lunes, 9 de enero de 2017

La publicación de la decisión


Fernando Murillo Flores

Se publicó el D. Leg. N° 1342 denominado “Decreto Legislativo que promueve la transparencia y el derecho de acceso de la ciudadanía al contenido de las decisiones jurisdiccionales” (Cf. El Peruano del 7 de enero de 2017. P. 15). Este dispositivo establece, entre otras cosas, en su cuarta disposición complementaria y final:

Cuarta.- Publicación del sentido de la decisión del Colegiado. El Presidente de la Sala Suprema o Superior del Poder Judicial dispone la publicación del sentido de la decisión el mismo día en que la causa ha sido deliberada y votada. La publicación se realiza a través del Relator o Secretario del órgano colegiado, según corresponda, en el portal institucional del Poder Judicial. Asimismo se notifica a las partes de acuerdo a las normas sobre la materia.

Esta norma no modifica lo que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece respecto a las audiencias de vista de causa, la deliberación de las causas y su voto; lo único que impone es una obligación para el Presidente de una Sala (Tribunal) y para el Relator o Secretario correspondientes, quienes deben materializar la disposición de publicación (en el portal institucional del Poder Judicial). Estas líneas se circunscriben a una Sala Civil Superior y, a lo sumo a una Sala Contencioso Administrativa (Laboral Público).

La vista de causa, votación y deliberación.

El artículo 133 del TUO de la LOPJ estipula:

La votación de las causas puede producirse el mismo día de su vista o dentro del plazo señalado por el artículo 140. La deliberación es secreta, debiendo mantenerse reserva sobre las opiniones vertidas durante el curso de la misma.

Este dispositivo establece dos momentos para que los Jueces Superiores expresen su decisión respecto a un proceso que deben resolver (votación de la causa), estos momentos son: i) el mismo día de su vista, o ii) dentro del plazo de 15 días luego de su vista (por materia este plazo puede variar). En todo caso, cualquiera sea el momento en que se exprese la decisión, debe existir una deliberación (debate) que según el dispositivo se mantiene en reserva.

La vista de causa es una fecha programada por la Sala Civil para que un proceso sea visto en una audiencia pública. Esta audiencia pública tiene dos efectos: a) que los abogados de las partes soliciten realizar un informe oral en dicha fecha (Cf. artículos 131 y 132 del TUO de la LOPJ), y b) es el término inicial para el plazo de votación (decisión) de la causa.

La publicación del voto (decisión).

El dispositivo que comentamos  sólo “dispone la publicación del sentido de la decisión el mismo día en que la causa ha sido deliberada y votada.”

Y ¿cuándo es que una causa puede ser deliberada y votada?, responder esta pregunta es importante pues la fecha del voto (rectius: decisión) es el hecho que determina la obligación de publicitarlo. Entonces, esta obligación deberá hacerse, según sea el caso:

El mismo día de su deliberación y votación, cuando ello se dio en el acto de la vista de causa, más precisamente como dice el artículo 133 del TUO de la LOPJ “el mismo día de su vista”, o

 - El mismo día de su deliberación y votación, cuando ello se dio en un día determinado dentro del plazo de 15 días que se tiene para hacerlo, cuando no se hizo el mismo día de vista de causa, y por ello la causa se dejó al voto en el día de su vista, posponiendo su deliberación y votación. El plazo de 15 días puede variar en función de la materia del proceso.

Como se aprecia, el dispositivo no altera en absoluto el TUO de la LOPJ, sólo impone la obligación de publicar de modo inmediato al día de la votación de la causa (decisión), el sentido de la misma (nula, confirmada, revocada reformada), en el portal institucional de Poder Judicial, así como regularmente a las partes. Cuando la resolución esté completamente redactada, es obvio, debe ser notificada a las partes para todo efecto procesal.

Entonces, lo único que deberá publicitarse es el sentido de la decisión en una tabla consignándose el número de expediente, el nombre de las partes y las pretensiones, para que así se publicite la decisión. ¿Qué se piensa lograr con este dispositivo? Lo único que se me ocurre es que no se modifique la decisión una vez que fue tomada, hasta que tal cual sea notificada la resolución completa a las partes.

