Cuando lo principal sigue la suerte de lo accesorio

 (una anécdota judicial)

 Fernando Murillo Flores

Aunque para algunos no importe, el Derecho, sí, ese Derecho que rige nuestras vidas, tiene muchos principios y, estos, salvo para quienes los ignoran, son las normas que nos orientan cuando no, en pocos casos, las cosas no están claras. En otras palabras, quienes nos guiamos por principios, siempre veremos con claridad las cosas, pues quienes no se guíen por ellos permanecerán en el caos que precede al génesis.

 Estuve ante una dicotomía, elegir entre las frases “anécdota judicial” o “gajes del oficio” para poner un subtítulo al título de este artículo. La anécdota importa la idea de ser, según la Real Academia de la Lengua Española, un “relato breve de un hecho curioso que se hace como ilustración” y también un “Suceso circunstancial o irrelevante”, en tanto que la idea de gajes de oficio, siempre para dicha academia, implica “Molestias o perjuicios que se experimentan con motivo del empleo u ocupación”

Bueno, solucione el problema dicotómico, estableciendo que lo que compartiremos es una anécdota, una anécdota judicial.

Como sabe la comunidad judicial, desde el 1 de agosto y hasta el 31 de diciembre de 2023 está en funciones la denominada: “Sala Civil Mixta Transitoria” en la Corte Superior de Justicia del Cusco. Lo anterior se dispuso mediante la R.A. N° 000241-2023-CE-PJ. del 23 de junio de 2023, publicada en el diario oficial El Peruano, en su edición del 27 de junio de 2023. Esta resolución dispuso lo siguiente:

 

Artículo Quinto. - Convertir y reubicar, a partir del 1 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2023, la Sala Laboral Transitoria de la Provincia y Corte Superior de Justicia de Sullana hacia la Corte Superior de Justicia de Cusco, como Sala Civil Mixta Transitoria de la Provincia de Cusco, con turno cerrado, la cual tendrá la misma competencia funcional y territorial que la Sala Civil Permanente de la Provincia y Corte Superior de Justicia de Cusco.

Y, para ello dispuso, además, lo siguiente:

 

Artículo Sexto. - Disponer las siguientes medidas administrativas en las Cortes Superiores de Justicia de Cusco y Sullana: (…)

b) Que la Sala Civil Permanente de la Provincia de Cusco redistribuya aleatoriamente hacia la Sala Civil Mixta Transitoria de la misma provincia, como máximo 500 expedientes en etapa de trámite más antiguos, considerando aquellos expedientes que no tengan vista de causa programada al 31 de julio de 2023, así como aquellos a los que se les haya programado audiencias de vista de causa con posterioridad al mes de setiembre de 2023 y con fecha más lejana; no debiendo considerarse en dicha redistribución a aquellos expedientes que se encuentren en etapa de calificación ni ejecución, lo cual deberá informarse al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en un plazo no mayor a treinta días calendario.

 

Ahora, en retrospectiva, la implementación de la resolución administrativa mencionada, implicó que había que transferir, creo que esa es la palabra correcta, transferir no más de 500 procesos de la Sala Civil, respecto de los que ya previno competencia, a la Sala Civil Transitoria para que esta cumpla con su función jurisdiccional y, como quiera que la disposición establecía: “(…) considerando aquellos expedientes que no tengan vista de causa programada al 31 de julio de 2023, así como aquellos a los que se les haya programado audiencias de vista de causa con posterioridad al mes de setiembre de 2023 y con fecha más lejana (…)”, inequívocamente los procesos que debían ser transferidos eran los que ante la Sala Civil tenían programadas audiencias de vista de causa, para los meses de agosto y setiembre de 2023; estos procesos, en suma, no llegaban a los 500 procesos, que era el número máximo de procesos que debía ser transferidos.

 A la fecha en la que se publicó la resolución administrativa citada (27 de junio de 2023), la Sala Civil ya tenía programadas audiencias de vista de causa en el mes de octubre de 2023, por esta razón, no había posibilidad de establecer “aleatoriamente” qué procesos debían ser transferidos, como quiera que los procesos con audiencia de vista de causa programados para los meses de agosto y setiembre de 2023, no llegaban al número de procesos a ser transferidos como máximo (500), se utilizó la aleatoriedad para elegir qué procesos transferir, entre los que habiendo ingresado ya a la Sala Civil, aún no tenían fijadas fecha para la audiencia de la vista de la causa.

Hecha esa explicación, corresponde ahora establecer que los procesos transferidos eran sólo principales, mas no incidentes (léase cuadernos de apelación en copias) y ello se infiere pues los procesos a ser transferidos eran únicamente los que merecían audiencia de vista de causa que, de hecho, eran los que tenían fecha para esa audiencia en los meses de agosto y setiembre. Dicho de modo simple, la transferencia de procesos no implicaba transferir incidentes.

Y aquí es donde entra en escena ese principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Era obvio que podía presentarse el caso que, habiéndose transferido un proceso principal de la Sala Civil a la Sala Civil Mixta Transitoria, en cumplimiento de la disposición administrativa, existiese ante la primera, un incidente derivado de un proceso transferido a la segunda. Si ello se daba, entonces la solución era aplicar el principio y enviar el incidente (cuaderno de apelación) de la Sala Civil a la Sala Civil Mixta Transitoria, elemental ¿no? – mi querido Watson, diría el personaje tan querido de Arthur Conan Doyle.

Bueno y como en algunos casos la realidad supera a la ficción, en efecto, en la realidad se presentó un caso cuando la Sala Civil transfirió, el 1 de setiembre de 2023, un proceso civil principal (eficacia de acto jurídico) que ingresó el 10 de julio de 2023 a la Sala Civil Mixta Transitoria, que tenía programada audiencia de vista de la causa para el 2 de octubre de 2023, esta Sala, luego de avocarse al conocimiento de este proceso el 2 de octubre de 2023, reprogramó la audiencia de la vista de causa para el 6 de noviembre de 2023 y, posteriormente, envío un incidente derivado de dicho proceso, con la finalidad que sea conocido por el órgano jurisdiccional que conocía el proceso principal, todo ello en función del citado principio y si acaso este no fuese suficiente, en aplicación del artículo 32 del Código Procesal Civil.

