Fundamento para la titularidad de derechos por la persona jurídica

Por: Javier André Murillo Chávez

La titularidad de derechos por la persona jurídica es un tema aceptado por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia; sin embargo, el fundamento de la misma es algo que aún es discutido y presenta en posiciones unitarias aún un leve sustento. Sin embargo, ¿son estas posiciones excluyentes para sustentar necesariamente de manera separada esta titularidad?

Para comenzar, el profesor Juan Espinoza define a estos entes de la siguiente manera:

“la persona jurídica o colectiva es la organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumple con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley)” (Espinoza 2008: 711).

Concordando con esta definición, encontramos que la persona jurídica es un sujeto de derecho definido como centro de imputación de un plexo de derechos y deberes; sin embargo, a diferencia del ser humano, como sujeto de derecho, la persona jurídica es una creación social o creación del derecho.

Como sujeto de derecho, la persona jurídica tiene capacidad de goce (aptitud para ser titular de derechos y deberes) de lo cual se desprende que es titular de derechos. A nivel general, el fundamento de la titularidad de derechos por la persona jurídica es su categoría jurídica como sujeto de derecho que se basa, como señala Espinoza, siempre y en última instancia al ser humano. Así, “el sujeto de derecho que conocemos como persona jurídica puede tener, entonces, todos los derechos que corresponden a su naturaleza, esto es, aquellos que correspondan a su subjetividad (digamos, su condición de sujeto no persona)” (Pazos 2005: 105).

Sin embargo, en un análisis más profundo del tema específico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Ángel Gómez Montoro señala que

“la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentren insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental” (Gómez 2000).

Con esto Gómez Montoro, señala que el fundamento de la titularidad de derechos por la persona jurídica es la titularidad de los individuos insertos en grupos y organizaciones, lo cual se basa en el derecho constitucional a la asociación (Artículo 2 numeral 13 de la Constitución). Así, Gómez Montoro señala luego que

“si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de la titularidad de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines” (Gómez 2000).

De la misma manera, nuestro Tribunal Constitucional señala que la titularidad de derechos por las personas jurídicas

“se desprende implícitamente del artículo 2, inciso 17 de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de cada persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, ya en forma individual, ya en forma asociada” (T.C. 2002)

De esta manera, cambia el sustento jurídico del que desprende el fundamento del Tribunal Constitucional Español del derecho a la asociación (Artículo 2 numeral 13) al derecho a la participación asociada (Artículo 2 numeral 17); sin embargo, aún sustenta la titularidad en los individuos insertos en grupos y organizaciones. De esta manera, señala el Tribunal Constitucional peruano: “en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se construyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últimos se extienden sobre las personas jurídicas.” (T.C. 2002).

Por otro lado, Gema Rosado y Javier Pazos tienen posturas distintas. Por un lado, Rosado señala que la titularidad de derechos por las personas jurídicas en la dignidad humana de las personas asociadas; de esta manera, señala que

“la dignidad humana no ha de entenderse, en exclusiva, como la del individuo aislado, en soledad, sino en comunidad. (…) el hombre vive en sociedad y (…) también en ella, y, a veces sólo en ella, ejerce derechos y que se organiza y forma agrupaciones precisamente para la defensa de sus intereses y derechos. Así pues, bien puede decirse que la efectividad de los derechos fundamentales de las personas físicas también se realiza a través de la protección y garantía de los derechos de las organizaciones en que se integran.” (Rosado 2004: 127-129)

De otro lado, Pazos señala: “No debemos olvidar que las instituciones jurídicas son medios y no fines en sí mismos. Por ello, en tanto sirvan al hombre con cierta coherencia, serán bienvenidas. La creación de categorías jurídicas se justifica en la utilidad de las mismas.” (Pazos 2005: 104). Concordando con él, Solozábal citado por Rosado, señala

“que el derecho de asociación ‘corresponde también a la propia asociación’, si bien ‘esto no puede significar olvidar el carácter necesariamente instrumental de este reconocimiento, inherente por lo demás a la propia técnica de la personificación, que es un medio al servicio de las necesidades de los individuos, propósito que está detrás de la titularidad colectiva de los derechos individuales.’” (Rosado 2004: 130)

Así, observamos que ellos fundamentan la titularidad de derechos por las personas jurídicas en la utilidad o funcionalidad de estos entes creados por el derecho. Es decir, si bien se le reconocen derechos a las personas jurídicas siempre es debido a la utilidad que presten a los seres humanos individualmente concebidos; podríamos señalar que esta fundamentación se basa en la naturaleza artificial de la persona jurídica.

Definitivamente, como ya mencionó nuestro Tribunal Constitucional, las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales en cuanto sean compatibles con su naturaleza; es decir, como creación del derecho; sin embargo, la fundamentación de esta decisión es discutible como hemos observado. Pese a lo controversial, se puede encontrar un punto de equilibrio en la argumentación.

En principio, las personas jurídicas, como sujetos de derecho, son titulares de derechos y deberes; como sabemos, un componente del sustrato fundamental de una persona jurídica es la pluralidad de personas individuales (u otras jurídicas) que la componen; estas, a su vez, son titulares de derechos por la dignidad de la persona humana. De esta manera, estas personas, al constituir y formar personas jurídicas, se encuentran ejerciendo su derecho a la asociación (Artículo 2 numeral 13 de la Constitución) y su derecho a la participación asociada (Artículo 2 numeral 17 de la Constitución). Otro elemento fundamental de la persona jurídica son sus fines u objeto social, los cuales siempre buscan ser satisfechos por la pluralidad de personas que se asocian; por lo tanto, las personas jurídicas son entes útiles creados por el derecho.

En conclusión, analizando cuatro posturas de la doctrina y la jurisprudencia, se observa que todas están relacionadas y son bastante cercanas; pero, lo más importante es que no son excluyentes y se complementan una a la otra para fortalecer el sustento. Sin embargo, no debemos dejar de lado que estamos pensando en las personas jurídicas como fin de la argumentación; de esta manera, cabe reflexionar sobre qué son las personas jurídicas: ¿un ente abstracto o una reunión de personas naturales (en última instancia)?

Según la primera (como sujeto de derecho) y la cuarta (como ente útil) postura que hemos analizado, la persona jurídica sería un ente abstracto que engloba diversas personas naturales (en última instancia); sin embargo, según la segunda (como personas naturales con titularidad de derechos asociadas) y la tercera (como personas con dignidad humana asociadas) postura, la persona jurídica es la agrupación de personas naturales (en última instancia) con dignidad humana que es fundamento para la titularidad de derechos.