Actualmente, en la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Cusco, en la que no existen audiencias de vista de causa, los procesos quedan automáticamente al voto, entonces, su Presidente deberá ordenar la publicación del sentido de la decisión una vez que la causa haya sido votada. Este órgano jurisdiccional está en las condiciones de publicar un cuadro en el que se consigne todas y cada una de las pretensiones que contienen las demandas que originan los procesos de su competencia, indicando cómo es que resuelve cada una de ellas, pues las posiciones ya están definidas en la mayoría de los casos denominados típicos, mas no en los atípicos que por ser tales necesitan de deliberación.

Estas reflexiones están hechas respecto a la vista de causa, deliberación y votación en una Sala Civil, en la que más o menos es aplicable, mas no en una Sala Penal o Laboral (Privada), pues los procesos allí tienen sus propias peculiaridades. En todo caso hasta que el Portal Institucional de Poder Judicial esté implementado para aplicar el dispositivo, ésta tendrá una vacatio legis.

Acepten mis disculpas, así esta no sea una resolución judicial, por el uso del latín “rectius” y “vacatio legis”, pues me olvidé que en el artículo 4.2 del decreto legislativo que comentamos se dice: “Los operadores del sistema de justicia evitarán usar términos en latín o cualquier otro arcaísmo que dificulte la comprensión de las expresiones y términos legales que contiene sus actos o resoluciones

lunes, 26 de diciembre de 2016

Sala Civil - 2016


Fernando Murillo Flores

Lo que la comunidad leerá en este artículo no aparecerá en noticias y en discursos oficiales. Es más, es un dato que se sumergirá en cifras macro y generalidades.

La competencia es buena porque permite evaluar la eficiencia de uno con relación a otro, una organización con relación a otra; si imaginamos una ausencia de competencia en la carrera de 100 metros, quien corriese solo no tendría con quien competir y evaluar su eficiencia; si una organización estuviese sola en el mercado de servicios, por ejemplo, no podría jamás saber si el servicio que ofrece es malo, bueno o excelente y, lo peor de todo es que, en el primer caso, el público no podría ver a dos personas competir por marcar un nuevo récord y, en el segundo caso, ese mismo público no podría comparar servicios y elegir el mejor, para así obligar a las organizaciones a ser excelentes.

Es tremendamente difícil dirigir una organización que está sola en el medio que existe, por dos razones: i) no se tiene con quien competir y, ii) la ausencia de competencia hace difícil mejorar el servicio que brinda. La solución a esa ausencia de competencia, si es que existe una, es emplear la comparación de la propia organización con lo que fue, es decir, competir consigo misma y dejar establecida una marca, esta solución se complica por la diversidad de personas que integran la organización.

La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, hoy en día, está en esas condiciones, no tiene con quien competir, sino sólo compararse con lo que fue y, para ello, buen parámetro inmediato anterior es el año judicial 2015 y parámetro mediato los años 2010 a 2014. Hemos cerrado el mes de noviembre y estamos a punto de cerrar diciembre del año judicial 2016. Es tiempo de detenerse y hacer un balance del año que termina, al menos cuantitativamente hablando.

Desde enero 2015 la Sala Civil conoce, en sede de apelación, los siguientes procesos: a) constitucionales (amparo, hábeas data y cumplimiento); b) contenciosos administrativos (general); c) civiles, y d) contravención a la ley penal y violencia familiar. El presente año judicial 2016 tuvo la misma competencia. Comparando su producción actual, con la del año pasado tenemos lo siguiente:

Mes / Año
2015
2016
Diferencia
Enero
93
160
67
Febrero
23
26
3
Marzo
80
109
29
Abril
128
227
99
Mayo
118
224
106
Junio
134
160
26
Julio
136
187
51
Agosto
242
281
39
Setiembre
126
203
77
Octubre
212
175
(37)
Noviembre
203
149
(54)
Diciembre
93


Total
1588
1901


A noviembre de 2016, la Sala Civil resolvió 1901 procesos, 313 procesos más de los resueltos el año pasado (1588), creo que pudieron ser más, tal vez 2000, pero la huelga de nuestros trabajadores afectó el logro de tal objetivo.

