lunes, 25 de mayo de 2015

EL INFORME ORAL EN SEDE DE APELACIÓN


Elmer  Canal  Yépez
Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad de Cusco, con estudios concluidos en la Maestría de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Nacional de San Antonio Abad de Cusco, actualmente Relator (e) de la Segunda Sala Especializada Laboral de Cusco.

 Sumario: I.- Introducción. II.- El Informe oral. III.- Análisis normativo. IV.- A manera de crítica. V.- Contenido del Informe. VI.- Su importancia por especialidad. VII.- Experiencia de la Segunda Sala Laboral de Cusco. VIII.- Conclusiones.
           
I.- Introducción.
Como se sabe, en sede de apelación procesalmente esta contemplada la realización de una audiencia de vista de la causa. Este acto procesal tiene por objeto: i)  garantizar el derecho a ser escuchado, como parte integrante del debido proceso, y ii) ser un hito para el inicio del plazo para emitir pronunciamiento en sede de apelación. 

En este artículo pretendemos analizar la posibilidad de prescindir del acto procesal de vista de la causa, y cuándo es realmente necesario un informe oral, y cuando no lo es en el marco de los procesos contenciosos administrativos en materia laboral pública, desde la experiencia de trabajo que tenemos en la Segunda Sala Laboral de Cusco.

En definitiva, queda claro que la existencia de dicha etapa del proceso en Segunda Instancia es de vital importancia como garantía de un debido proceso[1], sin embargo, en la tramitación de procesos contenciosos administrativos laborales públicos resulta innecesario, cuando ya existen criterios establecidos tanto en Primera Instancia, Segunda Instancia, como en la Corte Suprema de Justicia de la República, respecto a determinados derechos siendo posible prescindir de la audiencia de la vista de causa, para evitar la demora en el trámite del proceso, y dar una respuesta oportuna a las partes del proceso, siempre y cuando –claro esta- las partes deciden no informar oralmente.

II.- Informe oral.
El informe, para la Real Academia Española, es la: “Descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto.”[2], en ese sentido el informe oral o escrito en sede judicial tiene como finalidad, describir las circunstancias y características del hecho que antecede y subyace al proceso judicial en forma corta y concreta ante los Jueces de un Tribunal de Segunda Instancia, buscando convencer a los Magistrados sobre las razones por las que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, anulada, revocada y reformada.

En el mundo del derecho, sobre el informe oral tenemos considerables lecturas sobre dicho tema las que han desarrollado con mayor amplitud y exactitud[3] la importancia de su existencia en la tramitación del proceso, así como de su contenido.

En sí, el informe oral en la legislación actual esta considerado como una facultad de las partes del proceso de ejercer el derecho de informar oralmente, que puede, o no ejercitarse conforme así lo establece el cuarto párrafo del artículo 375 del Código Procesal Civil, cuando expresa que el abogado que desee informar lo comunicará por escrito, concordante con el segundo párrafo del artículo 131 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobado por D.S. N° 017-93-JUS (en adelante LOPJ), cuando dispone que el Presidente de Sala hace citar a los abogados que hayan solicitado el uso de la palabra para poder informar, de ello podemos concluir que la audiencia de vista de causa debe señalarse solo cuando haya una manifestación expresa del deseo de informar.

Es oportuno dejar sentado que si bien las partes pueden solicitar informar sobre hechos, el informe oral es esencialmente uno que debe hacer el abogado de la defensa.

III.- Análisis normativo:
De inicio debe tenerse en cuenta lo normado en la LOPJ referente al trámite de los procesos en segunda instancia, y lo regulado en el Código Procesal Civil,  en el trámite en sede de apelación debe darse lo siguiente:

3.1. Que el proceso debe de verse en una audiencia pública, lo que implica que la vista de causa siempre será en forma pública –puertas abiertas de la Sala-, no existe ninguna excepción para que sea reservada.
3.2. En el artículo 131 de la LOPJ[4], no se ha dispuesto que sea necesario que la vista de causa conste en una resolución en forma expresa, pues muy bien podría establecerse en un rol o cronograma.
3.3. Si se fija fecha para la vista de causa, es importante que las partes estén debidamente notificadas con la fecha de su realización, con 72 horas de anticipación.
3.4. Finalmente si se señala fecha de la audiencia de vista de causa, se cita a la audiencia a quien “solicitó” informar, es decir a quien manifestó su deseo de informar.

¿En qué casos procede el informe oral?  El artículo 132 de la LOPJ, establece que  procedente en los casos de consulta, apelación de sentencia o de resolución que pone fin al proceso, ello tomando en cuenta el trámite en Segunda Instancia, además se agrega que el pedido de informe oral se efectúa al Presidente de la Sala por el abogado patrocinante el cual es tanto de los hechos como de derecho, y en el caso que la parte procesal lo solicite necesario puede informar sobre los hechos del proceso.

