Fernando
Murillo Flores
El día jueves 23 de enero de
2020 se publicó, en el diario oficial El Peruano, el D.U. N° 016-2020 (DU),
denominado: “Decreto de Urgencia que
establece medidas en materia de los Recursos Humanos del Sector Público.”
Uno de los temas más importantes de este decreto de urgencia, sino el
principal, es la derogatoria de la Ley N° 24041. Sin duda el impacto de dicha
derogación será significativo en el ámbito del Régimen Laboral Público, en el
que el Estado es el empleador.
Para entender ese impacto
debemos hacer una breve reseña de los antecedentes. En el Perú existen dos
regímenes laborales, el público y el privado, gobernados en el primer caso por
una amplia legislación laboral pública en el que el Estado es, como dijimos, el
empleador y donde encontramos una serie de sub regímenes; en el segundo caso
sucede exactamente lo mismo pero el empleador es una persona jurídica privada,
aunque el Estado muchas veces también se declara empleador en este régimen
laboral privado.
En el régimen laboral
público, encontramos el D. Leg. N° 276 (1984) denominado “Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.” Norma ésta que
regula el ingreso, desarrollo y término de la relación laboral a tiempo
indeterminado entre el empleado y el Estado como empleador. A este régimen de
contratación laboral a tiempo indeterminado se ingresa por concurso, a un
puesto de empleo existente u orgánico, presupuestado que esté vacante. Esto
siempre fue así. A los empleados de éste régimen se les conoce como empleados
públicos de carrera.
El Estado, no obstante lo
anterior, vino contratando empleados
mediante un sub régimen de contratación que con el tiempo se denominó de
Servicios No Personal (SNP) y mediante contratos de Locación de Servicios (LS).
En el primer caso, era y es actualmente un contrato de trabajo que si
bien estaba autorizado por el propio D. Leg. N° 276 tenía un determinado tiempo
de duración en razón a que las labores para las que se contrataba era temporal.
Sin embargo, miles de personas así contratadas superaban al 2008 el año de
trabajo e incluso superaban los ocho o diez años de servicios en dicha forma de
contratación. En el segundo caso, otra inmensa masa de personas fueron
contratados mediante una contratación civil de LS, pero desnaturalizada pues
realmente eran contratos laborales y debían ser considerados como de SNP.
Fue, para esta inmensa masa
de trabajadores contratados por la administración pública que venían prestando
servicios en labores indeterminadas y por más de un año ininterrumpido que se
expidió la Ley N° 24041 (1984) que estableció que si cumplían esos dos
requisitos, no podían ser despedidos, sino era mediante un proceso
administrativo disciplinario. Así se estableció un régimen de protección
(absoluto) contra el despido arbitrario para quienes si bien no eran empleados
de carrera, sí estaban trabajando para el Estado mediante contratos SNP.
Hemos mencionado el año 2008
en razón a que ante esa realidad de contratación masiva, con el sistema de
protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley N° 24514,al
margen de la existencia de plazas orgánicas, presupuestas y vacantes, en dicho
año se emitió el D. Leg. N° 1057 que estableció un sub régimen de contratación
laboral pública, el denominado Contrato Administrativo de Servicios (CAS),
cuyas características eran su temporalidad, más allá de que las labores
desempeñadas fuesen de naturaleza permanentey la concesión de algunos derechos
que no tenía la contratación SNP o la contratación de LS desnaturalizada a una
contratación SNP.
El D. Leg. N° 1057
estableció que el Estado no podía contratar personal con otro sub régimen
laboral que no sea el CAS y que toda contratación a ese año (2008), lo que
incluía la contratación SNP o la contratación de LS desnaturalizada a una
contratación SNP, debía concluir y celebrarse únicamente CAS. Esta disposición
no fue acatada integralmente por la Administración Pública y si bien miles de
empleados sustituyeron su contratación SNP por una CAS, aquella aún subsiste a
la fecha con el indicado régimen de protección contra el despido arbitrario
(Ley N° 24041).