De acuerdo a la R.A. N° 185-2016-CE-PJ (El Peruano del 10 de agosto de 2016), la producción estándar para una Sala Civil es de 1700 procesos al año, la Sala Civil resolvió – a noviembre de 2016 – 201 procesos más de dicho estándar.

Comparando dicha producción anual (2016), con la de los años 2010 a 2015 tenemos lo siguiente:

Año
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
Producción
1070
846
1309
1001
969
1588
1901

Volumétricamente esa fue la producción de la Sala Civil durante el año judicial 2016, es importante mencionar que, algunos cientos de cuadernos de apelación en copia fueron resueltos durante este año que, si bien no cuentan para la estadística de producción, sí implica tiempo resolverlos, y quienes trabajamos en ello lo sabemos perfectamente.

Otro dato relevante es que el mes de diciembre del año judicial 2015, en la Sala Civil se fijaron fechas para las vista de causa para el mes de junio de 2016. A diferencia de ello, este mes de diciembre del año judicial 2016 estamos fijando vistas de causa para el mes de enero de 2017 y, a lo sumo, por efecto de la huelga mencionada, para marzo de 2017. Se nota la diferencia, ¿verdad?

Un espejismo – para algunos – es que ahora la Sala Civil está al día, como si hubiésemos trabajado o puesto al día un volumen de trabajo pendiente y acumulado. Eso no es así, lo que se ha logrado es que el volumen de trabajo natural de la Sala Civil se trabaje oportunamente, sobre la base de una agenda de trabajo exigente.

Es oportuno mencionar y reconocer el esfuerzo de todos los que laboraron en la Sala Civil para lograr el éxito anotado, no me cabe a mí explicar la razón del mismo, ello le cabe analizar a quien le corresponde la decisión estratégica de que dicha performance continúe, sobre todo si como se dijo por allí, se desea posicionar la Corte Superior de Justicia de Cusco a nivel nacional.

Sólo diremos que cumplimos con el perfil para integrar y presidir este año la Sala Civil, en estricta aplicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de la Carrera Judicial. No sé cuál será mi ubicación laboral el Año Judicial 2017, pues al momento de decidirse la conformación de Salas no necesariamente prima los criterios legales respecto a quienes tenemos una determinada especialidad y experiencia.

Esa fue la performance de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco durante el año judicial 2016, sin duda alguna existen muchas cosas que mejorar, pero como dijimos en algún momento, muchas de ellas no fueron posibles, lo que se pudo mejorar se hizo. Reitero mi agradecimiento a todos quienes laboraron en la Sala Civil este año, esa producción no hubiese sido posible sin el concurso de todos. Gracias.

viernes, 16 de diciembre de 2016

EL CONTRATO TEMPORAL DE DOCENCIA UNIVERSITARIA


Fernando Murillo Flores

La docencia universitaria es una de las principales actividades académicas que se desarrolla en una universidad, la otra no menos importante es la investigación. Las universidades son públicas o privadas y están regidas por la Ley Universitaria (Ley N° 30220). La Constitución establece, al final de su artículo 18, que: “Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y las leyes.

El artículo 80 de la Ley Universitaria (LU) establece que los docentes universitarios son: i) ordinarios: principales, asociados y auxiliares, ii) extraordinarios, y iii) contratados. Los profesores ordinarios son aquellos que tienen con la universidad una relación laboral a tiempo indeterminado, en el marco de la denominada “carrera docente” a la que se ingresa mediante concurso público de méritos. Según la LU, los docentes contratados “prestan servicios a plazo determinado en los niveles y condiciones que fija el respectivo contrato.