En el tema de fundamentación o sustento, las cuatro posturas son complementarias; sin embargo, en el tema general sobre la naturaleza jurídica y concepción, como advierte Genaro Carrió, citado por Monti:

“Con frecuencia no está claro lo que se busca con estas indagaciones, aunque es posible que, como observó Carrió, al preguntar sobre la naturaleza jurídica se aguarde una respuesta que dé una clave, una pauta o criterio único para la solución de todos los casos que caen bajo un determinado conjunto de reglas, tanto los que claramente están abarcados por ellas como los dudosos. Aunque la intención puede ser comprensible, concluye el autor citado, tal búsqueda sería inútil” (Monti 2002: 25).

Discutir acerca de las dos últimas posturas acerca de la naturaleza de las personas jurídicas que hemos diferenciado: la primera postura es la denominada “de la ficción” y la segunda, “de la realidad”; como señalaba Carrió, sería una búsqueda inútil puesto que ambas posturas son correctas, simplemente son diferentes.

Por otro lado, en nuestro ordenamiento, como ha señalado nuestro máximo interprete de la Constitución, se ha optado por segunda postura: considerar a la persona jurídica como la agrupación de personas naturales (en última instancia) con dignidad humana que se encuentran ejerciendo el derecho a la participación asociada (Artículo 2 numeral 17). En todo caso, a nivel de argumentación o sustento, las posturas se deberían usar de manera complementaria de manera que la argumentación sea eficaz para el fin buscado: la titularidad de derechos por las personas jurídicas.

Bibliografía

ESPINOZA Espinoza, Juan
2008 - “Derecho de las Personas”. Lima: RODHAS.

ROSADO Iglesias, Gema
2004 - “La titularidad de derechos fundamentales por la persona jurídica”. Valencia: Tirant lo Blanch.

PAZOS Hayashida, Javier
2005 - “La capacidad de la persona jurídica: apuntes indiciarios”. En "Ius et veritas". Año 15, no. 31. Lima, pp. 102-112.

T.C. (Tribunal Constitucional peruano)
2002 - Sentencia Exp. 0905-2001-AA/TC: Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00905-2001-AA.html

GOMEZ Montoro, Ángel
2000 - “La Titularidad de Derechos Fundamentales por personas jurídicas (Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español)” [en línea] en “Cuestiones Constitucionales” (Web). Nº 2 Enero-Junio.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/2/art/art2.htm

MONTI, José Luis
2002 “Teoría elemental de las personas jurídicas”. Buenos Aires: Ad hoc

EL PRINCIPIO DEL MÍNIMO DE FORMALISMOS EN LOS PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR

Mariliana Cornejo Sánchez[1].

INTRODUCCIÓN

Que la heterogeneidad y el pluriculturalismo de nuestra sociedad exige la aplicación de principios generales del derecho para responder a patologías sociales que muchas veces desbordan los límites legales, pues no debemos de olvidar que el derecho regula la convivencia social, la misma que es compleja y que se sobre dimensiona. Al respecto debe tenerse en cuenta que las directrices o códigos universales son las ideas fundamentales, axiomas jurídico, postulados éticos o criterios que positivizados o no, inspiran y orientan la creación o interpretación del ordenamiento jurídico dándole un sentido o integrándolo, por lo que no debe de olvidarse que estos principios están sobre el derecho escrito y que en muchos casos son anteriores a este. No se debe de perder de vista que los principios son el resultado del progreso, así como de las necesidades y de la mutación de la sociedad que van enarbolando nuevos paradigmas o estereotipos de sociedad. Que el problema de violencia familiar parece haberse internalizado en el hombre (justamente por su condición de tal – ser complejo ) y se ha constituido en un problema transgeneracional pues nadie podrá negar que en cualquier estatus social, este aparece con mayor o menor intensidad. Sin embargo, no podemos dejar de identificarlo y procurar armonizarlo, toda vez que la familia es el baluarte de la sociedad.

GENERALIDADES

Las declaraciones internacionales sobre derechos Humanos así como la Constitución Política del Perú han definido a la familia como una unión natural destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación. Es así que el artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado”; en este mismo sentido el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece que se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos. El artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad y de recibir protección para ella. Declaraciones internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico por expresa disposición de la Cuarta Disposición Final de la Constitución Política del Estado y por cuya razón son de obligatorio cumplimiento al momento de resolver controversias relativas al derecho de familia.

Por su parte la Constitución del Estado en su artículo 4 manifiesta que:”La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.

Finalmente el jurista Alex Placido Vilcachahua[2] ha definido a la familia como: “ (…) aquella comunidad iniciada o basada en la asociación permanente de un hombre y una mujer, de origen matrimonial o extra matrimonial, destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación; que está integrada por personas que se hayan unidas por un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última instancia, del parentesco consanguíneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo”.

Adhiriéndome a esta definición quiero agregar que la familia es un grupo humano complejo donde existe un recambio generacional y porque dentro de este confluyen los sentimientos mas sensibles del ser humano, como el amor, el odio, el rencor, los celos, la intolerancia, los desatinos e imponderables que muchas veces llevan a conductas de confrontación que llevan a una densidad emocional.

Que en este contexto, los problemas que se suscitan dentro de este núcleo familiar se vinculan directamente con los derechos fundamentales de la persona al cual las declaraciones internacionales sobre la materia protegen privilegiadamente por tratarse de derechos humanos. Que en forma concreta cuando se trata de violencia intra familiar está afecta su desarrollo, vulnera su derecho a la vida a la integridad personal sea física o psicológica, a la salud a la seguridad personal, a la libertad personal y hasta la plena libertad sexual causando graves secuelas en sus miembros. Entonces, cómo responder rápidamente ante estos atropellos; considero que los operadores de justicia, tiene que ser ingeniosos y creativos para interpretar y desarrollar estas declaraciones que protegen a la familia, no dejando de lado fundamentalmente la realidad socio cultural en la que se presentan los problemas referidos a la familia, para cuyo fin deberán interpretar y aplicar las normas de conformidad con el principio de la realidad que a decir de Marcial Rubio Correa[3] consiste en que: “(…) un problema de naturaleza constitucional, debe resolver (sic) a partir de los elementos de hecho que dan las relaciones sociales objetivas que se producen, para lo cual, si es preciso, hay que eliminar la desnaturalización o sesgo que sobre ellos, produzcan la formas jurídicas.
Primarán los efectos que aconseje aplicar la realidad objetiva y no los que aconsejen las formas usadas”

Que la Ley de Violencia Familia, en su artículo 3 ha establecido que: “Es política permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar, debiendo desarrollarse con este propósito las siguientes acciones:

(…)
d) Establecer procesos legales eficaces para las víctimas de violencia familiar, caracterizados por el mínimo de formalismo y la tendencia a brindar medidas cautelares y resarcimiento por los daños y perjuicios causados...” (el subrayado es mío).

