hipoteca a la mayoría hegemónica de la que forma parte, con el poder de tomar decisiones en función de los intereses de una mayoría o los miembros de esta, con la reciprocidad hacia el voto por esa hegemonía, así como de terceros allegados, sin respetar los derechos de quienes no se sumaron a esa hegemonía non santa o a una hegemonía sin liderazgo que no es lo mismo pero es igual.

Esa hegemonía se da en función de determinados intereses de los miembros que la conforman, que si acaso no llegan a actos de corrupción, como en la Corte Superior del Callao, sí se preserva a sí misma en función de una sucesión de grupo en las futuras elecciones para la Presidencia de la Corte o la Jefatura de la ODECMA que, como tal, gobiernan la Corte de Justicia sin respetar el derecho de quienes no forman parte del grupo hegemónico, teniendo control sobre todo aquello que representa el manejo de personal y su contratación.

Como esta crisis no es otra que una crisis de personas, que no comprenden ni están a la altura de la responsabilidad que un cargo público demanda, lo que hace que instrumentalicen el sistema, será necesario cambiar las reglas de juego para que en la Corte Suprema y en la Cortes Superiores se elijan a sus presidentes y jefaturas de la OCMA y ODECMA, sin dar lugar a retribuir el voto con actuaciones administrativas deplorables, ni hacer de éstas el instrumento para el logro de hegemonías, mediante negociaciones.

Creo que llegó el momento de que la comunidad en general ponga su atención en la forma y modo de cómo se logra una hegemonía en una Corte Superior de Justicia, en función de intereses individuales, de grupo, de género u otros, para así proponer las reformas legales que correspondan y así evitar la hegemonía de una mayoría con sucesión interna de poder.                                                                 
   
   




[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

sábado, 14 de julio de 2018

Reflexiones, a propósito de los hechos.



Fernando Murillo Flores[1]

A raíz de los recientes hechos que han remecido el sistema de justicia y, en particular al CNM y al Poder Judicial, releí un artículo que escribí en noviembre de 2016 y que titulé “El gobierno en la Corte Superior de Justicia del Cusco[2]. Su relectura me motivó a realizar algunos ajustes de actualización, formular algunas reflexiones y publicarlo.

Ingresé a la Magistratura Judicial en abril de 2003, nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), como Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco (CSJC), sobreviví a un proceso de ratificación (2012). Desde entonces han transcurrido 15 años, en ese período se habrán sucedido unos 7 presidentes de la CSJC para la que trabajo, y algunos Consejos Ejecutivos Distritales; creo que puedo opinar sobre cómo veo los órganos de gobierno de la CSJC y su funcionamiento, que ahora considero puede ser un aporte para la “reforma” del Poder Judicial.

El Consejo Ejecutivo Distrital (CED).- Está conformado de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por: i) el Presidente de Corte; ii) el ex Presidente de Corte; iii) el Presidente de la ODECMA; iv) un Juez Especializado y, v) un representante del Colegio de Abogados.

Desde un punto de vista democrático, si acaso se puede aspirar a ello, de esos cinco miembros, tres son elegidos por elección de sus pares: el Presidente de Corte; el Presidente de la ODECMA y el Juez Especializado), dos no lo son (el ex Presidente de Corte y el representante del Colegio de Abogados).

Sería oportuno modificar la LOPJ para que en lugar del ex Presidente de Corte, quien haya quedado en segundo lugar en la elección de Presidente de Corte, sea miembro del CED, pues el ex Presidente de Corte, además de no haber sido elegido, es un Magistrado que ya gobernó y muchas veces cuida los actos de gobierno de su periodo en lugar de verlos con espíritu crítico y, lo que es más importante, se permitiría que quien quedo segundo en la elección para Presidente, tenga la oportunidad de aprender del gobierno de una Corte y sea – principalmente – un contrapeso al poder del Presidente en ejercicio y a la mayoría que representa, al ser representante de un sector de jueces superiores que no eligieron a aquél. Si bien no necesitaríamos de una modificación a la LOPJ, por principio, quien sea elegido representante de los jueces especializados debería estar siempre en el ejercicio de tal cargo, pues si es promovido como Juez Superior (por concurso) debería dejar de ser representante de sus pares, más si es promovido como provisional, pues dicha designación – que depende del Presidente de Corte – puede darse a cambio del compromiso de adhesión a determinadas decisiones presidenciales que quiebran, uno, su independencia y, dos, su auténtica representatividad, a cambio de una designación como Juez Superior Provisional, sin dejar de lado otras ventajas que obviamente no tienen sus pares y representados. Es curioso observar cómo los jueces de primera instancia, eligen y toleran a alguien que ya no es realmente su par. Pero en fin.