 

“Es competente para conocer la pretensión de garantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de otra planteada anteriormente, el Juez de la pretensión principal, aunque consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez o de su competencia territorial.”

Lo cierto del caso es que ante el envío del incidente (cuaderno) para que éste siga la suerte del proceso principal, este fue devuelto, por la Sala Civil Mixta Transitoria, citando el artículo sexto.b de la R.A. N° 000241-2023-CE-PJ y expresando, el 24 de octubre de 2023, que:

 

“4. Bajo ese contexto, se tiene que se ha dispuesto la redistribución de expedientes principales para que sea sean resueltos por esta sala, no estando habilitada su competencia para conocer y resolver incidentes así sean derivados de los procesos principales.

5. Consiguientemente, a fin de no perjudicar a los justiciables y por los principios de economía y celeridad procesal, así como, que a la fecha se han remitido a esta Sala más de 500 expedientes, se debe devolver el expediente principal y el incidente signado con el N° (…), a fin de que sean resueltos conforme lo ha precisado la Sala Civil Permanente de Cusco citado en el considerado 2”  

 El proceso fue devuelto de la Sala Civil Mixta Transitoria a la Sala Civil, el 30 de octubre de 2023 y esta fijó el 20 de noviembre de 2023 para la fecha de realización de la audiencia de vista de la causa. Quien lea este artículo que se forme una opinión al respecto.

No entraremos al debate, aunque lo anoto, que para quien escribe este artículo mediante una resolución administrativa no puede sustraerse un proceso del órgano jurisdiccional que asumió competencia sobre el mismo, y no sólo porque el artículo 6 del Código Procesal Civil establece:

 

“La competencia sólo puede ser establecida por la ley.

La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos.” 

 Sino también porque el mismo código establece en la segunda parte de su artículo 31 lo siguiente:

“En primera instancia la prevención sólo es procedente por razón de territorio.

En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera notificación.” (la negrita nos corresponde)

Sabemos que las resoluciones administrativas emiten disposiciones como las que comentamos, invocando el inciso 26, del artículo 82, del TUO de la LOPJ que establece que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, puede:

 

“Adoptar acuerdos y demás medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia y para que los magistrados y demás servidores del Poder Judicial se desempeñen con mejor conducta funcional”

 Pero tenemos la convicción, derivada de nuestra interpretación de dicho dispositivo, que este no alcanza para facultar al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sustraer de la competencia de un órgano jurisdiccional un proceso, respecto del que asumió y previno competencia, pues el mencionado dispositivo sólo es uno que autoriza realizar actos de administración, pero no actuaciones administrativas de incidencia en procesos judiciales. Espero no me abran proceso disciplinario por expresar mi opinión.

Pero como quiera que la realidad es así, y no de otro modo, al menos dentro de una “transferencia” de procesos principales, de un órgano jurisdiccional a otro, dispuesta administrativamente, los incidentes de aquellos, así no esté contemplada dicha situación en la  R.A. N° 000241-2023-CE-PJ., deberían seguir la suerte de lo principal, mas no a la inversa, pero como ya lo expresamos, la realidad supera a la ficción y, en este caso la ficción resulta ser la existencia de un principio que, como muchos, en nuestra realidad, son sólo eso, principios.

Y, bueno esa es la increíble y triste historia de un proceso principal que debió seguir la suerte de su accesorio o incidente (cuaderno), para nosotros todo esto es una anécdota, pero para quienes tenían una audiencia de vista de causa programada para el 2 de octubre de 2023, que terminó llevándose a cabo un 20 de noviembre de 2023, no es sino la confirmación que Vallejo tenía razón cuando dijo “Hay, hermanos, muchísimo que hacer”.

Secundum legem y Extra legem

 

Fernando Murillo Flores

El 8 de mayo de 2019 se publicó la Ley N° 30943 mediante la que se crea la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial (ANC-PJ). Es oportuno poner en relieve que este organismo de control se incorpora a través de su regulación, a la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer lo siguiente:

 

Artículo 102.1. – La Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial es el órgano del Poder Judicial que tiene a su cargo el control funcional de los jueces de todas las instancias y del personal auxiliar jurisdiccional del Poder Judicial, salvo el caso de los jueces supremos que es de competencia exclusiva de la Junta Nacional de Justicia.

 Esa ley también estableció, en su primera disposición complementaria final, lo siguiente:

 

“Encárgase al jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial revisar, adecuar y aprobar su reglamento de organización y funciones, en el plazo de sesenta (60) días contados a partir de su designación, así como las otras normas reglamentarias que se requieran para el cumplimiento eficaz de sus funciones.

Las instancias de procedimiento disciplinario se establecerán en el reglamento, debiendo considerar una instancia por cada nivel jurisdiccional y como instancia revisora, solo para las sanciones de destitución, al jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.”

Desde nuestro punto de vista, la ley encarga, en el primer párrafo de esta disposición complementaria final, a la Jefatura de la ANC-PJ, la facultad reglamentaria “extra legem”, cuando le encarga “revisar, adecuar y aprobar su reglamento de organización y funciones (…) así como las otras normas reglamentarias que se requieran para el cumplimiento eficaz de sus funciones.” y, en el segundo párrafo, reconoce la facultad constitucional de reglamentar las leyes que tiene el Poder Ejecutivo, es decir, la emisión de reglamentos “secundum legem” cuando preceptivamente dice: “Las instancias de procedimiento disciplinario se establecerán en el reglamento (…)” instruyendo a quien lo dicte, que cuando apruebe el procedimiento administrativo disciplinario “(…) considerar una instancia por cada nivel jurisdiccional y como instancia revisora, solo para las sanciones de destitución, al jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.”