Así el artículo 7 inciso f) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belém do Pará” a establecido que: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:
f. Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entro otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

Empero, el artículo referido a nuestra Ley de Violencia Familiar se percibe que es débil e incipiente y para fortalecerlo debemos recurrir al artículo 25 inciso 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la misma que prescribe que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que dañen o afecten los derechos fundamentales de la persona. Consecuentemente los que estamos involucrados en el tema del derecho de familia no podemos sustraernos de utilizar estos mecanismos internacionales en forma oportuna y eficaz. En este sentido, es propicio citar lo dicho por Gerardo Eto Cruz[4], respecto de la aplicación de las normas principios a efectos de resolver un conflicto presentado ante la justicia ordinaria:

“Por otro lado, en el ámbito del método jurídico, dicha constitucionalización del orden jurídico conduce a que las distintas controversias jurídicas no sean resueltas sólo apelando a las normas-regla que el conjunto normativo específico provea (derecho civil, penal, laboral, etc.), sino también a las normas-principio contenidas en los mismos

conjuntos normativos o en la Constitución en forma de derechos fundamentales[5]. La creciente incorporación de los principios en la resolución de los casos judiciales ha generado, pues, una revolución copernicana en el método jurídico. Del tradicional método de la subsunción judicial, aplicado a las denominadas normas-regla se ha pasado, de modo muy intenso en los últimos años, a emplear el método ponderativo construido para la aplicación de las normas-principio[6]. Dicho cambio en el modo de operar con las normas jurídicas, producida principalmente por la presencia en el ordenamiento jurídico de las normas constitucionales (de carácter fundamentalmente principialistas) genera, además de un cambio en el paradigma jurídico del que muchos han hablado[7], un modo distinto en el modo de ejercer el control constitucional.

¿QUÉ DECISIÓN TOMAR?

Debo de confesar que en el ejercicio de la función jurisdiccional que desempeño he dejado de lado la aplicación estricta de la ley de violencia familiar porque considero que la realidad, la razón y la justicia importan mas para resolver el problema, que el estricto cumplimiento de las formas; considerando prioritariamente los principios de la realidad y de tutela jurisdiccional efectiva.

En este sentido, mientras se cumplen con todos las actos que comprenden la vía del proceso único, desarrollado en los artículos 164 al 173 del Código de los Niños y Adolescentes, se puede observar la agonía de la parte agraviada, quien además de soportar el tiempo que dura el trámite pre jurisdiccional (que implica en primer lugar la puesta en conocimiento de la policía o al teniente gobernador, al presidente de la comunidad, al jefe de los ronderos o por último al juez de paz del escenario donde se produjo la agresión), ahora tiene que esperar lo que dure el proceso judicial, lo que finalmente origina en la victima una sensación de cansancio. Que si bien éste último pronunciamiento no se puede soslayar porque los hechos ocurren en cada núcleo de familia alejado de la metrópoli, sin embargo es necesario preguntarse qué debe hacer el juez cuando ya se encuentra instaurado un proceso por violencia familiar a raíz de la demanda interpuesta por el Ministerio Público. Considero que no queda otra alternativa, que dar una solución inmediata, para cuyo fin se convoca al abogado de oficio y al Ministerio Público quienes en el acto de la audiencia única no programada garantizarán la legalidad del acto y que las medidas cautelares dictadas por el juzgado no afecten los derechos de las partes. Al actuar de esa forma, es decir pretiriendo el desarrollo normal del proceso, se privilegia el acceso a la justicia de las partes en desmedro de la coraza del formalismo, pues se da una solución rápida y sencilla a las patologías familiares, evitando asimismo se continúe con los actos de barbarie que se pueden presentar dentro de las relaciones familiares. Asimismo, aprovechando que en el acto de la audiencia se tiene la presencia de las partes; el juez en su calidad de director del proceso valiéndose de los principios de oralidad e inmediación, puede siempre y cuando respetando el derecho de defensa de las partes, aprovechar para dar recomendaciones y/o establecer regímenes de visitas, alimentos, orientar si aún el padre no ha reconocido a sus hijos, para que acudan a los centros de salud con la finalidad de controlar la natalidad y en fin, proporcionar una serie recomendaciones para la integración y fortalecimiento de los lazos familiares, así como exhortar a las partes a que eviten realizar actos que resquebrajen la unidad familiar.

Considero que estos alcances pueden contribuir a desarrollar lo que significa el mínimo formalismo dejando a salvo la lucidez de ingenio de los operadores del derecho y explorando su alta capacidad interpretativa cuál es la de utilizar el método dinámico de interpretación. Al respecto es pertinente citar la siguiente casación[8]:

“(…) el Juez no puede sujetarse a la voluntad del legislador, es decir, el Juez no puede actuar como la boca que pronuncia las palabras de la ley, como antiguamente se postulaba; por el contrario, está llamado a interpretar y aplicar la norma jurídica en un contexto social determinado, en tiempo y lugar en donde operan los factores sociales, económicos, políticos, culturales, entre otros, pues el Derecho vigente regula las relaciones jurídicas emergentes en dicho contexto (…)”


LO QUE SUCEDE EN EL DESPACHO LA REALIDAD DEL DÍA A DÍA

Una razón que justifica la aplicación del principio del mínimo de formalismo para dar una solución oportuna y eficaz a los problemas de violencia familiar que se presentan, está dado por el contexto geográfico y social en el que eventualmente se producen. Así por ejemplo, es más justificado hacer uso de dicho principio en una zona geográfica rural que una zona urbana; para poder entender esto, quiero relatar mi experiencia diaria al tratar estos casos en el día a día de mi despacho judicial.

Sucede que todos los días se presentan voluntariamente al juzgado parejas de convivientes, casados, padres e hijos, hermanos y otros familiares, indicando que tienen un proceso de violencia familiar y que antes de que el proceso continúe como su trámite regular desean solucionar sus conflictos de buena manera. Si somos muy apegados a lo que dice la ley, una respuesta a lo indicado por las partes sería, según el caso, que esperen a que el demandado conteste la demanda o que se fije fecha para la audiencia única o que en todo caso concurran el día que ya fue señalado para la realización de la audiencia única, una respuesta en este sentido agravaría aún mas el problema existente, toda vez que estas personas dedicadas por lo general a la agricultura, provienen de centros poblados o zonas que se encuentran a muchas horas de distancia e incluso días, por cuanto al ser una zona de ceja de selva no existen vías de comunicación que permitan conectarlos rápidamente con la ciudad, en todo caso los caminos que existen no se encuentra adecuadamente mantenidos. Sumado a esto se tiene que para constituirse al juzgado han tenido que gastar no solo el tiempo que le dedican a las labores agrícolas, al oficio o al comercio al que se dedican, lo que ya de por si representa un desmedro en sus ingresos, sino el dinero que se ha tenido que pagar para poder transportarse desde tan lejos, lo que termina por agravar su situación; produciendo en las partes sentimientos de frustración, cólera y desesperanza al ver que la administración de justicia es indiferente a sus problemas y a sus deseos por arreglar sus conflictos. Encima de ello, hay que sopesar el riesgo de que a la audiencia programada no asistan o asista una sola parte, pues como ya se dijo es una zona de difícil acceso que hace casi imposible notificar oportunamente a las partes o que no se los pueda ubicar, es por ello que desde todo punto de vista es casi obligatorio que en estos casos se reciba a las partes para que expongan de sus problemas y así poder solucionarlos. Con ello no sólo se brinda una solución oportuna al problema, sino que se manda un mensaje a la población, en el sentido de que el Estado y de manera mas concreta, el Poder Judicial no es indiferente a sus necesidades y realidades socioculturales, que estamos a su alcance, que quienes administramos justicia, somos seres humanos que sentimos y sufrimos como ellos y que estamos para servirlos, para ser efectivo lo que por justicia les corresponde; evitando con ello que nos perciban como algo tan frío y abstracto, como es el de ser un Poder mas del Estado, un poder que es incapaz de dar solución oportuna a los problemas de la población.