La LU faculta a las universidades poder contratar docentes, la primera parte del último párrafo de su artículo 84 estipula “La universidad está facultada a contratar docentes.”, y a su vez establece un derecho para los docentes contratados: “puede concursar a cualquiera de las categorías docentes, cumpliendo los requisitos establecidos en la presente Ley”, la LU estipula en su artículo 83 “La admisión a la carrera docente se hace por concurso público”, la carrera docente equivale a contratación a tiempo indeterminado.

Entonces, las universidades públicas o privadas están facultadas, legalmente, para celebrar “contratos temporales de docencia universitaria” (CTDU), y es en las condiciones que se fijen en dichos contratos que los docentes así contratados prestarán sus servicios. Por ello, una primera conclusión es que el CTDU tiene identidad y características propias que le permite a la universidad y al docente contratado, reglamentar sus respectivos intereses en el marco de la finalidad de la docencia universitaria, aunque no debe dejarse de lado que en dicha relación contractual la parte fuerte es la universidad y el docente prácticamente se adhiere a las condiciones que ella impone, pero en estas líneas no nos ocuparemos de la justicia contractual en dicha relación.

Al igual que en el régimen laboral privado general, el CTDU es un contrato excepcional frente al contrato ordinario (tiempo indeterminado) o de docencia universitaria ordinaria (carrera docente), pero sin posibilidad alguna de desnaturalización, ésta es la principal razón por la que el CTDU no está dentro del ámbito de aplicación del D.S. N° 03-97-TR. Una segunda conclusión es que un CTDU no se desnaturaliza, no tiene posibilidad alguna de convertirse en uno de docencia ordinaria o a tiempo indeterminado, pues el docente contratado con un CTDU no tiene derecho a la estabilidad en el empleo, más allá de su contrato (Cf. Exps. N°s. 02124-2013-PA/TC; 02107-2013-PA/TC; 04279-2013-PA/TC; 08538-2013-PA/TC.)

Esa identidad y características propias del CTDU hace que no encaje en la definición de contrato temporal sujeto a modalidad del D.S. N° 03-97-TR (Art. 53) y aunque pudiese afirmarse que ésta norma le sería aplicable por lo que establece su artículo 82 que estipula “Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse.”, no menos cierto es que no existe modalidad alguna a la que responda el CTDU, por su propia identidad, y no responde a una naturaleza que sea temporal, pues la docencia universitaria es actividad principal y permanente en toda universidad.

El CTDU de identidad y características propias, por tanto no sujeto a modalidad alguna, se celebra para una labor que es permanente y ello es posible porque la LU autoriza y permite que las universidades lo celebren, facultándolas en el marco de la autonomía de la voluntad. Esto nos lleva a afirmar, como tercera conclusión, que el CTDU se celebra, por universidades públicas o privadas, en el marco de la LU y por autorización de ésta.

De acuerdo a lo expuesto, el CTDU no requiere ser celebrado en el marco del D.S. N° 03-97-TR., y mucho menos registrado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) y menos una universidad pública que per se, no está dentro del ámbito de aplicación de dicha norma.

¿Para qué se registra un contrato temporal sujeto a modalidad?, la respuesta la encontramos en la segunda parte del artículo 73 de la citada norma: “La Autoridad Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo dispuesto en el inciso d) del artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer al empleador por el incumplimiento incurrido.”. Se registra para un control posterior de parte de la AAT., es decir, para verificar si el contrato se desnaturalizó, vale decir, si es uno a tiempo indeterminado, por efecto del fraude o simulación respecto a la causa que se expuso como determinante de su duración determinada, lo que en un CTDU no puede darse.

Si ello es así, además de no estar bajo el ámbito de aplicación del D.S. N° 03-97-TR., no tiene objeto inscribir un CTDU ante la AAT si éste no se desnaturaliza y ese es, como lo hemos demostrado, el objeto de registrar un contrato temporal sujeto a modalidad, que la AAT efectúe un control posterior para verificar fraude o simulación en el contrato, vicios éstos de la voluntad que no pueden estar presentes en el CTDU.