Al respecto, sobre la reglamentación extra legem y secundum legem, es oportuno citar al Tribunal Constitucional:

“La fuerza normativa de la que está investida la Administración se manifiesta por antonomasia en el ejercicio de su potestad reglamentaria. El reglamento es la norma que, subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución, puede, de un lado, desarrollar la ley, sin transgredirla ni desnaturalizarla, y, de otro, hacer operativo el servicio que la Administración brinda a la comunidad. Los primeros son los llamados reglamentos secundum legem, de ejecución, o reglamentos ejecutivos de las leyes, los cuales están llamados a complementar y desarrollar la ley que los justifica y a la que se deben. En efecto, es frecuente que la ley se circunscriba a las reglas, principios y conceptos básicos de la materia que se quiere regular, dejando a la Administración la facultad de delimitar concretamente los alcances del marco general establecido en ella. Los segundos son los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos, los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley.”[1] (el subrayado y la negrita nos corresponden)

Así, nótese que en el primer párrafo de la disposición complementaria final, la ley encarga a la Jefatura de la ANC-PJ emitir su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) que, como se sabe, es básicamente un instrumento de gestión, como lo es, por ejemplo, el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) y, en el dispositivo legal se establece, además, que dicha Jefatura podrá emitir:

“(…) las otras normas reglamentarias que se requieran para el cumplimiento eficaz de sus funciones.”

No cabe duda, entonces, que lo que trata el primer párrafo de la disposición complementaria final, desde nuestra interpretación, es la facultad reglamentaria extra legem, como lo explica el Tribunal Constitucional, para la regulación de aspectos organizacionales y de funcionamiento operativo de la entidad administrativa.

Sobre esta reglamentación – extra legem – creemos oportuno citar a Arce Ortiz[2]:

“Toda entidad estatal que ejerce función administrativa requiere de una organización propia que establezca con claridad las funciones de sus órganos. La estructura orgánica y sus funciones son reguladas directamente por la entidad administrativa del Estado. En algunos casos, incluso, se regula su relación con los administrados (agentes, usuarios, colaboradores del servicio público, etcétera).

Las entidades públicas sin reconocimiento constitucional se autoorganizan mediante el Reglamento de Organización y Funciones (ROF). Incluso, en algunas entidades que cuentan con leyes orgánicas se ha redactado complementariamente un ROF, tal es el caso de la mayoría de ministerios. La propia entidad pública designa qué órgano es el encargado de emitir o modificar o derogar los ROF.

Estos reglamentos de autoorganización sólo pueden ser derogados o modificados por otras instrucciones de igual carácter. No obstante, esta libertad absoluta de autoorganización puede ser reducida o limitada por una ley, ya que la administración está sometida indefectiblemente a la legalidad. También, como ya se dijo, puede ser derogado por una sentencia de acción popular.”

A diferencia de ello, cuando la mencionada disposición establece en su segundo párrafo que:

 

“Las instancias de procedimiento disciplinario se establecerán en el reglamento, debiendo considerar una instancia por cada nivel jurisdiccional y como instancia revisora, solo para las sanciones de destitución, al jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.” (el subrayado nos corresponde)

No se está refiriendo a aspecto de organización o funcionamiento interno de la entidad, sino al procedimiento administrativo disciplinario al que estarán sometidos, de ser el caso, los jueces del Poder Judicial o empleados de este poder del Estado, cuando incurran en un hecho u omisión que constituyan falta y merezcan sanción.

Desde nuestra perspectiva, dicho “reglamento” no es uno extra legem, sino secundum legem, cuya emisión está reservada constitucionalmente al Poder Ejecutivo, concretamente al Presidente de la República. La Constitución establece, al respecto, lo siguiente:

 

“Artículo 118. Corresponde al Presidente de la República:

(…)

8.Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.”

 

El día viernes 6 de octubre de 2023, se publicó la R.A. N° 002-2023-JN-ANC-PJ, que aprueba el “Reglamento del Procedimiento Administrativo Disciplinario y de las Medidas de Prevención de la Autoridad Nacional de Control de Poder Judicial”. Ante esta disposición cabe preguntarse si dicho reglamento no debería haberse aprobado mediante un decreto supremo.

Antes de contestar la pregunta es bueno recordar que cuando se publicó, el 3 de abril de 2018, la denominada Ley N° 30745, “Ley de la Carrera del Trabajador Judicial” se leía la siguiente disposición complementaria final:

 

TERCERA. Reglamentación

El Poder Judicial, en el plazo de 90 días contados desde la vigencia de la presente ley, emite las disposiciones reglamentarias necesarias.

 

Y, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, sin mayor análisis del dispositivo citado, aprobó mediante R.A. N° 216-2018-CE-PJ, el Reglamento de la Ley de la Carrera del Trabajador Judicial (El Peruano, edición del 25 de julio de 2018). ¿Cuál fue el resultado de esa ausencia de análisis?

El resultado fue que una de las razones por las que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la Ley de la Carrera del Trabajador Judicial, es la inconstitucionalidad frontal de dicha tercera disposición complementaria final, tanto porque delegó en un órgano incompetente reglamentar una ley, como el órgano que no era competente, no lo advirtió. En la sentencia correspondiente, el Tribunal Constitucional, estableció:

 

“En tal sentido, el Congreso no puede, a través de una ley como la impugnada, otorgar dicha potestad a un órgano o entidad diferente del Poder Ejecutivo. Del mismo modo, ninguna autoridad puede asumir dicha competencia, sea por decisión propia o al amparo de lo señalado en una ley, por cuanto se invadiría una materia reservada exclusivamente al presidente de la República, en los términos establecidos en el ordenamiento jurídico-constitucional vigente.”[3]

En el caso que analizamos, somos de la opinión que el segundo párrafo de la primera disposición complementaria final, cuando establece, y lo citamos una vez más:

“Las instancias de procedimiento disciplinario se establecerán en el reglamento, debiendo considerar una instancia por cada nivel jurisdiccional y como instancia revisora, solo para las sanciones de destitución, al jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.” (la negrita nos corresponde)

Se está refiriendo, a diferencia del primer párrafo, a un reglamento de la ley, a un reglamento secundum legem, mas no a una reglamentación de nivel inferior, es decir, extra legem. Esta es, pues, nuestra interpretación del texto citado, si esta interpretación es correcta, esperemos que no, el Reglamento del Procedimiento Administrativo Disciplinario y de las medidas de prevención de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial, aprobado por R.A. N° 002-2023-JN-ANC-PJ., ha sido aprobado por autoridad incompetente, quebrando así uno de los requisitos de validez de una norma jurídica para ser incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, es decir, el respeto al principio de la competencia.