ALGUNOS DATOS ESTADISTICOS

Considero que todo lo expuesto estaría incompleto si no se hace referencia al número de procesos de violencia familiar que son resueltos anticipadamente aplicando el principio del mínimo de formalismo. En este sentido, se tiene que de los procesos que son resueltos mediante la conciliación en el juzgado del que soy Juez, un número considerable de ellos se dio como consecuencia de que las partes previo dialogo se constituyeron voluntariamente al juzgado para conciliar; dando origen a que el juzgado en aplicación del principio del mínimo de formalismo lleve a cabo una audiencia no programada o extraordinaria.

Así por ejemplo que de los 45 procesos de violencia familiar que fueron resueltos mediante la conciliación en los meses de agosto y setiembre del años dos mil nueve, se tiene que 18 de ellos fueron resueltos en el acto de la audiencia no programada con ocasión de la aplicación del principio del mínimo de formalismo; lo que representa un 40% por ciento del total de proceso conciliados.

Como se observa, un porcentaje considerable de procesos de violencia familiar son resueltos mediante la conciliación propiciada por las partes en el acto de la audiencia no programada, lo que demuestra la necesidad de aplicar el principio del mínimo de formalismos para la solución oportuna, adecuada y eficaz de los procesos de violencia familiar.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Para resolver los problemas sobre violencia familiar, el juez además de regirse por lo dispuesto en la legislación nacional, debe observar prioritariamente, los principios previstos en la Constitución del Estado y en las declaraciones internacionales sobre derechos humanos.

SEGUNDA.- El principio del mínimo de formalismos es especialmente aplicable en los procesos de violencia familiar, porque dado el derecho fundamental que se viene afectando - la dignidad de la persona – es urgente poner fin a los actos que la afectan; así como disponer lo necesario para que no sea afectado nuevamente, sin que para ello sea necesario que el proceso concluya en el acto de la audiencia programa o mediante una sentencia.

TERCERA.- Una de las razones que justifican la aplicación del principio del mínimo de formalismos para la realización de la audiencia no programada esta constituido por el contexto social, cultural y económico en el cual se encuentran quienes son partes en un proceso sobre violencia familiar. Así, es más razonable aplicar dicho principio cuando quienes son parte en el proceso son personas de escasos recursos económicos, son campesinos, analfabetos o provienen de zonas geográficas de difícil acceso.

CUARTA.- La realización de la audiencia no programada con ocasión de la aplicación del principio del mínimo de formalismo permite hacer efectivo a su vez otros principios procesales, como son el de dirección procesal, inmediación y oralidad.

QUINTA.- Que el Ministerio Público así como los abogados de oficio deben estar prestos al llamado del juzgado para la realización de la audiencia no programada, no siendo la notificación formal por cuanto ella acarrea perdida de tiempo.

ANEXO:

Se adjunta parte del contenido del acta de la audiencia no programada, referente al saneamiento del proceso y a la aplicación del principio del mínimo de formalismo.

SANEAMIENTO DEL PROCESO.- Que el saneamiento del proceso, es la actividad que realiza el Juez, para inmacular, expurgar o purificar el proceso de todo vicio, defecto, omisión o nulidad que pueda impedir interiormente resolver la litis sobre el fondo; para cuyo efecto, debe verificar los denominados presupuestos procesales como son la competencia, capacidad civil, procesal y requisitos de la demanda; así como, analizar los presupuestos materiales tales como, el derecho invocado, la legitimidad para obrar e interés para obrar. Que en el presente caso, el Juzgado de Familia, es competente por expresa disposición de la ley 26260 (Ley de Violencia Familiar), artículo 18°. Que conforme se observa de la demanda interpuesta por el señor Representante del Ministerio Público, se puede verificar que el denunciado y el denunciante (Ministerio Público), gozan de capacidad civil y procesal; asimismo, los requisitos para la procedencia de la demanda se han cumplido conforme lo exige el artículo 130 y 424 del Código procesal Civil.
Que el Proceso de Violencia Familiar, conforme lo establece el artículo 3° inciso d) de la ley de Violencia Familiar, establece que dichos procesos deben ser caracterizados por el mínimo de formalismo, y la tendencia a brindar medidas cautelares y resarcimiento por los daños y perjuicios causados así como para facilitar la atención gratuita en los reconocimientos médicos requeridos por la Policía, Ministerio Público o Poder Judicial. Que este artículo debe ser concordado con el artículo 25 inciso 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la misma que prescribe que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que dañen o afecten los derechos fundamentales de la persona. Que por la sensibilidad que caracteriza a los procesos de violencia familiar, dada su connotación relacionada a la dignidad humana, el Estado debe responder en forma inmediata, para evitar se vulneren derechos fundamentales de la persona.
Que la tramitación del proceso, se encuentra diseñado conforme lo establece el artículo 20 de la ley acotada, ello es como proceso único, el mismo que implica la notificación a las partes, la absolución por el demandado, la fijación de fecha para la audiencia entre otros actos procesales; que esta tramitación, en muchos casos como en el presente, no se adecua a la realidad, porque los justiciables muchas veces provienen de zonas periféricas de largas distancias los mismos que vienen en busca de justicia a la metrópoli; que en este caso, al juzgador no le queda otro remedio que atender de manera prioritaria y privilegiada, tanto más si se tiene en cuenta que los ahora justiciables se han presentado en forma personal, sorteando dificultades de tránsito y generándose desmedro económico, manifestando su deseo de arreglar su situación.
Que en este entender, gozando el Juzgado de Defensora de Oficio y utilizando la comunicación telefónica ha logrado constituir a la Defensa y representante del Ministerio Público para proceder a llevar a cabo la presente diligencia; asimismo se consultó a la parte demandada si desea contar con un abogado, quien manifestó que no es necesario; sin embargo, la señora Juez, teniendo en cuenta la función de control judicial si es necesario suspenderá la diligencia para dar la oportunidad de que se asigne un abogado al demandado. En consecuencia habiéndose entablado la relación jurídica procesal, se da por SANEADO el proceso, disponiéndose la continuación de la diligencia.-.