¿Requisitos para el informe oral? Al respecto en aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo tenemos lo previsto por el  artículo 375 del Código Procesal Civil[5], en el cual se ha establecido algunos requisitos para hacer posible un informe oral, siendo uno de ellos que la apelación haya sido concedida con efecto suspensivo, solo así podríamos tener la posibilidad de poder emitir un informe oral ante los magistrados que integran la Segunda Instancia. Como segundo requisito para poder informar es que el abogado de la parte procesal que interviene en el proceso, es quien debe comunicar al Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia su deseo de poder informar; es decir, solo si los abogados formulan dicho pedido por escrito tendrían la facultad de informar en la vista de causa.

IV.- A manera de crítica.
De la experiencia laboral se aprecia que el acto procesal para las vistas de causa, resulta la pérdida de una oportunidad si es que no se sabe informar o, en el caso de hacerlo, no se hace de la manera adecuada para poder llegar a generar convicción en los Magistrados.

En la práctica judicial se acostumbra que en la primera resolución que se emite, se convoca a la vista de causa –audiencia-, salvo en los procesos que se  tramitan en la vía abreviada o de conocimiento, lo que no estaría de acuerdo a lo normado por la LOPJ, de señalar fecha para la vista de causa en forma inmediata, sin que las partes hayan manifestado su deseo de informar.

En muchos casos, se puede advertir que los abogados, pese a no haber manifestado su deseo de informar por escrito, exigen hacer el uso de la palabra en la vista de causa, lo que no tiene mayor explicación para esta conducta que contraviene lo dispuesto por ley.

Finalmente, si se tiene en cuenta que lo pretendido como política del Poder Judicial, es que los procesos judiciales se tramiten con celeridad, es conveniente tomar en cuenta la norma vigente y no señalar las vistas de causa apenas llegado el proceso a Segunda Instancia, siendo necesario ponerles previamente en su conocimiento que el proceso esta ya en esa Instancia, otorgándoles un plazo prudente -3 días- para que las partes manifiesten su deseo de informar, y en caso de no hacerlo el proceso estará expedito de ser resuelto, ello conforme a la experiencia asumida en la Segunda Sala Especializada Laboral de Cusco, en la cual se adoptó la decisión que la primera resolución a emitirse una vez llegado el proceso, es aquella en la cual se pone conocimiento que el proceso se encuentra en esa Instancia, y otorgando a las partes el plazo de 3 días para que manifiesten su deseo de informar, esté mecanismo tiene tres objetivos el primero de que las partes conozcan en que Órgano Jurisdiccional está su proceso -1° ó 2° Sala Laboral-; segundo evitar que se señale vista de causa en un plazo lejano; y tercero emitir la resolución de vista en el plazo más breve.     

El acto procesal con el que se solicita a las partes expresen su deseo de informar oralmente, es uno que deja a su disposición la decisión de informar o no[6].

V.- Contenido del informe:
Antes que todo, debe tenerse en cuenta que el Informe oral tiene como objetivo trasmitir un mensaje: a) la sentencia debe ser confirmada, b) la sentencia debe ser revocada –total o parcial-, y reformándola sea confirmada o anulada, c) la sentencia debe ser anulada, y Tomando en cuenta el tiempo que se otorga en la generalidad de los Órganos Jurisdiccionales de Segunda Instancia en la mayoría de los procesos que no están regidos por el sistema oral, se otorga 5 minutos con fines de emitir el informe oral, y en casos excepcionales por lo complejo de la pretensión o pretensiones se puede otorga más tiempo, ante ello quienes hacen uso de ese derecho podrían tomar en cuenta lo siguiente:
  1. Debe tenerse en cuenta en principio la cortesía, el Saludo y presentación ante los Magistrados es pieza básica, llamando al Magistrado de acuerdo al cargo que ostenta (Juez, Juez Superior); ejm: Señores Jueces Superiores de la Segunda Sala Laboral de Cusco tengan ustedes buenos días...
  2. Contenido del informe, en el cual se debe precisar cuales son los defectos, omisiones o contravenciones a la ley, en la que la resolución impugnada ha incurrido, utilizando la capacidad de síntesis[7], evitando la lectura in extenso de párrafos largos de la resolución, o de un texto legal; ejm: La resolución en su considerando … consigna erradamente … si se tiene en cuenta la ley …, (o el precedente vinculante …) (o la Jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional en …) etc.
  3. La conclusión indicando en forma clara y concreta cual es su pretensión impugnatoria (nulidad, revocatoria o confirmación); ejm: en base a lo expuesto pido se revoque la resolución impugnada y reformándola se declare fundado …”.

La estructura antes planteada, se da tomando en cuenta la experiencia judicial al advertir los innumerables informes orales, en los cuales se advierten errores, informes que lejos de ayudar a los Magistrados a poder resolver el conflicto, por el contrario llegan a generar dudas, y por último generan retardo en el trámite del proceso el cual tienen que esperar en su generalidad más de un mes solo para pasar la vista de causa, perjudicando a los justiciables, cuando bien podrían sustituir el informe oral por un informe escrito.