Toda universidad, pública o privada, debe diseñar y redactar un CTDU en función de su propia identidad y características en el marco de la facultad que les concede la LU, sin que le sea aplicable el D.S. N° 03-97-TR. Tal vez este sea el primer paso para darle al Contrato Temporal de Docencia Universitaria la identidad contractual que le corresponde.

martes, 13 de diciembre de 2016

Entre la tragedia y la farsa.


Fernando Murillo Flores

Fue Marx quien dijo que la historia se repite dos veces, la primera como tragedia y la segunda como farsa. En el curso de Historia del Derecho Constitucional Peruano, que dicté por vez primera en la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco, en la Maestría de Derecho Constitucional, al menos pude identificar una de esas repeticiones, aunque con una variable, como lo explique a mis alumnos.

En estas líneas comparto esa reflexión. Tanto la Constitución de 1979, como la de 1993, de la que Domingo García Belaunde dice, respecto de aquella: “es una copia en un 65% de sus postulados y repite el mismo ordenamiento, pero en demérito de ella” (Constitución Peruana. Adrus Editores, Lima 2016, p. 63), se establece que en la primera vuelta electoral se define la composición del Congreso y, en el caso de que el candidato presidencial no obtenga el porcentaje de votos necesarios para ser ungido Presidente, se debe ir a una segunda vuelta electoral.

En las elecciones de 1990, en primera vuelta, quedó definido el Congreso tanto en su cámara de senadores, como de diputados, en dicho Congreso la mayoría estuvo en manos de la oposición de quién aún no había sido elegido Presidente, entre los candidatos: Mario Vargas Llosa y Alberto Fujimori Fujimori. En segunda vuelta ganó, por amplia mayoría, Alberto Fujimori Fujimori y el Congreso estuvo en manos de la oposición, de una oposición – vale decirlo – muy política y entre los que se contaban líderes del PPC, de AP del APRA y algunos pragmáticos del movimiento Libertad.

En las elecciones de 2016, en primera vuelta, quedó definido el Congreso unicameral, en manos del movimiento de Keiko Sofía Fujimori Higuchi que de sus 130 escaños, 72 son ocupados por Fuerza Popular. En la segunda vuelta ésta otrora candidata perdió ante Pedro Pablo Kuczynski quien actualmente es Presidente Constitucional del Perú.

Se nota cómo la historia se repite ¿verdad?, pero la variable es que ahora la hija de Alberto Fujimori Fujimori perdió, y su movimiento (que en esencia es el mismo fujimorismo) es el que tiene la mayoría en el Congreso, siendo por ello oposición frente al Ejecutivo, representado hoy por Pedro Pablo Kuczynski, que el año 1990 estaba en manos de Alberto Fujimori Fujimori.

En 1990 Alberto Fujimori Fujimori pidió facultades legislativas al Congreso y éste se las dio y se emitieron un importante número de decretos legislativos, muchos de los cuales rigen aún y de manera gravitante en el país. Este año Pedro Pablo Kuczynski pidió también dichas facultades legislativas y, luego del voto de confianza a su gabinete, se las otorgaron.

Antes del autogolpe de Estado de 1992, el Congreso de la República se vio enfrentado al Ejecutivo y aquél empezó a marcar muy estrechamente a éste, llegándose al punto de aprobar una ley para el control parlamentario de los actos de gobierno del Ejecutivo – por una ausencia de diálogo y de equilibrio de los poderes – se produjo la interrupción del orden democrático; de esta encrucijada Domingo García Belaúnde dice: “Así se inició una lucha sorda entre Ejecutivo y Legislativo – innecesaria pues el Legislativo demostró siempre su interés en colaborar, ante la negativa de Fujimori, quien quería actuar sin tropiezos – y fue así como coludido con el Ejército, dio elgolpe de Estado de 5 de abril de 1992. Quedó rota la institucionalidad y desmanteladas las principales instituciones públicas” (Op. Cit., p. 60). En ese momento el Fujimorismo era renuente al diálogo y asumió una posición de enfrentamiento, el resultado, por obra de Fujimori fue el golpe de Estado que comenzó por cerrar “disolver” el Congreso. Ahora estamos presenciando un momento de tensión que esperemos no se salga de los cauces democráticos, es decir, que la tragedia no se repita como farsa.