Pero, adicionalmente a lo expuesto, existe otra razón por las que creemos que la Ley N° 30943 debe ser reglamentada, al menos, estableciendo el procedimiento administrativo disciplinario para jueces y empleados del Poder Judicial y es la siguiente.

En muchas ocasiones, como es el caso, no debemos esperar una disposición especial de la ley que establezca que esta deba ser reglamentada y en un plazo determinado, pues así la ley no lo establezca, lo cierto del caso es que hay muchas leyes que requieren ser reglamentadas y nos parece que ese es el caso de la Ley N° 30943.

Apoyamos nuestra conclusión, es decir, que la Ley N° 30943, requiere ser reglamentada, al menos – lo repetimos – en cuando al procedimiento administrativo disciplinario, en razón a que al establecer las funciones del Jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial, se estipula sólo lo siguiente:

Artículo 103-B. – El Jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial desempeña las siguientes funciones:

a) Garantiza el cumplimiento de las funciones de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

b) Dispone y supervisa la ejecución de acuerdos adoptados.

c) Dirige la inspección o supervisión del funcionamiento de los órganos jurisdiccionales y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, así como programar las visitas a los mismos.

d) Ejerce la titularidad del manejo presupuestal de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

e) Nombra al personal de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

f) Dispone la creación y configuración de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

g) Todas las demás atribuciones que señalen la ley y el reglamento.[4] (la negrita nos corresponde)

Téngase en cuenta que en ninguno de los incisos del citado artículo de la Ley N° 30943, se otorga al Jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial, ser un órgano de administración que, como tal, sea instancia en el procedimiento administrativo disciplinario, tal y conforme sí lo establece el segundo párrafo de la primera disposición complementaria final de dicha ley, en el que se expresa que ello deberá establecerse en el “reglamento”, expresión que también la encontramos en el inciso g) del artículo 103-B de la ley citada, cuando estipula que el Jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial tendrá otras atribuciones que señale el “reglamento”.

Es por ello que somos de la opinión que el procedimiento administrativo disciplinario, es uno que debe estar aprobado, no por la Jefatura de la Autoridad Nacional del Control del Poder Judicial, sino por un decreto supremo, conforme así lo establece el artículo 118.8 de la Constitución, pues la norma que regula un procedimiento administrativo disciplinario, no es una norma administrativa de organización y/o funcionamiento interno de la entidad, sino una que tiene por destinatarios a empleados del Estado, al servicio del Poder Judicial, cuando estos son sometidos a un procedimiento para determinar si cometió o no falta y si la cometió cuál es la sanción que le corresponde, así como las instancias administrativas a través de las que transitará el procedimiento administrativo disciplinario.

Ahora bien, queda claro que la Ley N° 30943 sí le encarga al Jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial aprobar una norma reglamentaria extra legem, cual es el Reglamento de Organización y Funciones (ROF)[5] (norma de administración interna), pero como tenemos dicho, esta reglamentación no es secundum legem, sino extra legem y, por ello, no puede establecerse en ella, de parte del propio Jefe de dicha autoridad, la función de “Ejercer como instancia revisora sólo para las sanciones de destitución de los auxiliares jurisdiccionales, en el marco de los procedimientos administrativos de su competencia y jurisdicción” pues ésta, si es así, debería estar establecida en el “reglamento” del procedimiento administrativo disciplinario que, como creemos, debe ser aprobado por un decreto supremo.

Es importante anotar que, desde nuestra perspectiva, un Reglamento de Organización y Funciones, no puede establecer las instancias administrativas y las correspondientes competencias de los órganos que, como tales, participan en el desarrollo de un procedimiento administrativo general y disciplinario en particular, sino sólo aprobar las funciones administrativas y de organización al interior de la entidad administrativa correspondiente.  

Si es correcta nuestra interpretación de la primera disposición complementaria final de la Ley N° 30943, principalmente de su segundo párrafo, que debe interpretarse en forma conjunta con el primero, entonces toda decisión que se tome en el marco del procedimiento aprobado por la R.A. N° 002-2023-JN-ANC-PJ., no sólo será nula, sino inconstitucional, al no haber sido aprobado por un decreto supremo, norma con la que, como se sabe, se reglamentan “secundum legem” las leyes.

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[1] Exps. 0001/0003-AI/TC. FJ. 15

[2] Arce Ortiz. Elmer Guillermo. Teoría del Derecho. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2013. P. 139

[3] Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00029-2018-PI/TC. FJ. 106

[4] La otra mención a un reglamento de la ley, la encontramos en el artículo 110.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando establece las funciones de la Oficina de Inspectoría General del Poder Judicial, serán además de las enumeradas en dicha ley orgánica, las que establezca el reglamento.

[5] Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Nacional de Control de Poder Judicial (ROF), aprobado por R.A. N° 001-2023-JN-ANC-PJ (publicado el 6 de octubre de 2023)

Frankenstein

Frankenstein

Fernando Murillo Flores

He cumplido 20 años al servicio de mi Estado, en la responsabilidad de Juez Superior del Poder Judicial, en la Corte Superior de Justicia del Cusco. Ingresé a la magistratura luego de ejercer la abogacía durante 12 años. Creo que puedo dar mi opinión y testimonio sobre muchos aspectos de la función jurisdiccional.

Empezaré por decir que los jueces somos las autoridades públicas que jamás contaremos con la aprobación de todos los usuarios de la función jurisdiccional, la razón es sencilla: en todos los procesos en los que tomamos decisiones, una de las partes pierde y, al menos, un 50% de esos usuarios no opinará bien de nosotros.

Además, formamos parte de un Estado que durante toda la vida republicana no está del todo legitimado como centro del poder desde el que emanan las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico; existe un Perú real, con muchos problemas y contradicciones que continúan acentuándose y, un Perú formal con instituciones deslegitimadas que difícilmente lograrán legitimidad, más que por cualquier otra razón, por el comportamiento de sus autoridades y funcionarios, en el que los privilegios e intereses particulares de éstos, priman sobre el interés general a cuyo servicio se debe toda la institucionalidad de nuestro país.