VI.- Su importancia por especialidad.
Del trámite que se da a los procesos en segunda instancia, no puede llegar a considerarse que los beneficios que se puedan manifestar en el presente artículo, sean en la generalidad de especialidades –penal, civil, laboral, constitucional, familia-, decimos ello por cuanto en algunos casos se requiere de mayor tiempo para resolver el conflicto de intereses ya sea por la complejidad de la pretensión formulada en el proceso, o la cantidad de partes involucradas; por ello es que lo afirmado se da más en los procesos en los cuales ya se tiene criterios definidos, en los cuales no podría darse una decisión distinta, nos referimos a los procesos en los cuales se dan pretensiones similares como en los procesos contencioso administrativos laborales como es el caso del Sector Educación –cumplimiento de resolución administrativa para el pago de luto y sepelio, nivelación de pensiones, movilidad y refrigerio, bonificación especial por preparación de clases, etc-, en esos casos se da la facilidad de poder plantear mecanismos nuevos para que los procesos sean rápidamente tramitados.

Además no resulta apresurado o irreal pretender comparar el trámite en Segunda Instancia de todas las pretensiones y especialidades, si bien es diferente el trámite de un juicio oral en materia penal, con una vista de causa en un proceso contencioso administrativo; empero en la mayoría de especialidades como son la civil, constitucional, laboral, familia se pueden adoptar mecanismos idóneos que permitan resolver los procesos con mayor celeridad de lo que se da en la actualidad.

Por ello surge la idea, de que en los procesos cuyo trámite en segunda instancia para ser resueltos solo se requiere el verificativo de la vista de causa, creemos que no es necesario convocarla cuando las partes no manifiestan su deseo de informar, evitando con ello que solo los procesos convocados a vista de causa serán entregados en determinado día, cuando pudieron ser entregados a Despacho para ser resueltos en un plazo menor.

VII.-  Experiencia de la Segunda Sala Laboral de Cusco:
De acuerdo a nuestra experiencia en la Segunda Sala Laboral de Cusco, tomando en cuenta los datos obtenidos del Sistema Integrado de Justicia, los procesos ingresados entre el 21 de enero al 15 de mayo de 2015, que son 573 procesos contenciosos administrativos laborales los cuales fueron elevados en grado de apelación de sentencia (570), auto de rechazo (1) e improcedencia (2); de esa cantidad al 15 de mayo del mismo año, sólo en 81 procesos se ha solicitado en forma expresa hacer el uso de la palabra -informe oral- y consecuente se ha procedido al señalamiento de la vista de causa, lo que se muestra en el siguiente detalle:

Procesos Ingresados
Solicitudes para informar en la audiencia de vista de causa
Realizadas al 15/05/2015
No realizadas por inasistencia del abogado al 15/05/2015
Resueltos sin pedido de vista de causa
573
81
39
23
414

es decir, del cuadro que precede, se puede afirmar que sólo un 14.1361 por ciento de los procesos elevados en grado de apelación, las partes están interesadas en efectuar un informe oral, siendo un número mínimo en comparación al número total de procesos elevados, habiéndose logrado resolver los procesos en menor tiempo del programado.

De ese porcentaje mínimo de procesos en los que solicitan efectuar el informe oral -81 de 573- solo un poco más de la mitad cumplió con efectuar su informe oral ante el Colegiado de la Sala Superior, en los demás casos los abogados que solicitaron dicho derecho han brillado por su ausencia; más específicamente de las primeras 62 vistas de causa programadas -9 abril al 15 de mayo- a pedido expreso de los abogados, 39 han concurrido a efectuar su informe, y 23 simplemente no concurrieron a la vista de causa, inconcurrencia que solo generó retardo en el trámite del proceso, pudiendo compararse esa omisión como una conducta dilatoria del abogado, que solo va en perjuicio de su patrocinado, quedando al criterio de los magistrados el de sancionar esa conducta cuando es reiterativa.
     
Si se tiene en cuenta el mecanismo optado por el Colegiado de la Segunda Sala Laboral como una decisión acertada, de que en plena aplicación del principio de celeridad procesal en los trámites de Segunda Instancia en los procesos contenciosos administrativos dar un plazo a las partes para que manifiesten su deseo de informar, dicha decisión es con la única finalidad de que las impugnaciones sean resueltas en el menor tiempo posible, y que sean las partes procesales, quienes en pleno ejercicio de su derecho de defensa puedan solicitar informar oralmente, por ende los procesos serían resueltos en estricto orden de ingreso a esta Instancia cumplimiento lo dispuesto por la LOPJ; es evidente que se ha probado que dicha decisión fue la mas acertada para lograr una justicia pronta, habiéndose reducido el tiempo del trámite en Segunda Instancia que fluctuaba de 2 a 3 meses, a tan solo 1 mes, beneficio para los justiciables y buena imagen del Poder Judicial.

Es de advertir, que teniendo en cuenta el trámite normal asumido en las dos Salas Laborales los procesos que ingresaron el 14 de enero de 2015, eran programados para tener su vista de causa el 8 de abril de 2015, existiendo un plazo entre la llegada del proceso y su vista de causa casi dos meses, más el plazo de ley para emitir la sentencia de vista, se tenia cerca de dos meses y medio como mínimo que las partes tengan una respuesta de Segunda Instancia; en la actualidad los procesos los procesos ingresados el 8 de mayo de 2015, son entregados a Despacho para ser resueltos el 22 de mayo de 2015, es decir menos de 15 días, plazo que se va reduciendo constantemente.