[1] Juez del Juzgado de Familia de la Provincia de La Convención. Corte Superior de Justicia de Cusco.

[2] Temas de Derecho de Familia y del Niño. Programa de Actualización y Perfeccionamiento de Magistrados, organizado por la Academia Nacional de la Magistratura. Pág. 34.
[3] RUBIO CORREA. Marcial. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 234-235.
[4] ETO CRUZ. Gerardo. Control constitucional y poder político. Navegando por los archipiélagos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Pág. 4

[5] La principal contribución a la distinción entre normas regla y normas principio: ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés, 3ª reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Vid. igualmente DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, Prólogo de Albert Calsamiglia, Planeta Agostini, Buenos Aires, 1993; HART, H.L.A.: El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; ATIENZA, Manuel y RUÍZ MANERO, Juan: Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.
[6] Sobre el método de la ponderación judicial vid. ampliamente el apéndice “La fórmula del peso”, en ALEXY, Robert: Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Prólogo de Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2007. Vid. también PRIETO SANCHÍS, Luis: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Palestra, Lima, 2002.
[7] El cambio en el paradigma jurídico ha sido anunciado sobre todo por la corriente que ha dado en llamarse “neoconstitucionalismo”. Sobre el particular puede verse: CRUZ, Luis M.: Estudios sobre el neoconstitucionalismo, Porrúa – Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006; BARROSO, Luis Roberto: El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho. El triunfo tardío del derecho constitucional en Brasil, UNAM, México, 2008. CARBONELL, Miguel (Coordinador): Neoconstitucionalismo(s), 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005; AA.VV.: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2007.
[8] Casación N° 2414-2006-Callao. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema

¿EL ARTÍCULO 145 DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES NO VULNERA EL DERECHO A LA IDENTIDAD?

Mariliana Cornejo Sánchez.
Juez de Familia de la Provincia de La Convención.

Corte Superior de Justicia de Cusco.

Una de las funciones de los juzgados de familia es el conocimiento de la declaración de abandono material y moral de menores que se encuentran en esa situación, al margen de realizar todo el trámite previsto y prescrito en los artículos 243 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, es preciso tener en cuenta que el artículo 145 de mismo código prescribe que: ”Si durante el proceso se comprueba que el niño o el adolescente carece de partida de nacimiento, corresponde al Fiscal Especializado solicitar la inscripción supletoria ante el Juez de Paz Letrado de su domicilio, de conformidad con las normas legales pertinentes. En tales casos, el procedimiento judicial es gratuito. Esa inscripción sólo prueba el nacimiento y el nombre. La naturaleza y efectos de la filiación se rigen por las normas del Código Civil”.

Normalmente dadas las características y los hechos fácticos como se originan los procesos de abandono, estos se caracterizan por el desamparo de los menores sometidos a este tipo de procesos y, como consecuencia de ello, se tiene que en su mayor parte carecen de partida de nacimiento. El artículo 145 al establecer que el fiscal solicite la inscripción supletoria ante el juez de paz letrado en su domicilio; el mismo que inclusive es gratuito, considero que constituye una rémora burocrática para dar respuesta a un derecho desde ya vulnerado al menor, cual es el derecho a la identidad.

Los artículos 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles; el artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño; el artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Niño y el artículo 2.1 de la Constitución del Estado, establecen, de manera uniforme, que todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a una nacionalidad, así como a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

Estas prescripciones respecto a la inmediatez de su inscripción deben estar desprovistas de todo trámite burocrático, si bien el artículo 145 del Código de los Niños y Adolescentes establece que el fiscal puede solicitar su inscripción, ello significa desde ya que tiene que utilizar otro mecanismo procesal como es el tramite de inscripción ante un Juez de Paz Letrado.

Considero que el juez antes de fijar o elegir la norma jurídica pertinente debe de interpretarla y si es posible crearla y recrearla a la luz del ordenamiento internacional pues en el caso de menores no se puede permitir que un derecho sustancial como es el de la identidad y nombre queden de alguna manera postergados con trámites que muchas veces se vuelven hasta tediosos. Es preciso definir que: “(…) el derecho a la identidad personal es el derecho que tiene toda persona a que se le reconozca y respete como un ser distinto a los demás individuos, entendiendo por identidad el “conjunto de atributos […], tanto de carácter biológico como los referidos a la personalidad, que permiten precisamente la individualización la individualización de un sujeto de derecho en sociedad” así lo ha establecido la Corte Constitucional Colombiana, citado en el Libro de Derecho Internacional de Derechos Humanos de Fabián Novak y Sandra Namihas. Pág. 215.

En este contexto teniendo como base esta definición nada impide al juez de familia (artículo 2.24 de la Constitución del Estado), que cuando conoce procesos de abandono de menores puede y debe inmediatamente ordenar su inscripción ante la RENIEC con solo un oficio el mismo que solo lo identificara e individualizara mas no le dará filiación, pues ello corresponde a otra institución jurídica tanto mas si se tiene en cuenta de que el arcaico artículo 23 del Código Civil prescribe: “El recién nacido cuyos progenitores son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado Civil”, pues como es lógico de inferir el juez con mucha más razón esta facultado para que dicha identificación sea inmediata y así pueda responder a las exigencias internacionales sobre derechos humanos. Por lo expuesto, considero que el artículo 145 debe ser redefinido.

“Un alegato en defensa de la especialidad, si de algo sirve… claro esta”

Fernando Murillo Flores[1]

Mediante la Ley Nº 29634[2] se modificó el artículo 51 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS). Esta norma establece: “Los juzgados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre: (…) inciso l) “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.” Este es el inciso que se agregó mediante la indicada modificación.

Hay quienes sostienen que la competencia de los juzgados de trabajo, competentes desde su origen (aún cuando constituían fuero privativo de trabajo) para conocer únicamente todos los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral privada, regulada por la legislación laboral correspondiente, se ha ampliado y ahora son competentes también para conocer los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral pública, regulada por la legislación laboral correspondiente a dicho sector.

No voy a ingresar al debate de ultramar sobre la existencia de similitudes o diferencias entre los regímenes laborales público y privado, ni de tomar posición por la unificación o no de estos dos regímenes laborales, eso, por el momento, lo dejo a la doctrina y a lo académico, mundos de los que, por cierto, no formo parte.