Los jueces debemos ser las autoridades públicas más controladas y sujetas a evaluaciones para permanecer en el cargo, antes que cualquier otra autoridad.

En lo personal, he sido contratado para ejercer la responsabilidad más noble que un abogado pueda ejercer: el impartir justicia en función de los medios de prueba sobre los hechos y aplicando el derecho que corresponde, luego de una labor de interpretación de las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en el marco de los procesos judiciales para los que soy competente.

 No cabe en mí, ser, por ejemplo, parte del sistema del control de la magistratura, porque soy esencialmente un soldado de trinchera antes que un policía militar, si acaso cabe el símil; cuando juré el cargo un mes de abril de 2003, juré, como juez de casos que soy,  aplicar la Constitución y la Ley, mas no estar como creen algunos, por encima de esos jueces de labor abnegada, por el hecho de ser contralores o policías judiciales, si acaso me permiten el símil otra vez, aquellos estamos en el frente y al frente de nuestra misión: ser jueces, pero jueces de verdad.

Alguna vez un Profesor en la ESAN nos dijo que, en el Perú, los gerentes están resolviendo problemas del pasado y, en verdad es así, como casi todo en nuestro país. Con relación a ello, no sé si será bueno, malo o feo que el sistema de control de la magistratura ahora sea responsabilidad de una persona que no sea del Poder Judicial, pero lo que sí llama a reflexión es que la Ley que creo la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial (Ley N° 30943) se haya publicado hace más de 4 años y recién este año se haya nombrado, de parte de la Junta Nacional de la Justicia, al jefe de dicha entidad que, según dicha ley debe ejercer el cargo por un plazo de tiempo de 5 años “no prorrogable” lo que quiere decir que vencido dicho plazo, debe cesar automáticamente, no siendo claro si puede o no ser nuevamente nombrado, pues lo improrrogable se refiere al tiempo de duración en el cargo. Bueno sería saber por qué Hoover ejerció durante 48 años el cargo de director del FBI, pero bueno, estamos en el Perú.

Lo cierto del caso es que la OCMA tenía una cabeza, una dirección a cargo de un Juez Supremo nombrado por sus pares y esta cabeza era parte de una organización compuesta por jueces contralores que son parte del Poder Judicial, así como trabajadores de éste. Durante largos años esto fue así, de modo que se creo toda una cultura de la organización del sistema del control de la magistratura que no viene al caso ahora analizar, pero que dicha cultura existe, existe.

Nunca escuche, salvo cuando leí a Mary Shelley que, por cierto, es ficción, que el trasplante de cabeza sea posible en humanos. ¿Será posible en organizaciones que buenas, malas o feas, tiene una cultura organizacional como cuerpo, cambiarles la cabeza?

La razón por la que se creó la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial es porque ante acto de corrupción, originó la desconfianza del control de jueces a cargo de jueces, y auxiliados por personal del Poder Judicial, es por ello que se crea un sistema autónomo y especializado, ajeno a la organización de los jueces, en los siguientes términos:

 

103-C.1 Créase la especialidad de control disciplinario judicial. Sus magistrados son denominados jueces de control y se incorporan mediante concurso público de méritos conducido por la Junta Nacional de Justicia para prestar servicios en la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

 

103-C.2 La Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial solo puede estar integrada por jueces de control en el órgano central y en las oficinas descentralizadas, según la distribución que apruebe la jefatura nacional, contando, además, con funcionarios de apoyo para el ejercicio de sus funciones, las cuales deben garantizar la pluralidad de instancia a través de órganos uninominales.

 Cuya cabeza estará a cargo de un Jefe del que la ley que crea el sistema dice:

 

103.1 El jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial es la máxima autoridad del órgano de control funcional y lo representa. Tiene las mismas incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y beneficios que los jueces supremos.

 

103.2 Es nombrado por un periodo de cinco (5) años, no prorrogable, mediante concurso público de méritos conducido por la Junta Nacional de Justicia, conforme a lo establecido en el reglamento que el citado órgano elabore para este proceso. Jura el cargo ante la Junta Nacional de Justicia y, para el ejercicio del control disciplinario, tiene rango de juez supremo.

Ahora tenemos una cabeza (el Jefe), nombrada por la Junta Nacional de Justicia como respuesta a la desconfianza del control de jueces respecto de jueces que, seguramente, deberá implementar su cuerpo acorde a esa misma respuesta. ¿Cuándo ese cuerpo tendrá existencia? No lo sé, pero si para nombrar la cabeza se emplearon más de 4 años, no sé cuántos se emplearán para nombrar jueces de control de ese sistema autónomo, espero que al Jefe no se le venza su improrrogable plazo, ni muera en el intento.

Mientras tanto, en el salón de la justicia, el Jefe, que es una cabeza trasplantada en una organización llamada a ser renovada por la autónoma, deberá seguir trabajando con aquella compuesta de jueces que siguen controlando a jueces, que es lo que no se quería, ni quiere, hasta no sé cuándo, pues la ley establece:

 

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

TRANSITORIAS PRIMERA. Personal y presupuesto de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

A la entrada en vigor de la presente ley, el personal actual de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y de las Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura (ODECMA) permanece en funciones hasta que la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial cubra la totalidad de las plazas por sus titulares.

El presupuesto de la Oficina de Control de la Magistratura y de las Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura será transferido a la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial.

¿Esta disposición comprende a los jueces contralores de la OCMA?, es decir, cuando el dispositivo establece: “el personal actual de la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) y de las Oficinas Desconcentradas de Control de la Magistratura (ODECMA) permanece en funciones hasta que la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial cubra la totalidad de las plazas por sus titulares”

Hay dos respuestas posibles, la primera, según la que así como el Juez Supremo que era la cabeza de la OCMA ya no está en funciones, al haber sido reemplazado por el Jefe de la Autoridad Nacional de Control de Poder Judicial, todos los Jefes de ODECMA también debieran renunciar a dichos cargos y volver a su función jurisdiccional y, la segunda que los magistrados contralores sean parte del concepto personal, y se mantengan en sus puestos hasta que sean reemplazados por los jueces de control, con un añadido, que si acaso no son reemplazados, al vencimiento del plazo de dos años para los que fueron elegidos los jefes de las ODECMAs, por ejemplo, tendrán que continuar en sus cargos.