Al plazo que existía en el mes de enero, más los 230 procesos contenciosos administrativos laborales remitidos por la Primera Sala Laboral de Cusco a mérito de lo dispuesto por la Resolución Administrativa N° 072-2015-P-CSJCU-PJ del 20 de enero de 2015, se tendría que la Segunda Sala Laboral afines del mes de enero de 2015, debía programar las vistas de causa en procesos recién elevados para el mes de junio; es decir, que el plazo entre la llegada del proceso y la realización de la vista de causa sería de más de tres meses, dicho plazo en la realidad se va reduciendo, a menos de un mes entre la llegada del expediente a esa Instancia y la emisión de la sentencia de vista, de lo que se concluye que la acción asumida ha logrado el objetivo de resolver las impugnaciones en el plazo más corto al de años anteriores, teniendo en la actualidad la Segunda Sala Laboral al mes de abril de 2015 la mayor cantidad de procesos resueltos (574), ello comparando con la producción de los Órganos Jurisdiccionales se tendría los datos siguientes:


Órgano Jurisdiccional
Producción expedientes principales 2015
enero
febrero
Marzo
abril
Total
Sala Civil de Cusco
93
23
80
106
302
Sala Mixta Descentralizada de Canchis
38
1
57
60
156
Sala Mixta Descentralizada de 
La Convención
3
0
28
69
100
1 Sala Laboral de Cusco
124
0
120
144
388
2 Sala Laboral de Cusco
104
0
208
262
574

Entonces se puede afirmar que la medida adoptada en la Segunda Sala Laboral, cumplió su objetivo, en plena aplicación del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, procurando que el desarrollo del proceso ocurra en el menor número de actos procesales, en beneficio de los litigantes, lo cual repercute en mejorar la imagen de la Institución.

VIII.- CONCLUSIONES:
  1. En Segunda Instancia se puede evitar señalar las vistas de causa para el informe oral en forma inmediata apenas llegado el proceso, siempre y cuando los abogados y las partes no expresen su pedido de informar oralmente.
  2. La primera resolución a notificarse a las partes, debería ser la que pone en conocimiento de los justiciables que el proceso está en esa Instancia, otorgándoles un plazo prudente para que puedan manifestar su deseo de efectuar su informe oral.
  3. Se debe señalar fecha de vista de causa en los procesos contenciosos administrativos laborales, solo en los casos que las partes procesales manifiesten en forma expresa y por escrito su deseo de realizar el informar oral.
  4. En los casos de inconcurrencia de los abogados a la vista de causa, cuando fue solicitado en forma expresa, debería ser motivo de una llamada de atención al abogado si la conducta es reiterativa.
  5. El mecanismo optado por la Segunda Sala Laboral de Cusco, ha reducido el plazo del trámite, habiendo logrado resolver la mayor cantidad de procesos solo en 2 meses de aplicada su iniciativa.




[1] “(…) La vista de la causa  es un acto trascendental que por su naturaleza debe ser, inexorablemente, notificada a las partes a fin de que en el ejercicio de su constitucional derecho de defensa previsto en el artículo ciento treintinueve inciso catorce de la Constitución Política del estado, solicite y realiza [sic- léase soliciten y realicen-] el informe oral correspondiente (…)” (Casación Nro. 268-2007/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs. 22705-22706).
[2] http://lema.rae.es/drae/srv/search?key=informe
[3] MURILLO FLORES, Fernando. “(...) El informe oral no es sino exponer, en un breve tiempo, cuál es la tésis, afirmación o conclusión judiales, negadas por las afirmaciones, conclusiones y antítesis de la apelación, con las que se pretende la negación total de la validez de la decisión judicial lo que implica su nulidad o, de ser el caso, la negación que tiende a su superación mediante la revocatoria y reforma que atienda y favorezca los argumentos del apelante. La tercera conclusión es que el informe oral tiene como su principal sustento una buena apelación escrita, siendo a su vez el marco dentro del cual se hace la exposición oral, dicho de otro modo, el informe oral depende de la exposición escrita de la apelación. (…)” http://catedrajudicial.blogspot.com/2007/09/el-informe-oral.html.
[4] Artículo 131.- La Corte Suprema y las Cortes Superiores ven las causas en audiencias públicas, por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas. No es necesario que la designación de día y hora para la vista conste en resolución expresa.
El Presidente de la Sala hace citar con setenta y dos (72) horas de anticipación a los abogados que hayan solicitado el uso de la palabra para informar, así como a las partes que hayan pedido informar sobre hechos, precisando el tiempo que tienen para hacerlo. El abogado de la parte que no solicitó la palabra es igualmente citado si señaló domicilio en la sede de la Corte. En los demás casos no es necesario citar a los abogados o a las partes para la vista de la causa.  (…).
[5] Artículo 375 del Código Procesal Civil, “(…) Solamente procede informe oral cuando la apelación se ha concedido con efecto suspensivo.
Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el Abogado que desee informar lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos. La comunicación se considera aceptada por el sólo hecho de su presentación, sin que se requiera citación complementaria. No se admite aplazamiento. (…)”
[6] “(…) A. Póngase en conocimiento de las partes que el presente proceso se encuentra en esta Segunda Sala Laboral, siendo su estado el de señalarse día, fecha y hora para la vista de la causa, la misma que tiene por finalidad recibir el informe oral de la defensa de las partes cuando éstas así lo soliciten.
B. Concédase a las partes un plazo judicial de tres (3) días hábiles, luego de notificada la presente resolución, con la finalidad de solicitar se les conceda el uso de la palabra para informar oralmente, en caso contrario este Órgano Jurisdiccional asumirá que no ejercitarán la facultad indicada y este proceso estará – automáticamente – expedito para ser resuelto en el orden que le corresponde, conforme al TUO de la LOPJ, sin perjuicio de que puedan informar por escrito. (…)” Resolución N° 9, del 25 de marzo de 2015, Expediente N° 01080-2014-0-1001-JR-LA-03, http://cej.pj.gob.pe/cej/forms/detalleform.html?
numUnico=2014010801001134&numIncidente=0&cn=10&cuj=