Pero lo que sí debo decir es que a lo Atila, ¿saben quién es no?, no puede convertirse de la noche a la mañana a un Juez de Trabajo que, desde siempre, ha conocido conflictos jurídicos laborales privados, en un Juez Contencioso Administrativo en lo laboral público, allanando y haciendo trizas la especialidad de la que tanto habla la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en sus artículos 17, respecto a los magistrados y que yo pensé era su derecho y, 46 respecto a los órganos jurisdiccionales. Téngase en cuenta que esta norma dice: “La Corte Suprema, atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros Juzgados de distinta especialidad a los antes señalados, definiendo su competencia.”

Esto quiere decir que, entre tanto en el mundo doctrinario y académico se pongan de acuerdo sobre cómo separar la luz de las tinieblas, hemos unificado en un Juez Especializado en la Laboral Privado, la competencia para conocer las actuaciones de la administración pública en materia laboral pública. Esto no creo que sea correcto y creo que además de la interpretación gramatical y literal del novísimo inciso l) del artículo 51 de la LOPJ, que nos llevaría a tal despropósito, existe otra posible en armonía con la especialización de los órganos jurisdiccionales y el respeto por la especialización de los jueces que creo son pilares fundamentales de esta ley, en aras de la eficiencia de los procesos. Pero eso no importa, sobre todo si Othar ya pasó.

Empezaré, mi exposición, con una premisa ajena, no mía, la razón es que si fuese mía nadie la tomaría en serio y algunos podrían valerse de ello para no tomar en cuenta estas líneas; esta premisa es de Vinatea Recoba y es la siguiente: “Las relaciones jurídicas reguladas por el sector público no se parecen o lo hacen en muy poco a las del sector privado, que normalmente las conoce un juez laboral. Pero además, las reglas impuestas por el derecho público en una relación de carácter público están normadas por el derecho administrativo, lo que implica que para su absolución se requiere, por lo menos, de un conocimiento especializado en esa materia, lo que no siempre concurre con el conocimiento especializado de los jueces en materia laboral”[3]

Cuando el Decreto Legislativo Nº 1069, vigente desde el 28 de junio de 2008, agregó a la Ley Nº 27584 la siguiente primera disposición complementaria “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso contencioso administrativo contenidas en la presente ley”, me quedaron en claro dos cosas:

La primera, que cuando la LOPJ habla de Juzgados de Trabajo, desde la norma citada, se refiere a “los jueces especializados en materia laboral” y, la segunda, que a estos jueces, por razón de especialidad, se les encargó conocer “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo” que, como se sabe, recaen sobre sujetos (empleados, empleadores, negociaciones y convenciones colectivas) de las relaciones laborales privadas. Dicho de otro modo, el legislador (el Ejecutivo, en este caso) reconoce que los juzgados de trabajo son los especializados en materia laboral privada, encargándoles conocer la impugnación de las actuaciones de la administración pública (Ministerio de Trabajo) en materia laboral privada.

Casi un año después el legislador (el Congreso esta vez) agrega el inciso l) al artículo 51 de la LOPJ y dice que esos Juzgados de Trabajo, especializados en materia laboral privada, conocerán la “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social”, desde mi perspectiva, debemos interpretar que las demandas contencioso administrativas, a las que se refiere “en materia laboral”, son aquellas que contengan pretensiones contra actuaciones de la administración pública en materia laboral privada (del Ministerio de Trabajo), pero para quienes piensan que la unificación llegó desde ultramar un dato más:

La competencia para conocer conflictos laborales privados se distribuye, jerárquicamente, entre los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados Especializados de Trabajo, Salas Especializadas de Trabajo de las Cortes Superiores y, cuando quepa, las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sólo para hablar de los primeros, nótese que éstos son competentes para varios temas laborales privados: a) ante pretensiones de contenido económico; b) impugnación de sanciones administrativas y, c) materia relativa al sistema privado de pensiones, incluida la cobranza de los aportes retenidos por el empleador ¿Qué pasó?, acaso un empleado público no tiene pretensiones económicas derivada de derechos laborales públicos (es tan común en ellos asignaciones y bonificaciones); acaso un empleado público no impugna las sanciones que se le imponen; acaso un empleado público (un magistrado como yo, por ejemplo) no aporta al sistema privado de pensiones y a otro su empleador puede ser que le retenga el aporte previsional pero éste no lo pague y haya que cobrarle. ¿Entonces, (rectius: unificadores y literalistas uníos), por qué todas esas materias que están distribuidas entre jueces de paz letrados y jueces de trabajo o laborales, se lo han cargado a éstos últimos y no distribuido, como sería coherente, las pretensiones laborales públicas pares a las privadas entre los jueces de paz letrados y los de trabajo o laborales?. Donde hubo especialización no crecerá nuevamente... Othar dixit.

Sé que todo es relativo, lo aprendí desde niño; de niño también aprendí a pedir explicaciones cuando escuchaba frases como “eso es desvestir un santo para vestir otro”, así entendí que muchas veces en decisiones que tomamos sólo trasladamos el problema de un lugar y tiempo a otro lugar y tiempo, pero seguimos teniendo el mismo problema. Ahora, el Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco, ha decidido – previa anulación – trasladar todos los procesos contenciosos administrativos en materia laboral (pública) que le ingresaron luego del 28 de mayo de 2009 al Juzgado Laboral de Cusco; asimismo todas las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública irán también al Juzgado Laboral de Cusco. Considerando que el 99.99% de los procesos contencioso administrativos a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco tratan sobre materia laboral pública[4], es de esperar que este Juzgado se seque, así, literalmente hablando. Entonces, ahora aprendí, ya de viejo y no pregunto porque sé la respuesta, que el santo se desviste sólo, no lo desvisten, queda calato y le entrega toda su ropa al otro que muy bien vestido y alineado estaba.

Termino esta letanía – no es otra cosa ni lo pretende – citando nuevamente a Vinatea Recoba: “Es evidente, de este modo, que si la modificación de reglas competenciales trae como consecuencia la incapacidad de un órgano para proveer servicios de justicia, tal modificación importará una violación del deber de tutela judicial atribuido constitucionalmente al Estado y, por tanto, debe ser cambiada”[5], inaplicada digo yo, ah… me olvidaba, mil disculpas, debo decir que más allá, Atila – el huno – y su fiel caballo Othar descansan, la especialidad no crecerá nunca más.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Vigente desde el 29 de mayo de 2009.
[3] Vinatea Recoba, Luis, en “Riesgos de las nuevas reglas competenciales” publicado en el diario El Peruano en su edición del 23 de julio de 2009.
[4] Sería bueno conocer cuál es el número de expedientes contencioso administrativos que versan sobre materia distinta a la laboral pública; como integrante de un Tribunal Civil encargado de revisar dichos proceso diría que son como aguja en un pajar.
[5] Idem.