Sea cual fuese la respuesta elegida, tendremos durante un buen tiempo, una cabeza de un sistema inspirado en un modelo de organización autónomo de control de la magistratura, llamado a tener también un cuerpo u organización con la misma inspiración, pero con un cuerpo que no sólo está inspirado en una cultura del control de jueces respecto de jueces de larga data y sujeto a desconfianza general, sino que no tendrá la confianza de la cabeza y adaptarse será imposible para el actual sistema aun imperante, sobre todo si se sabe que no hay vida más allá de ese tiempo y la adaptación no tiene sentido, pues uno se adapta para sobrevivir, no para morir.

He sido sometido a procedimientos administrativos disciplinarios, la primera vez por opinar respecto a una decisión administrativa de alguien respecto de quien ni me acuerdo; también por haber opinado que alguien debió renunciar por el tema de los denominados cuellos blancos, junto al presidente del Poder Judicial cuando ocurrió ese escándalo, y he sido sancionado por haber hecho de una sala de audiencias un salón de clases semanales, todo ello por el digamos anciano régimen de la OCMA y ODECMAs. Para mí, en lo particular, y espero que no me abran investigación por estas opiniones, el tránsito de la OCMA a la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial, será la puesta en escena de la misma obra de teatro y sólo un cambio de actores y actrices (para ser inclusivos).

Durante 20 años al servicio de los usuarios de la función jurisdiccional, en la Corte Superior de Justicia del Cusco no tengo amigos en ella, nunca busqué tenerlos, sólo tengo colegas y, entre nosotros y ante los trabajadores, sabemos quién es quién, para los que son, mi eterna consideración y respeto, luego de 20 años en los que siento que mi labor no ha sido sino una cucharilla de azúcar vertida en el mar. Como decía el monstruo creado por el Dr. Frankenstein “amo la vida a pesar de que es un cúmulo de angustias”.

 

 

 

 

¿Es apelable la declaración de inadmisibilidad de la demanda de amparo?

 

Fernando Murillo Flores

Hace tiempo ya[1], escribimos un artículo concluyendo que el Auto que calificaba negativamente una demanda, declarándola inadmisible no era apelable, asumiendo que lo que correspondía, a cargo del demandante era cumplir con superar las razones de la inadmisibilidad o, negando que estas sean existentes exponer su discrepancia ante el propio juez, para que este revalúe su decisión y admita la demanda.

Sosteníamos y sostenemos que, sólo el Auto de rechazo era el apelable, pues así se evaluarían, en sede de apelación, las razones de la inadmisibilidad, la forma de cómo se subsanaron las mismas y no se superaron o que no se demostró que no existían y los fundamentos por los que el Juez decidió rechazar la demanda[2].

El dispositivo que comentamos en esa oportunidad es el artículo 426 del Código Procesal Civil que estipula que cuando el juez declara inadmisible la demanda:

 

“(…) el juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado a criterio del Juez, este rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente.”

Interpretando este artículo, entonces, el Auto que rechaza la demanda es la decisión apelable, mas no aquella que declara inadmisible.

El nuevo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307)[3] establece:

 

Artículo 49.- Inadmisibilidad. Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

Como se aprecia, a diferencia del anterior dispositivo, de acuerdo al nuevo Código Procesal Constitucional, la resolución que es apelable es la que declara la inadmisibilidad de la demanda, mas no la que la rechaza.   

No existe, propiamente, una contradicción entre ambas disposiciones, nótese que el Código Procesal Civil, que en todo caso es una norma general y subsidiaria[4] del nuevo Código Procesal Constitucional, no establece que el Auto que califica la demanda negativamente con la decisión superable de la inadmisibilidad sea apelable, como sí lo dice el artículo 49 del nuevo Código Procesal Constitucional.

Planteado así el tema, la solución es fácil, pues respondiendo a la pregunta de este artículo debemos decir que sí, el auto que declara inadmisible una demanda de amparo sí es apelable, pues ante el Código Procesal Civil, en todo caso, el nuevo Código Procesal Constitucional es una norma especial. Asunto cerrado, no se escriba más.

Sin embargo, reflexionemos:

En la actualidad existen dos amparos, el general y el especial (el amparo contra resoluciones judiciales), el primero, tiene como primera instancia un juzgado especializado y, el segundo, a una sala civil o mixta. Así, es fácil tomar nota que el Auto que declare inadmisible una demanda de amparo, en el primer caso, ocasionará que, ante su apelación, el proceso sea elevado ante la sala civil o mixta de una determinada Corte Superior de Justicia, en el segundo caso, ante la apelación el proceso será elevado ante una Sala Suprema (Lima).

No es objeto de este artículo opinar algo al respecto, pero, sin duda, el tiempo que no nos sobra y sobre todo si estamos en un proceso de tutela de derechos, es siempre importante considerarlo, pues, al diseñarse un proceso (judicial) debe tenerse presente que, si bien todo proceso se da en el tiempo, su duración debe ser siempre razonable, y, aunque por más que se diseñe lo mejor posible el proceso, otros factores ingresarán a que el proceso dure más tiempo, de estos factores no hablaremos, sino solo del diseño.

Volviendo al tema, como ya se planteó, ante la existencia de los dos amparos, el general y especial, si se apela el Auto de inadmisibilidad, en el primero, tardará menos pues la apelación será ante una sala civil o mixta en la propia Corte de Justicia, en tanto que, en el segundo caso, ante una sala de la Corte Suprema tardará más por razones obvias.

Si ello es así, entonces, declarada una inadmisibilidad, si el demandante apela, como seguro lo hará, se diferirá por un tiempo considerable, de cara a la naturaleza urgente del proceso de amparo, por ello de acuerdo al Código Procesal Civil y la interpretación que hicimos de su artículo 426 es más razonable, así, declarada la inadmisibilidad, el demandante debe cumplir lo observado y, en su caso, argumentar ante el Juez que las razones de la inadmisibilidad no existen, para que así, en el primer caso el Juez evalúe la subsanación o reconsidere las razones por las que se declaró la inadmisibilidad. De esta forma será el propio juez del proceso quien dé por subsanada la omisión o reconsidere las razones de la inadmisibilidad, admitiendo la demanda.