[7] Podetti refiriéndose a la realización del informe in voce señala: “un buen alegato oral debe ser breve, conciso y concreto. Conviene empezar con una esquemática exposición de los hechos controvertidos, destacando a quien correspondía su prueba, para analizar luego y con relación a cada hecho, las pruebas aportadas. El Letrado debe procurar, con su exposición convencer al juez de que la prueba, en sus aspectos particulares y en su conjunto, ha sido favorable a las pretensiones del litigante a quien patrocina. Es obvio que, en razón que la persona a la cual va dirigido el alegato, el juez, es también un técnico del Derecho y el director de los procedimientos cumplidos, la discusión del derecho aplicable, cuando se haga, debe ser precisa y la merituación de la prueba, concreta. Las divagaciones, las generalidades, la exposición de doctrinas conocidas, las repeticiones y otros vicios del orador común, deben ser cuidadosamente excluidos de un alegato forense, porque perjudica a quien cae en ellos en lugar de beneficarlo.”
Citado por LEDESMA NARVÁEZ Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, T.1, p. 809, Gaceta Jurídica, Lima, 3° Edición, 2011.  

domingo, 26 de abril de 2015

DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS (2015)

Carpe Diem

Con mis alumnos del Curso "Desarrollo de los Derechos Humanos" de la EPG de la Universidad Andina del Cusco.



Recuerden, ustedes son únicos e irreductibles.

Cuzco, 17, 18, 19, 24, 25 y 26 de abril de 2015.

domingo, 29 de marzo de 2015

PROCESOS CONSTITUCIONALES II (2015)

Carpe Diem

Con mis alumnos del Curso de "Procesos Constitucionales II", de la Maestría en Derecho Constitucional, de la EPG de la Universidad Andina del Cusco.





Gracias por compartir el camino del estudio.

Cuzco, 13, 14, 15, 27, 28 y 29 de marzo de 2015. 

domingo, 22 de marzo de 2015

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO CIVIL

Carpe Diem

Con los alumnos del curso "Teoría General del Derecho Civil" de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la EPG de la Universidad Andina del Cusco.


Sigan adelante...

Cuzco, 6, 7, 8, 20, 21 y 22 de marzo de 2015.

martes, 17 de marzo de 2015

La rebelión de los piratas


Javier André Murillo Chávez*

Domingo 15 de febrero de 2015, me acerco al final del pasillo 18 del centro comercial Polvos Azules donde se pueden encontrar puestos que venden copias de películas clásicas e independientes, imposibles de conseguir en una tienda de algún Real Plaza, Jockey Plaza, Larcomar o La Rambla; y curiosamente veo tres películas que llaman mi atención: “El Mudo”, “Lima Bruja” y “Viejos Amigos”. Esto fue raro porque nunca se veían películas peruanas en sus mostradores. Pregunto por ellas y me señalan que son películas originales que cuestan más que el clásico tres por diez soles de las extranjeras. ¿Los vendedores de discos piratas están vendiendo originales? ¿Qué paso? ¿De qué me perdí?

Días después, los diarios capitalinos anuncian que los comerciantes de los focos de venta de reproducción de discos ilegales iniciaron la campaña “Sé legal con el cine peruano” por la cual venden películas peruanas originales y de ninguna manera copias de las mismas; resulta que los productores y/o parte del equipo (director/a, guionista, editores y hasta actores/actrices) de las películas peruanas han suscrito acuerdos de venta directamente con los vendedores de discos piratas de la capital.