También debería modificarse la LOPJ para dar representación, en el CED a los jueces de paz letrados, quienes como tales merecen participar en el gobierno de una CSJ, esta participación debería ser en lugar del representante el Colegio de Abogados, pues esta designación no siempre recaerá en una persona idónea para la representación y aporte al CED, como es el caso de designar a una ex magistrada no ratificada, por ejemplo. Es más, un juez de paz letrado tiene más competencia jurisdiccional que otros, motivo suficiente para participar en un órgano de gobierno como el CED.

Pero si lo anterior no es posible, aunque considero sería ideal, hay una forma y oportunidad de optimizar al CED desde las canteras del Colegio de Abogados, designando a quien sea idóneo para tal responsabilidad, como parece que es voluntad de la LOPJ. Veamos, el artículo 95 de la LOPJ establece que integra el CED: “5. Una persona de reconocida experiencia en la gerencia pública o privada, designada por el Colegio de Abogados de la localidad.” (el subrayado nos corresponde), entonces el Colegio de Abogado tiene la oportunidad – además de cumplir con una ley orgánica – de designar a un profesional de experiencia en gerencia pública o privada, es decir, una persona que aporte al CED ideas propias de la gestión, de planeamiento, de establecimiento de objetivos, políticas y directivas que mejoren la administración de una Corte, es decir, es una oportunidad brillante para aportar a una buena dirección y de aminorar nuestra falta de preparación (de los jueces) en la ciencia de la administración moderna, al respecto comparto las ideas de mi amigo Renzo Cavani (https://afojascero.com/2016/09/23/si-el-pj-fuese-una-empresa/).

Otra modificación a considerar es que el Jefe de ODECMA no debería integrar el CED, para así distinguir lo ejecutivo de lo contralor, y que generalmente quien es elegido Jefe de ODECMA lo es también por quienes eligieron al Presidente de la Corte. El lugar del Jefe de ODECMA en el CED, lo ocuparía un representante de los Jueces de Paz Letrados.

El Presidente de la Corte Superior (PC).- Dejando de lado la representación institucional de la CSJC, que debe ocupar tiempo; el logro personal de quien es elegido para ese cargo; el puntaje que puede brindar para un proceso de ratificación, y las líneas que se pueden escribir en una hoja de vida, así como los beneficios y consideraciones propios del cargo, pienso que las principales responsabilidades del Presidente son, en principio, la de conformar los Tribunales al inicio de cada año judicial y la designación de los jueces en aquellos despachos judiciales que no tienen titular. La otra es la de establecer una política clara respecto de las personas que laboran coadyuvando la responsabilidad jurisdiccional de los jueces y, una tercera, no menos importante es la dirigir la parte administrativa de la Corte, dentro de todas las limitaciones típicas de una organización centralizada que brinda un margen estrecho de actividad directiva y de gestión y para la que se requiere una preparación que no se tiene en gerencia pública.

Un PC no tiene la responsabilidad de elección de jueces superiores y jueces titulares, pues a ellos los elige, los ratifica o destituye, finalmente, el CNM, pero sí es el responsable de elegir estratégicamente – no para sus intereses, ni de grupo – a los jueces superiores que desarrollaran gestión jurisdiccional en los tribunales que tiene la CSJC, pensando en el impacto de su comportamiento administrativo y de gestión en la comunidad, en función de criterios objetivos: antigüedad y especialidad; esa responsabilidad no la tiene respecto a los jueces especializados y de paz letrados titulares, pero sí respecto a la designación de jueces provisionales y/o supernumerarios (que no siempre dan la talla)

La segunda responsabilidad es la de establecer una buena, correcta y justa dirección del personal auxiliar jurisdiccional, no sólo en la consideración que éste se merece, sino en una armonía tal respecto a los órganos jurisdiccionales en los que trabaja, para que exista la identidad necesaria entre los jueces y ellos, los que en conjunto son responsables de los procesos y producen aquél producto tan preciado y del que tanto se habla: la sentencia. No tener una política de personal implica generar situaciones injustas, tratos diferenciados, privilegios para quienes tienen la simpatía de la Presidencia y de sus cercanos colaboradores, antes de generar un política de personal general que muestre – en todo momento – un trato justo a quien es parte del éxito o del fracaso de la gestión jurisdiccional. Si bien la brecha existente entre la remuneración de los magistrados y los auxiliares jurisdicciones es grande, la misma podría ser tolerada con un buen trato y consideración hacia estos.    