Tanto en 1990 como este año, el primer ingrediente de la tensión fue y es el triunfo de una mayoría en el Congreso, la que lejos de crear una cultura de equilibrio “de poderes”, deriva en la intransigencia de la mayoría parlamentaria. Las mayorías se forman en función de una serie de factores: ideológicos, de género, raza, étnicos, religiosos, etc., que en realidad per se no son malas, sino que se tornan – usualmente y muy a menudo – en abusivas, pues ello deriva de su conciencia de poder, sin capacidad de diálogo alguno. Para un grupo mayoritario, en cualquier escenario y en especial para quien lo representa, le es difícil tomar decisiones considerando a las minorías y sus derechos, pues se debe a una mayoría en la que hace reposar su legitimidad, pase lo que pase.

Más allá que las comunicaciones de quienes hoy dirigen esa mayoría sean privadas, lo cierto del caso es que de ellas se puede apreciar una ostentación de poder (“ya saben con quien se meten”), un ánimo de demostrar, allende el interés del país, la fuerza de una mayoría en el Legislativo y lo que con ella se puede hacer. El diálogo, una vez más, no está en el Fujimorismo y da la impresión que pretende provocar la denominada cuestión de confianza, para derivar – mañana más tarde – en una disolución constitucional del Congreso, previa interpelación y censura de ministros, ciclo que está a punto de empezar con el Ministro Saavedra.

En el Estado Constitucional” – dice el Tribunal Constitucional – “si bien se exige el respeto al principio democrático también se exige el control y balance entre los poderes del Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayorías también se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minorías, pues el poder de la mayoría sólo adquirirá legitimidad democrática cuando permita la participación de las minorías y reconozca los derechos de éstas.” (Exp. N° 00005-2007-PI/TC. F. 15)

La política debería estar guiada por la ética, lo que llevaría a decisiones en función del respeto irrestricto de los derechos de todos, pero parece que lo que hoy impera es la real politik, que es ajena a toda ética y, por tanto, a deshumanizar la política de la que son muestra gobiernos totalitarios y absolutistas, los que sin duda están lejos de un Estado Constitucional, en el que todos aspiramos a vivir.

domingo, 4 de diciembre de 2016

La tutela cautelar en la Ley Procesal del Trabajo


Fernando Murillo Flores

Acabo de hacer un taller sobre Tutela Cautelar en la Ley Procesal del Trabajo, con la Academia de la Magistratura y considero oportuno anotar algunas reflexiones.

1. Que es muy importante conocer la teoría sobre la tutela cautelar desde la teoría del derecho procesal y, particularmente, del derecho procesal civil. Dicho conocimiento nos permitirá estudiar nuestro Código Procesal Civil (CPC) y ver sus aciertos, desaciertos y errores.

2. Lo anterior permitiría distinguir claramente la tutela sumaria, la tutela cautelar y diferenciar éstas de la anticipación de tutela, de la ejecución inmediata de sentencia.

3. Generalmente, el CPC es supletorio de otros ordenamientos procesales, como el Código Procesal Constitucional (CPConst.), la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA) y la Ley Procesal del Trabajo (LPT).

4. Si el CPC tiene aciertos, desaciertos y errores, cuando se aplica supletoriamente a los otros ordenamientos procesales (CPConst., LPCA., y LPT.), se corre el riesgo de trasvasar dichos desaciertos y errores, la única forma de evitar este trasvase es conociendo lo indicado en el punto 1.

5. Los dispositivos especiales que contienen los otros ordenamientos procesales (CPConst., LPCA., y LPT.) muchas veces no guardan armonía con la norma supletoria por excelencia (CPC).

6. La LPT no contiene dispositivo alguno que regule una medida cautelar propia, por tanto es un error que ella exprese, en su artículo 54, lo siguiente: “(…) son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil (…)”, cuando lo real es que la remisión a éste código es total (CPC).