“Tengo una audiencia…! y no puedo ir¡”

Fernando Murillo Flores[1]

Toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, puede entrar en conflicto con otra y, por tanto, tiene la posibilidad de verse involucrado en un proceso judicial, sea porque debe demandar o es demandado; cuando una persona decide demandar o es demandada, necesita del concurso de un abogado que lo asesore y oriente en la exposición de su posición ante el órgano jurisdiccional correspondiente para ejercer de manera plena su derecho a la defensa.

Toda persona involucrada en un proceso judicial debe estar consciente que afrontarlo implica un costo económico y, también un costo de tiempo (que muchas veces no es fácil de valorar), pues no sólo hay que reunirse con el abogado en su oficina, sino también acudir ante el Juez para entrevistarse con él, así como asistir a las audiencias propias del proceso cuando exista la citación correspondiente.

En un proceso civil existe una audiencia muy importante: la audiencia de pruebas; en esa audiencia se actúan los medios de prueba que las partes han ofrecido al proceso y que han sido previamente admitidas. El Código Procesal Civil establece:

“La fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposición distinta de este Código, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el Juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella.
Si no concurren ambas partes, el Juez dará por concluido el proceso.”

Como se aprecia, la norma establece: a) la fecha es inaplazable y se lleva a cabo en el Juzgado b) las partes (demandante - demandado) debe concurrir personalmente; c) sólo si existe un hecho grave o justificado que impida la concurrencia personal de quien es parte, el Juez autorizará que esté representado por otra persona y, d) si no concurren las partes, la sanción es la conclusión del proceso.

Entonces, cuando una persona participe en un proceso civil, debe estar plenamente consciente que no concurrir a una audiencia tan importante como la de actuación de medios de prueba, puede tener como consecuencia la conclusión del proceso. Es obvio, pero hay que decirlo, cuando la persona es demandada, muchas veces sino la mayoría de ellas, concurre a la citación, pero, ante la no concurrencia del demandante a dicha audiencia, ella sustrae su presencia para propiciar la sanción procesal de la conclusión del proceso.

Ante ese escenario, si la persona es demandante, no le queda sino tomar todas las precauciones que sean necesarias para evitar la conclusión del proceso y no convertir el tiempo transcurrido hasta la citación a la audiencia de actuación de medios de prueba, en un tiempo perdido.

La precaución nos dice que yendo a la audiencia la persona puede sufrir un contratiempo; que puede estar enferma; que tenga que viajar, etc. Entonces, si la persona demandante es diligente y precavida ¿qué es lo que debe hacer para afrontar y superar una eventual ausencia en la audiencia de actuación de medios de prueba?. Creo que puede hacer lo siguiente:

a. Otorgar un poder especial para que otra u otras personas lo representen en el juicio, con las facultades especiales que vea por conveniente conferirles; este poder también puede ser otorgado a su abogado. Este poder lo puede otorgar por escritura pública o mediante un acta ante el Juez a cargo de la dirección del proceso.
b. Otorgar poder general a su abogado, en el primer escrito que presente al proceso; este poder lo autoriza a participar en el proceso en su representación, lo que consideramos lo autoriza a asistir a la audiencia de actuación de medios de prueba, sin que pueda practicar los actos para los que se requiere poder especial.
c. Pero si no se tomaron las previsiones a y b, entonces aún queda acogerse a lo establecido en el artículo 81 del Código Procesal Civil (la procuración oficiosa) que establece:

“Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste.

Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

Como se puede ver de la norma trascrita, la procuración oficiosa es una alternativa que puede utilizar quien conozca a la persona demandante y sepa de la urgencia de su asistencia y la imposibilidad que tenga de asistir personalmente o, su abogado que obviamente conoce la imposibilidad, que en ambos casos no tienen representación general y/o especial, para comparecer en nombre de la persona amiga o conocida y de su cliente, respectivamente.

De la misma norma se puede apreciar que si la participación de esta otra persona en procuración oficiosa del demandante (también lo podría ser del demandado), no es ratificada en la forma y modo establecidos, el proceso se declarará concluido.

Con la correcta utilización de esta institución procesal de la procuración oficiosa (léase con veracidad y buena fe), se puede salvar aquella inconcurrencia de la parte demandante (también de la parte demandada), ocasionada por causas de fuerza mayor o casos fortuitos que nunca faltan en nuestra vida cotidiana, más si se tiene presente que lo que más se invierte en un proceso es el tiempo y que paradógicamente también se pierde; tiempo que no sólo es patrimonio valioso de las partes sino del órgano jurisdiccional, de modo que echar por la borda un proceso judicial por una causa fácil de salvar de parte de quien es diligente y está interesado en que no se pierda, lo que también involucra al director del proceso, implica una pérdida para toda la comunidad, pues ese proceso que se iría al agua implicó un tiempo en la elaboración de la demanda, su calificación, sus notificaciones etc.

Bueno, si usted tiene un proceso judicial tome sus precauciones antes de estar tratando de justificar su inasistencia a una audiencia con uno y mil argumentos. No olvide: hombre precavido vale por dos.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de la Segunda Sala Civil.

El Juez

Fernando Murillo Flores[1]

Ejercí la abogacía de manera libre desde junio de 1990 hasta marzo de 2003, debo confesar que cualquier opinión que haya podido tener sobre el Poder Judicial durante ese período no tiene la solidez de la que ahora tengo luego de seis años como Juez Superior. Recién ahora siento que puedo opinar sobre quien considero es la esencia humana del Poder Judicial: el Juez.

Ya lo he dicho varias veces y lo repito una vez más: el Juez es una persona cuya misión es solucionar los conflictos jurídicos de otras personas de la manera más justa posible. Estar a la altura de esa misión implica, sin alternativa alguna, una conducta humana y profesional de un permanente compromiso con la tolerancia cero respecto al error en la comprensión cabal del conflicto y su solución jurisdiccional. Igual compromiso debe tener el Juez en la responsabilidad de dirigir el proceso y a todas las personas que participan en él, hacia una sola dirección posible: una sentencia que además de sólida esté legitimada. Esta finalidad sólo se logra con un manejo profesional de ese instrumento llamado proceso, evitando en todo momento incurrir en esas nulidades que son su negación.

La importancia de esta misión importa estar consciente que todas las personas tienen un universo de derechos, sean estos extrapatrimoniales o patrimoniales, que muchas veces entran en conflicto con los de otras personas. Igual conciencia debe tenerse cuando una persona, en su dimensión ciudadana, entra en conflicto frente a la autoridad pública, respecto a sus derechos.