La Sala Plena (SP).- En una CSJ como la del Cuzco, en la que existe CED, sus atribuciones son pocas de acuerdo al artículo 94 de la LOPJ., y tres de ellas merecen un comentario: El inciso 2 del dispositivo citado establece que puede elevar a la Corte Suprema, propuestas de ley. Esta atribución no se ejerce debido a falta de dirección, pues si la magistratura conoce todo el tiempo procesos en los que se aplican leyes, no existe un mejor conocedor de los defectos u omisiones de estas que el Juez, entonces es cuestión de canalizar dicho conocimiento, dándole forma para así intentar mejorar, desde las canteras de una CSJC, nuestro sistema jurídico nacional.

Se han formado de parte del Poder Ejecutivo, comisiones para proponer reformas al Código Procesal Constitucional, al Código Civil y al Código Procesal Civil, si acaso hubiese una real y responsable dirección o mejor dicho liderazgo, sin duda la CSJC se haría presente con muchas sugerencias para tales reformas, pero tenemos una Comisión de Capacitación de Magistrados que no cumplió una de sus finalidades principales.

El inciso 4 del artículo mencionado, establece que puede dar cuenta al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, de las “deficiencias en el funcionamiento del Consejo Ejecutivo Distrital”, sin embargo, tal atribución no se ejerce, pues en principio se desconoce – debido a la nula información – del conjunto de acuerdos que se toman en el CED, por un lado, y por el otro se requeriría de convocar a la SP para evaluar dicho funcionamiento, lo que transita por la iniciativa del PC que, como se sabe también preside el CED, lo que haría que se utilice el mecanismo de convocatoria estipulado en la última parte del artículo 93 de la  LOPJ “o cuando lo soliciten tres o más de sus miembros. En este último caso, si la Corte tiene más de veinte Jueces Superiores, es necesario un tercio del número total de miembros.”, que en el caso de la CSJC son 7 Jueces Superiores. Esto implica la existencia de motivos razonables para la convocatoria y que ese número de jueces superiores se reúna con tal efecto, cosa que nunca se hizo, razón por la que el CED ejerce sus funciones sin control alguno de su funcionamiento. Se puede decir que esta es una atribución cuyo ejercicio se niega la propia SP, juega a favor de ello que cada Juez Superior está muy inmerso en sus responsabilidades jurisdiccionales. Al respecto, sería bueno introducir una obligación de informar de la gestión del CED a la SP.

Creo que muchas cosas podrían mejorar, sin embargo, ello requiere una voluntad en ese sentido y, sobre todo, de una buena cultura organizacional que genere algo que parece utópico, una fraternidad por la justicia. Entre tanto ello sucede, en el Salón de la Justicia, recientes encuestas nos indican que el nivel de confianza en el Poder Judicial es muy bajo, teníamos  un Acuerdo Nacional por la Justicia que, según se dijo daría resultados en 100 días, pero mientras no cambiemos aquello que por nosotros mismos podemos cambiar, nada cambiará y seguiremos en caída libre.

Hoy la crisis ha producido dos fuentes de iniciativas de reforma del Poder Judicial, la del Poder Ejecutivo y la del Poder Judicial, la de aquél tendrá un mayor impacto pues se expondrá el 28 de julio próximo con toda la cobertura que tiene un mensaje a la nación, la del Poder Judicial – si acaso se logra ensamblar algo – no tendrá el mismo impacto, sencillamente porque nuestro Poder Judicial perdió casi 200 años sin evolucionar y desarrollarse “cualitativamente” y porque nuestra credibilidad es bajísima ante el pueblo del que deriva nuestro poder, al menos eso dice la Constitución. La responsabilidad de que esto sea así, es únicamente de quienes laboramos en el Poder Judicial y nuestra nula capacidad de diálogo permanente por el interés común, dejando de lado egoísmos e intereses personales y de grupo; si no somos capaces de superar eso – por más romántico que parezca – la factura a pagar será carísima en el tiempo, y el pueblo no aceptará pagos a cuenta ni otorgará prórroga alguna después de lo sucedido, pues que no tengamos un proyecto de reforma en casi 200 años de vida como Poder del Estado es realmente poco creíble.  


[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.
[2] Cf. http://catedrajudicial.blogspot.com/2016/11/el-gobierno-en-la-corte-superior-de.html