La normativa en Derechos de Autor sobre el tema de las infracciones comúnmente denominadas piratería no es del todo deficiente, pero sí muy inflexible; desde mi punto de vista esta norma no toma en cuenta todo lo que pasa en la realidad en el mercado. Con esto no quiero decir que la piratería sea buena, sino que finalmente es una situación ilegal que debería combatirse siempre y en todos los casos, pero las normas deberían flexibilizarse en ciertos puntos ya que es una norma, en términos de Bobbio, válida pero ineficaz.

El problema del consumo legal de películas originales tiene su fuente en diversos puntos económicos y fenomenológicos: (i) no existe una cultura de consumo de obras originales, la gente no valora todo lo que existe detrás de un disco original porque no se sabe de ello; (ii) no existe oferta variada de productos originales, sólo podemos encontrar algunas obras no tan recientes y otras muy antiguas; (iii) el costo de mercado de una obra original es muy alto para el consumidor promedio y la existencia de una oferta a costo predatorio hace que el ofrecimiento de originales prácticamente se quede sin demanda; entre otras.

Ante esta circunstancia, los propios realizadores de películas peruanas han optado por tomar la dirección de su producto y han logrado concordar voluntades con quien en casi todo momento fue su “enemigo”: los comerciantes de Polvos Azules, El Hueco, Mesa Redonda y/o Polvos Rosados. Creemos que esto se debe a que exista cierta solidaridad patriótica entre empresarios peruanos, y a que incluso los comerciantes de estos centros de venta perciben que vender un disco original es una conducta legal, que los aleja de infracciones, y que además tiene un valor añadido pues ahora cuando te aproximas a pedir estas películas peruanas te señalan rápidamente que se trata de un disco original y tiene un precio más alto al resto por esta calidad.

Las políticas respecto a la Propiedad Intelectual son muy delicadas porque tratan de dos intereses contrapuestos: el de la Sociedad por tener acceso a la cultura y las obras, y el de los creadores y titulares de Derechos de Autor por obtener retribución por su trabajo. En este caso, la campaña “Sé legal con el cine peruano” está siendo realizada conforme a las normas porque los realizadores pueden cerrar acuerdos con terceros para poner a disposición de terceros sus obras libremente; es un hito bastante importante porque se alza como un fresco ejemplo que demuestra que no todas las respuestas las encontramos en el Estado. Los diarios han señalado que se ha agotado un stock de veinte mil copias; ha sido un éxito, tanto así que se vienen nuevos títulos en venta con esta modalidad: “El evangelio de la carne”, “El elefante desaparecido” y “La amante del libertador”; sin contar que “Perro Guardián” ya está a la venta.

Sin embargo, no todo es perfecto, debemos señalar que esta sigue siendo una micro-medida pues los Derechos de Autor son un tema de trascendencia nacional e internacional. La medida ha buscado cerrar acuerdos en la capital, pero el consumidor peruano de cine aún no ve satisfecho su acceso a la cultura pues esta medida no llega aún a provincias; esperemos que pronto podamos ver estas películas originales ofrecidas también en El Molino en Cusco, en El Tupac en Puno o en Siglo XXI en Arequipa. De igual manera, no todas las películas peruanas de cartelera están disponibles; sin embargo, vemos con esperanza que se vienen sumando más a esta importante solución.

Como hemos visto, en efecto, es una demostración interesante de las soluciones basadas en la autonomía privada de las cuales nos hablan los maestros del Análisis Económico del Derecho como Guido Calabresi y Ronald Coase. Cuando el Estado falla a través de sus instituciones y sus normas, los propios individuos buscan soluciones alternas legales como la que comentamos. En el Perú, todavía tenemos el gran error de creer que el inkarri salvador es el Congreso y que sus acciones salvadoras son potenciales leyes que repriman más los delitos, que sancionen en papel más a las empresas y que nos brinden mayores “derechos” con nombres raros. Esto no es verdad, debemos pensar que quizás la respuesta en ciertos casos no está en el papel del Diario Oficial El Peruano, sino que quizás está en nuestras propias manos.






* Abogado por la Pontificia Universidad Católica en el Perú (PUCP), especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Profesor Adjunto de los cursos Derechos de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad de Derecho  PUCP. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

El Asesino del Arte


Javier André Murillo Chávez*

Los romanos, quienes forjaron los cimientos históricos del Derecho occidental, desarrollaron y recopilaron reglas muy avanzadas para su tiempo; entre estas, tenemos una en el Título I del Libro I de las Institutas de Justiniano que dice: Si quis in aliena tabula pinxerit, tabulam picturae cedere (Si alguno ha pintado en tabla de otro, la tabla cede a la pintura). Claramente, para esta gran civilización una obra de arte era mucho más importante que una ridícula tabla cualquiera y el artista se hacía del sustrato material al pagar el precio de esta tabla a su propietario a modo de resarcimiento por usar material ajeno.

Nuestra Ley de Derecho de Autor prescribe que los derechos de autor son independientes de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada la obra; esta prescripción legal es algo que le cuesta mucho entender a la Sociedad y, al parecer, a alguna de nuestras autoridades. Cada pared pintada deja de ser una ridícula pared y se convierte en un mural; un mural contiene una obra artística urbana que esta tutelada por las normas jurídicas. El Arte es lo más importante, sea el que sea el objeto en el que está plasmada. Es la obra artística –que puede estar plasmada en diversos formatos: un lienzo, una tabla, una pared, una servilleta u otro– lo que es valorado por las personas y lo que será recordado, al fin y al cabo, a lo largo de la historia.