El escenario anterior generó
muchos procesos judiciales en sede ordinaria (procesos contenciosos
administrativos - PCA) y constitucional (procesos de amparo). Los empleados que
sustituyeron su contratación SNP por una contratación CAS una vez concluida
ésta, consideraban que había sido despedidos, al respecto el Tribunal
Constitucional (TC) estableció en jurisprudencia constitucional vinculante que
la conclusión del CAS no importaba un despido y que estaba cerrada la
posibilidad de analizar la contratación SNP anterior a la suscripción de la
contratación CAS. Sobre este mismo escenario el Poder Judicial (PJ) no tuvo una
jurisprudencia uniforme, sino contradictoria y en algunos casos contraria a la
emitida por el TC.
Lo cierto del caso es que a
este año existen muchos PCA de reposición iniciados por empleados contratados
por el Estado mediante la contratación SNP, que tiene el régimen de protección
contra el despido establecido con la Ley N° 24041 que están en curso en primera
instancia y con sentencias estimatorias apeladas. El Decreto de Urgencia (DU) del
que damos cuenta sin duda tendrá efectos no sólo en estos procesos judiciales,
sino en las actuales y vigentes contrataciones SNP, pues ya se derogó aquella
ley que les brindaba protección contra el despido arbitrario a quienes así
están aún contratados.
Empecemos por el efecto del
DU en el marco de las actuales relaciones laborales basadas en una contratación
SNP. El efecto, sin duda, es que una vez resuelta dicha contratación o
producido un despido, el ex empleado público ya no tendrá el derecho a plantear
su reposición al amparo de la Ley N° 24041 sencillamente porque ésta ha sido
derogada y porque no podrá pretender su reposición, pues no se puede reponer a
alguien en un puesto de trabajo que no es orgánico, que no está presupuestado y
menos vacante.
Ahora, los efectos del DU en:i) los procesos judiciales (PCA)
iniciados al jueves 23 de enero de 2020, por quienes estando contratados con
una contratación SNP, se les había resuelto el contrato o, ii)en los procesos que a dicha fecha cuenten con un sentencia que
ordenaba su reposición, serán los que la propia norma expresamente indica: “1. Dentro de un proceso judicial en trámite
sobre reposición, reincorporación o reconocimiento de vínculo laboral, el juez
de oficio o a pedido de parte dispone la indemnización prevista en el inciso 3
del presente numeral 3.3. Asimismo, en ejecución de sentencia, previo traslado
a las partes, el juez puede excepcionalmente disponer la indemnización prevista
en el inciso 3 del presente numeral 3.3 por lo dispuesto en la sentencia”
Dicho en pocas palabras, el
DU busca sustituir la reposición por la indemnización frente a un despido en
aquellos procesos judiciales (PCA) en trámite o con sentencia favorable al
empleado, ante la imposibilidad de la reposición, la que sólo será posible “en un plaza a tiempo indeterminado cuando la
persona haya ingresado por concurso público en una plaza presupuestada de
naturaleza permanente y vacante, de duración indeterminada” (cf. artículo
3, 3.1 del DU).
Como se puede apreciarla
derogación de la Ley N° 24041 tendrá efectos en: a) una cantidad considerable de empleados contratados a la fecha
mediante la contratación SNP y,b) en
una cantidad importante de procesos judiciales iniciados y sentenciados a favor
del empleado, al 23 de enero de 2020, con la pretensión de reposición basada en
la aplicación de la Ley N° 24041 (ya derogada).
El debate está abierto, de
seguro habrá reacciones a favor y en contra, lo cierto del caso es que el DU ya
está vigente, ya derogó la Ley N° 24041 y el Estado como empleador tomará sus
decisiones en el marco de la relaciones contractuales de SNP vigentes y, cuando
ello suceda, los jueces harán lo propio debiendo además interpretar el DU para
aplicarlo en los procesos en curso y con sentencia favorable a quienes siendo
contratados con el sistema de contratación SNP fueron despedidos cuando ya
gozaban de la protección contra el despido arbitrario.