Pero, si la única opción para el demandante en un amparo, es la que le da el artículo 49 del nuevo Código Procesal Constitucional, es apelar la declaración de inadmisibilidad, el juez del proceso no tendrá la oportunidad de dar por subsanadas las omisiones o reconsiderar las razones de la inadmisibilidad, sencillamente porque el demandante sólo puede apelar, siendo la segunda instancia aquella que deberá evaluar, ante los argumentos de la apelación, si las razones por las que se declaró inadmisible la demanda, son correctas, si lo son, entonces, el proceso deberá devolverse al juez de origen para recién notificar al demandante que debe superar las razones de inadmisibilidad.

Ahora bien, ¿que sucede si el demandante no supera en opinión del juez las razones de la inadmisibilidad?, bueno, el demandante tendrá que apelar el Auto de rechazo de la demanda, con lo que estaremos ante una segunda apelación que muy bien podría ser una o ninguna, de dársele la oportunidad al demandante de subsanar las razones de la inadmisibilidad y que el juez sea quien evalúe si se superaron las causales de inadmisibilidad o que no era tales y, si la demanda es rechazada, entonces recién ésta decisión debe ser la apelable.

Como se aprecia, lo que corresponde es interpretar el artículo 49 del nuevo Código Procesal Constitucional, de una manera tal que se optimice la aplicación del mismo en función de la tutela de urgencia del proceso de amparo. Este dispositivo establece:

 

Artículo 49.- Inadmisibilidad. Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

Caben dos interpretaciones: a) que la declaración de inadmisibilidad es la apelable o, b) que la declaración de archivamiento es la apelable.

Nos inclinamos por la segunda, no sólo por lo que ya hemos expuesto, sino resaltando lo que en este artículo está entre líneas, que la segunda interpretación constitucionaliza el procedimiento de la declaración de inadmisibilidad de la demanda, pues declarada ésta será el propio juez que la declaró inadmisible quien decidida si se superaron las razones de la inadmisibilidad, cabiendo dos posibilidades: i) que admita la demanda dando por superadas todas las observaciones o, ii) que ordene el archivamiento exponiendo las razones por las que las razones de declaración de inadmisibilidad, no fueron superadas. Supuesto éste último que dará lugar a que, en segunda instancia, a mérito de la apelación se examine:

Si las razones por las que se declaró inadmisible la demanda fueron correctas, y si está debidamente motivada la decisión de ordenar el archivo del proceso, en razón de no haberse superado las razones de la inadmisibilidad o que no se logró fundamentar lo suficiente que dichas razones no existían.

No interpretar el artículo 49 del nuevo Código Procesal Constitucional de la forma como se propone, nos llevará a dilatar el proceso de amparo contra resoluciones judiciales, alejándolo de la tutela de urgencia a la que está adscrito.

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[1] 16 de julio de 2017.

[2] El artículo mencionado ¿Es apelable la declaración de inadmisibilidad de la demanda? puede consultarse en: http://catedrajudicial.blogspot.com/2017/07/es-apelable-la-declaracion-de.html

[3] Cierto es que el otrora Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) establecía lo mismo en su artículo 48.

[4] Código Procesal Civil. Disposiciones complementarias. Disposiciones finales. Primera. - Las disposiciones de este código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

Nuevo Código Procesal Constitucional. Título preliminar. Artículo IX. Aplicación supletoria e integración. Solo en caso de vacío o defecto del presente código son de aplicación supletoria la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los códigos procesales afines a la materia discutida son de aplicación subsidiaria siempre y cuando no perjudiquen a las partes ni a los fines del proceso constitucional y solo ante la ausencia de otros criterios

 

EN UN PROCESO DE IMPUGNACION DE PATERNIDAD, EL HIJO RECONOCIDO ¿ES PARTE DEMANDADA?

Fernando Murillo Flores

 

Uno de los impactos de la prueba del ADN, luego de ser reconocida como una prueba científica para determinar la filiación de una persona (hijo), respecto a otra (padre), es el incremento de los procesos judiciales iniciados por quienes reconocieron la paternidad de un hijo que no lo era, sea que éste fuese habido dentro o fuera de matrimonio, pretendiendo desvincularse del hijo reconocido.

No menos son los casos en los que una persona, afirmando ser el progenitor de otra, cuestiona el reconocimiento de paternidad realizado por quien no era el padre, sea que el hijo sea matrimonial o extramatrimonial.

El caso que motiva este artículo es el siguiente: Mario tuvo una relación con María, María quedó embarazada y el hijo, a quien llamaron Pablo, habido de esa relación, es reconocido por Inocencio creyendo que él era el padre. Mario impugna el reconocimiento de la paternidad de su hijo Pablo, realizado por Inocencio, pretendiendo, además, que se declare su paternidad respecto a Pablo. En otras palabras, de tener éxito Mario, éste ingresará en la situación jurídica de padre, en la relación jurídica paterno filial que Inocencio tenía con Pablo. 

Entonces, con la demanda se cuestiona, de parte de quien es padre biológico, el reconocimiento de la paternidad de quien se creía el padre de un hijo habido fuera de matrimonio. Este caso no es tan difícil de solucionar, si no fuese porque la persona reconocida tiene una edad determinada y se encariño con un padre o se arraigó en una familia.

En este artículo sólo analizaremos un aspecto procesal en torno a la pregunta siguiente ¿quién es la parte demandada?

Para responder esta pregunta, es importante considerar que, en el Acta de Nacimiento de Pablo, no sólo constan los datos de su nacimiento, sino también el reconocimiento de su paternidad, hecho por Inocencio, así como el de su maternidad, hecho por María.

Así planteado el caso, la pretensión de Mario está dirigida en contra de Inocencio quien fue la persona que hizo el reconocimiento de Pablo. La madre de Pablo, es decir, María, no es demandada en razón a que contra ella no existe pretensión alguna, pues la declaración de su maternidad respecto de Pablo no está siendo cuestionada. Si la madre de Pablo desease voluntariamente participar en el proceso, a ella le correspondería participar como un tercero coadyuvante, conforme al artículo 97 del Código Procesal Civil:

 

“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. (…)”

No imaginamos otra posibilidad de participación de María, como madre de Pablo, que la de coadyuvar al demandante Mario, que es el padre biológico de su hijo, pues no sólo es lo que corresponde, sino que la verdad sobre la paternidad del hijo se impone y todo en función de la contundencia de la prueba del ADN.