La campaña de la Municipalidad Metropolitana de Lima en contra de los murales del centro histórico de la ciudad es una muestra de la intolerancia y el abuso del poder sin límite; además de ser un atropello intenso a los derechos de los diversos artistas gráficos urbanos por parte de la despreciable persona que está a cargo de esta comuna. Poco a poco han comenzado a pintar los diversos murales que alegran con sus colores las frías paredes del Centro; esto se ha hecho sin solicitar autorización ni guardar registro de las obras que representan a los artistas que las han creado.

Los murales registrados en las paredes exteriores de algunos inmuebles de nuestra Lima “la gris” son, por ahora, Arte contemporáneo, que quizás muchos no valoren. Sin embargo, de aquí unos años serán apreciadas así como nosotros valoramos en nuestros tiempos la Catedral de Lima o el Qoricancha cuzqueño; no debemos perder de vista que el tiempo es en parte aquello que define lo que pasa a ser la historia de un pueblo y su cultura. Se imagina querido lector que hubiese pasado si el Virrey siguiente al que gobernó Lima en la construcción del propio Centro hubiera mandado derrumbar todo porque le parecía “fuera de contexto” (¿?); me parece que la UNESCO, si esta hubiese sido la realidad, habría tenido que declarar Patrimonio Cultural de la Humanidad únicamente a unas ruinas desechas en el Centro.

Una ciudad es vida cotidiana, es arte urbano, es gente en las calles, es el día a día de los ciudadanos que la habitan; el crecimiento e historia de ese espacio se hace a cada día que pasa y es algo que un Alcalde no puede, ni podrá, detener. Se ha señalado que el Reglamento de la Administración del Centro Histórico de Lima (Ordenanza N° 062-1994-MML) y la declaración de la UNESCO del centro de Lima como Patrimonio Cultural de la Humanidad son el motivo de esta altanera decisión; sin embargo, queda demostrado que es una cuestión de política caprichosa con mala argumentación legal que termina cayendo fácilmente porque tanto Quito, Valparaíso y Cartagena de Indias tienen la misma condición legal y promueven y preservan las obras urbanas de sus calles. Igualmente, Sao Paulo y La Paz cuentan con murales que alegran las calles donde viven nuestros hermanos sudamericanos sin problema alguno.

Las paredes de inmuebles son objetos materiales, muchas de ellas en claro deterioro, donde se han plasmado las creaciones artísticas de muchos artistas como Elliot Túpac, el Decertor, el Guache, JADE, entre otros; sin sus obras, estas paredes no valen más que lo que cuesta el concreto, ladrillo o adobe del que están hechas. Hay más de veinte murales que están siendo y serán pintados, si se sigue con esta absurda medida, con el color amarillo del partido político del asesino del arte en una empecinada tarea por aplicar su dictatorial capricho. Como leí en medio de esta coyuntura, la cultura está de luto en Lima, en la capital del Perú.

Es inconcebible que no se entienda que un mural pintado en las paredes de una capital sudamericana es una muestra del arte local que brinda valor agregado turístico a la misma; las pinturas –como obras protegidas– dan muestra de esta función y utilidad de la Propiedad Intelectual: dación de un valor agregado adicional a una ciudad histórica como lo es la Lima fundada por Pizarro, introduciendo trazos armónicos de modernidad del Siglo XXI. Es indignante esta campaña, siendo sólo equiparable a la quema de libros del III Reich en Alemania o el veto de libros por la Santa Inquisición. Como ha señalado Marco Sifuentes, el Alcalde Castañeda con estos actos “nos está robando algo que nadie antes nos había robado: el color. Bienvenidos a la Lima del siglo XXI: histérica, amarilla, gris”.



* Abogado por la Pontificia Universidad Católica en el Perú (PUCP), especialista en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia. Profesor Adjunto de los cursos Derechos de Autor y Derecho de la Competencia 2 en la Facultad de Derecho  PUCP. Ex-Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil Foro Académico.

sábado, 14 de febrero de 2015

LA TORRE DE BABEL (2)


Fernando Murillo Flores[1]

Con la desaparición de la Sala Constitucional y Social, así como del Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Cusco, los procesos contenciosos administrativos (generales) serán de competencia de los cinco juzgados civiles del cercado del Cusco; como lo explicamos en la primera parte de este artículo, igual suerte correrán los procesos constitucionales de tutela de derechos.

Esta decisión de suprimir la especialidad contenciosa administrativa, infringe lo establecido en el D.S. N° 013-2008-JUS., cuando en su artículo 10 establece que son competentes para conocer esos procesos, los juzgados especializados en lo contencioso administrativo, sin dejar de mencionar que al establecerse el derecho, a todo ciudadano, de parte de la Constitución (Cf. Artículo 148), de ejercer la acción contencioso administrativa para el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, el mandato constitucional de contar con un cuerpo jurisdiccional especializado, también se ha vaciado.