7. Si bien la LPT, en su artículo 55 establece: “El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios.” esta posibilidad para el Juez – siempre a pedido de parte – no es una medida cautelar, sino una anticipación de tutela, respecto a la pretensión de reposición la que en definitiva debiera estimarse en la sentencia.

8. La LPT autoriza la anticipación de tutela – no medida cautelar – al estipular, en la segunda parte de su artículo 55, respecto a la reposición provisional, lo siguiente: “(…) también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y c) el fundamento de la demanda es verosímil.” Como se ve, la reposición provisional procede no por el cumplimiento de requisitos generales, sino por ciertas características personales que residen en el demandante, aunque dice la norma con acierto que en todo caso que el fundamento de la demanda sea verosímil.

9. Cuando la LPT estipula como posibilidad “cautelar” la reposición provisional (general o especial), lo que está autorizando es la posibilidad de anticipar tutela, también contemplada – en términos muy generales – en el artículo 74 del CPC., pues éste dispositivo reclama para la concesión de una anticipación de tutela “la necesidad impostergable del que la pide”, correspondiendo preguntar ¿es una necesidad impostergable para el trabajador (demandante) ser repuesto en su trabajo?, claro está analizando en el caso concreto la “firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada.

10. La anticipación de tutela (reposición provisional) requiere no la probabilidad de estimación de la demanda en la sentencia (lo cual es propio de la tutela cautelar), sino un grado más elevado sobre la evidencia del derecho del demandante (trabajador), vale decir, la certeza de tal derecho y, repetimos: “la necesidad impostergable del que la pide” ¿trabajar no lo es?.

11.No debe olvidarse que si el peligro en la demora del proceso busca neutralizarse con la tutela cautelar, cuidando que la sentencia sea eficaz; con la anticipación de tutela se logra que el tiempo que dure el proceso no corra contra el demandante, sino contra el demandado y de ese forma de desincentiva la litigación dilatoria.   

12. En la LPT se contempla la ejecución inmediata de sentencia, para su concesión se requiere sentencia estimatoria de primera instancia y de vista confirmatoria, o sentencia de primera instancia consentida, conforme así lo estipula el artículo 18: “La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias (…)”.

13.En la LPT no es posible solicitar, como tampoco lo es en el CPC, la ejecución de la sentencia de primera instancia (no conforme, apelada o pendiente de apelación), invocando el artículo 615 del CPC., pues al amparo de este artículo sólo es posible solicitar una medida cautelar (Cf. última parte del inciso 1, del artículo 368 del CPC), mas no la ejecución misma de la sentencia, lo que está reservado a la condición estipulada por el artículo 38 de la LPT como ya se explicó.

14.En la LPT son especialmente procedentes, desde nuestro punto de vista, las medidas cautelares de innovar como de no innovar, pues ello se deriva de la última parte del artículo 54 de la LPT que estipula: “En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo (la LPT no contempla ninguna propia) cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal (supletoriedad), sea esta para futura ejecución forzada (embargo), temporal sobre el fondo (anticipación de tutela), de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales.” (los paréntesis y el subrayado nos corresponde)

En los procesos laborales de reposición y cobro de beneficios sociales, principalmente, la duración de los procesos corre en contra del demandante, entonces no sólo cabe – siempre a pedido de parte – atender como corresponda a los pedidos cautelares, en especial a las de innovar o de no innovar, sino a la anticipación de tutela (reposición general y especial) y ejecución inmediata de sentencia, en perspectiva de emplear cada una de estas medidas en su real dimensión.


Estas son algunas de las ideas que hemos compartido en la actividad académica de la Academia de la Magistratura, hemos creído importante compartirlas con todos.

sábado, 3 de diciembre de 2016

TALLER MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL (AMAG)


Discentes del Taller: Medidas Cautelares en el Proceso Laboral de la Academia de la Magistratura (AMAG).





Cusco, 3 de diciembre de 2016