Así parezca un tanto contraproducente, Pablo no es parte en el proceso, en tanto que contra él no existe pretensión alguna, pues ésta solo se dirige en contra de quien hizo el reconocimiento, es decir, Inocencio. Pero, sin duda, tiene un interés en el resultado del proceso.

Empero, Pablo, reconocido como hijo de parte de Inocencio ¿es parte demandada?  Pablo es, por lo general, una persona cuyo reconocimiento de paternidad se produjo apenas nacido o dentro de unos días o meses de su nacimiento, es una persona respecto de quien, sin que exprese voluntad alguna, otra persona que es Inocencio, lo reconoció como su hijo.

Por efecto del reconocimiento de Pablo, Inocencio tiene con Pablo una relación paterno filial. En dicha relación paterno filial, es la situación jurídica de padre, basada en el acto jurídico unilateral de reconocimiento de paternidad de parte de Inocencio, en la que, por efecto de la demanda y pretensión de Mario, podría ser asumida por éste desplazando a Inocencio, en el que caso que la sentencia sea estimatoria.

Téngase presente, entonces, que lo que se decida en proceso iniciado por Mario, en contra de Inocencio, como ya se dijo, incidirá directamente en la relación jurídico paterno filial existente entre Inocencio y Pablo. Sin margen de duda, apenas leída una demanda como la presentada por Mario, en contra de Inocencio, el Juez debe anoticiar de la existencia del proceso a quien represente a Pablo, precisamente por lo anterior, pero eso no convierte a Pablo en parte demandada.

Pablo, reconocido como hijo de parte de Inocencio, no es, como sostenemos, destinatario de la pretensión de Mario, pero al ser anoticiada de la existencia del proceso y de la demanda y pretensión que lo inicia, tiene el derecho de participar en el proceso en aplicación del artículo 98 del Código Procesal Civil que establece:  

 

“Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta. (…)”

En algunos casos, la demanda se presenta cuando el demandante, en este caso Mario, cuenta con una prueba del ADN que informa que él es el padre y no Inocencio, en otros casos, cuando aún no se hizo la prueba del ADN, pero se la ofrece como tal para actuarla en el proceso.

El representante legal de Pablo, quien generalmente es un menor, sin duda es su madre, es decir María, mas no quien formalmente lo reconoció como su hijo, Inocencio, quien en el proceso está en conflicto con el interés de Pablo, que consiste en saber quién es su padre. Al respecto, no existe problema en que la madre de Pablo, María, lo represente, pero en defecto de ella, el Juez del proceso procederá conforme al artículo 66.4 del Código Procesal Civil.

Si acaso hubiese, previa a la presentación de la demanda, prueba del ADN que establezca que el padre de Pablo, es Mario, sería razonable que, ante tal evidencia, Pablo mediante su madre María o el curador procesal, como dice el artículo 98 del Código Procesal Civil, solicite intervenir en el proceso como tercero litisconsorcial de la parte demandante.

Una situación diferente será cuando la demanda se haya presentado sólo con la afirmación de Mario en el sentido que él es el padre de Pablo, mas no Inocencio, ofreciendo, por cierto, que se realice la prueba del ADN, en cuyo caso Pablo, mediante su representante, en tanto no sepa el resultado de la prueba del ADN, no sabrá de quien solicitar ser litisconsorte y, en tanto no se sepa ese dato, su intervención será neutra o expectante, simplemente como un tercero con interés, todo ello de acuerdo al artículo 101 del Código Procesal Civil que, en términos generales expresa:

 

“Los terceros deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompañarse los medios probatorios correspondientes. (…).”

Actuada la prueba del ADN en el proceso, en el escenario descrito, y conocido el resultado, recién se definirá la participación de Pablo en el proceso, es decir como tercero litisconsorcial del demandante.

Si bien una de las pretensiones de Mario es la declaración judicial de su paternidad, respecto a Pablo, en el caso que se estime su pretensión de impugnación del reconocimiento de la paternidad de Pablo que hizo Inocencio, ello tampoco hace que Pablo sea parte demandada, sino el sujeto pasivo de una declaración de paternidad, por efecto de la pretensión de impugnación de la paternidad, pues no cabrá resistencia alguna a la segunda pretensión de Mario de parte de la representación de Pablo, pues si Mario es su padre, lo que corresponde es declarar a éste como hijo de Pablo, en mérito de la prueba del ADN.

Como se dijo, la relación jurídica paterno filial que existía entre Inocencio y Pablo variará, pues en ella, Inocencio dejará de ser parte, dejará de tener el derecho subjetivo de padre y en especial la situación jurídica de padre de Pablo, para ser sustituido por Mario en dicha situación jurídica, quien además pasará a ser titular del derecho subjetivo de padre, padre de Pablo. Esta sustitución de Inocencio por Mario, en la situación jurídica de padre de Pablo, es lo que determina que la relación jurídica de este con Inocencio se vea afectada por efecto de la sentencia a emitirse, recordemos que el artículo 98 del Código Procesal Civil, en su primera parte dice:

 

“Quien se considere titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban extenderse los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una parte, con las mismas facultades de ésta. (…)”

En conclusión, en un proceso civil en el que se cuestione el reconocimiento de paternidad que hizo Inocencio, respecto de Pablo y, además se pretenda de parte del demandante (Mario) que éste sea declarado su padre, todo ello en función de la prueba del ADN, determina que Pablo, mediante su representante legal, que por lo general es su madre, participe en el proceso, no como parte, sino como un tercero litisconsorcial en el marco del artículo 98 del Código Procesal Civil.

Sabemos que todo lo expuesto parece un enredo e incluso un juego de palabras, pero sino empezamos a definir las cosas ante el impacto de la prueba del ADN, respecto de las relaciones paterno filiales en el derecho de familia, estaremos en problemas.