Existe cierta similitud en la finalidad de un proceso de amparo y un proceso contencioso administrativo, en ambos casos se controlan jurisdiccionalmente las actuaciones de la administración, frente a lo que podrían ser vulneraciones de derechos constitucionales y legales respectivamente, cuando no es menos cierto que un proceso contencioso administrativo también puede ser empleado frente a la vulneración de derechos constitucionales al ser un proceso, respecto del amparo, igualmente satisfactorio.

Es oportuno mencionar que la jurisdicción debiera tener jueces competentes y especializados en materia contenciosa administrativa, tal como debieran existir jueces competentes en materia constitucional, con la finalidad de forjar una especialidad en dichas materias, pero parece que esa será una utopía, al menos en la Corte Superior de Justicia.

Quienes deseen hacer arqueología judicial en la Corte Superior de Justicia del Cusco, podrán verificar que cuando los procesos contenciosos administrativos (generales y laborales: públicos y privados) eran de conocimiento de los cuatro juzgados civiles del cercado del Cusco, así como en sede de apelación por dos salas civiles, eran tramitados en forma diferente por cada uno de los juzgados y salas, empleando un lenguaje diferente y dando respuestas disímiles en casos similares.

Una de las pretensiones más   absurdas de esos tiempos era la declaración de nulidad del acto administrativo denegatorio ficto, es decir, la declaración de nulidad del silencio administrativo negativo, cuando lo que cabe – ante dicho silencio – es pretender que la administración cumpla con otorgar una respuesta al administrado, por vulneración del derecho constitucional de petición en su componente al derecho a obtener una respuesta de la administración, por escrito, motivada y dentro del plazo legal correspondiente.

Lo dicho era, y en muchos casos aún lo es, una ausencia de comprensión del cambio de modelo en el marco del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, de la mera nulidad al de la plena jurisdicción que es el que nos gobierna hoy en día, al menos en el plano de la norma que regula el proceso contencioso administrativo (D.S. N° 013-2008-JUS o LPCA), es decir, dejar de lado la idea que la administración sólo se expresa mediante actos administrativos contenidos en resoluciones administrativas, sino que ella puede desplegar un universo de actuaciones dentro de las que está, sin duda, una resolución administrativa que contiene un acto administrativo, como es el caso de las actuaciones materiales, por ejemplo.
La LPCA tiene una columna vertebral que debe ser detenidamente estudiada, ella está integrada por el universo de actuaciones impugnables (artículo 4), las pretensiones posibles ante tales actuaciones (artículo 5) y las posibilidades que la misma norma brinda al Juez para dictar sentencia (artículo 41) para lograr un auténtico control jurisdiccional de las actuaciones de la administración.

Pero el tema en sí parte por analizar a fondo la actuación de la administración, empezando por identificar adecuadamente el órgano de la administración que la desarrolla, así como el derecho constitucional o legal vulnerado con la actuación. Solo desde ese análisis profundo podrá aplicarse la solución procesal y de fondo correspondiente a la afectación del derecho vulnerado sea este legal o constitucional.

Desarrollar una solución a un caso concreto de control jurisdiccional de la administración pública implica conocer profundamente el derecho administrativo para así analizar la forma de cómo se produjo la actuación de la administración, este conocimiento debe estar acompañado de uno no menos importante, el del procedimiento administrativo para así analizar la forma de cómo fue atendido el pedido o recursos administrativos. Ahora esta especialidad que estaba siendo lograda por un Juzgado y una Sala especializados está confiada a Jueces Civiles que tendrán con lidiar con el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, frente a los derechos de un particular o administrado, en un mar de procesos que responden a la lógica del litigio de intereses privados.

Esperemos que dichos procesos, que a decir verdad se vienen incrementando, sean dirigidos judicialmente de manera uniforme y no contradictoria por los cinco juzgados civiles que ahora se encargaran de su trámite, sólo así evitaremos que la torre de Babel se reencarne y hablemos de juzgado a juzgado, de caso en caso, y de proceso a proceso, en idiomas diferentes, dando respuestas igualmente diferentes tanto de fondo como cautelares.

Si se cae en ello, entonces, la Corte Superior de Justicia del Cusco sufrirá varios golpes ante la comunidad usuaria de sus servicios, sin dejar de mencionar las contradicciones entre respuestas jurisdiccionales diferentes, sobre casos exactamente similares o iguales.

La tarea es puntual, debe crearse una especialidad contenciosos administrativa (derecho público) al interior de cinco juzgados civiles en el cercado del Cusco, identificar fielmente la actuación impugnable, comprender cabalmente la pretensión correspondiente y decidir – en la sentencia – aquello que mejor reconozca, declare o restituya el derecho del administrado, ejerciendo una óptima dirección del proceso y empleando el lenguaje apropiado de la especialidad, sin generar falsas expectativas en el demandante y respetando las competencias de las entidades demandadas. Espero que esta tarea se logre.






[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.