Una persona que sabe limitada su existencia en el tiempo, va reuniendo en torno a sí una serie de logros personales, profesionales y patrimoniales que le dan felicidad; la conservación de esos logros y en muchos casos obtener algunos más le dan a una persona la seguridad necesaria para vivir, además de feliz, en paz. Con esa misma conciencia de la limitación temporal de la existencia, cuando una persona ve afectados sus logros y se ve enfrentado y en conflicto con otras personas con relación a ellos, es cuando le embarga la angustia de solucionarlos lo más pronto posible; de no lograrlo, dicha angustia se traduce en frustración, amargura y rencor contra quien le impidió ver definido su problema.

Cuando una persona comparece, mediante el proceso, ante un Juez, ya sea para solicitar el respeto a un derecho suyo o el restablecimiento del mismo ya acude emocionalmente cargado por el incumplimiento espontáneo del respeto a su derecho, acude al Juez angustiado, a ello se le suma el hecho de una duración razonable del proceso, pero ya no es de su cargo comprender el tiempo de atraso no razonable del proceso y en verdad no tiene porque sufrirlo y mucho menos comprenderlo.

Cuando una persona está mal de salud ve truncados sus proyectos personales y se sume en una depresión a partir de esa angustia personal e individual que lo aqueja, pero existe gran posibilidad de resignación ante la fatalidad que le corresponde vivir; pero cuando esa persona está sana y llena de proyectos basados en su éxito personal, laboral, empresarial o patrimonial y los ve afectados por problemas judiciales, tiene la expectativa de una pronta solución y que esta será la más justa posible, pero lamentablemente para cuando esa persona ingrese a un conflicto judicial ya habrá tomado nota de que existe un refrán que le dice que “más vale una mala transacción que un buen juicio” y la primera constatación que hará es que el tiempo judicial es una eternidad y en ese tiempo fermenta la incertidumbre e inseguridad de una decisión justa. La primera desgracia es un tanto personal, la segunda – a cambio – es una que trasciende lo personal y es, además, social.

Si el Juez no toma conciencia de ese impacto en la esfera personal de quien tiene un proceso judicial y la repercusión social del mismo, nunca aprenderá a dirigir un proceso judicial como corresponde, pues ese proceso es el instrumento que el Juez tiene para proporcionar seguridad. Si el Poder Judicial está sumido en un estado de ausencia de credibilidad en la comunidad a la que está llamado a servir, es porque secularmente se ha centrado la crítica y el análisis en su organización en forma abstracta y general, si se continúa por ese camino no habrá ninguna solución. Es decir, se podrá dotar al Poder Judicial de modernidad en infraestructura dotándolo incluso de los instrumentos más modernos de gestión, pero en tanto y en cuanto el análisis no se centre en el factor humano, que no sólo implica al Juez sino a quienes colaboran con él, para un adecuado y excelente entrenamiento en la identificación de conflictos jurídicos, pensando en las personas que los protagonizan, nada habrá cambiado y, es más, no cambiará.

Tanto se ha hablado sobre que el Juez debe ser justo, que parece que hemos olvidado la esencia de ser justo, ser justo es hacer felices a las personas y ser feliz uno mismo, es vivir éticamente. Muchos dirán y se llenarán la boca de que tienen vocación para ser jueces, pero habría que comenzar por ver si aman el trabajo que hacen y ello implica: ser puntual, ser dedicado, ser disciplinado, ser considerado con los pares y dispares, estudiar los casos, comprenderlos a profundidad y entender la angustia que subyace en ellos para darles una pronta solución.

No se engañen quienes tienen un cúmulo de conocimientos teóricos y estáticos de los que viejos y nuevos papeles dan cuenta, porque lo que realmente necesita un Juez es poner esos conocimientos en sintonía con la realidad de los casos concretos, o dicho de otro modo, al servicio del conflicto para lograr su solución.

Si un Juez no tiene amor por el trabajo, lo que implica dirigir el proceso profesionalmente, sin margen de error alguno, nada habrá cambiado, todo seguirá igual. Personalmente doy testimonio que cuando era abogado libre, cada mañana al salir de casa le pedía a Dios trabajo, ahora que lo tengo, al menos hasta abril del próximo año, le pido me inspiré para no cometer errores, pues ello es fatal para la Corte Superior de Justicia de Cusco o la más terrible deslealtad para mi misión: ser justo en los procesos judiciales en los que participo.
[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.

Las demandas de amparo contra resoluciones judiciales

Fernando Murillo Flores[1]

Si tuviésemos que poner una sumilla a la Ley Nº 29364 (El Peruano, 28 de mayo 2009) que introduce una serie de modificaciones al Código Procesal Civil, al Código Procesal Constitucional, a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ésta sin lugar a dudas sería “Ley que establece que las Salas Constitucionales y Sociales, y las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República no constituyen segunda instancia”[2].

La indicada norma, al derogar los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, establece que toda demanda de amparo, incluidas aquellas que se presentan contra resoluciones judiciales, son de competencia de los jueces civiles o mixtos mas ya no de las salas civiles o mixtas, las mismas que en todo caso se constituyen en segunda instancia quedando cerrada, como expresa nuestra propuesta de sumilla, que las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de la República conozcan en segunda instancia, los procesos de amparo iniciados ante Salas Civiles o Mixtas de Cortes Superiores de Justicia, con demandas en contra de resoluciones judiciales.

Sin duda, para los jueces civiles o mixtos será inédita la responsabilidad de calificar las demandas constitucionales de amparo contra resoluciones judiciales, así como de dirigir los procesos correspondientes y resolverlos, pues lo más cercano que estuvieron de esa responsabilidad fue cuando estuvo vigente la vieja Ley Nº 23506, las salas civiles o mixtas les encargaban la tramitación del proceso para que una vez concluido lo remitan a ellas para emitir la sentencia correspondiente (Cf. Artículo 29 de la Ley Nº 23506, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 900).

En mis casi 7 años de magistrado estuve de cerca en esa responsabilidad como Juez Superior, especialmente a partir del año 2005 con el Código Procesal Constitucional, tiempo en el que sin duda he aprendido mucho. Este artículo no tiene el propósito de dar consejos a nadie, sino sólo de escribir el producto de esa experiencia y gran responsabilidad, si a alguien le sirve no me molestará que lo tengan en cuenta.

1. Lo primero, es leer y comprender bien el texto de la demanda de amparo, luego estudiarla para identificar correctamente: i) cuál es el hecho (actuación judicial), acto (resolución judicial) u omisión (siempre y cuando ella misma afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional; ii) cuál es el derecho constitucional, si lo anterior es razonable y presumiblemente cierto, que está siendo vulnerado, no siendo suficiente lo genérico como afirmar que “se ha vulnerado mi derecho al debido proceso”, cuando este es un continente de derechos que deben ser enunciados en función del hecho que genera la pretensión constitucional.

2. En función de lo anterior (1.i) se debe identificar quién o quienes son los autores del hecho, acto u omisión que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional. Esto es de suma importancia para evitar convertir al proceso de amparo en un microbus de gentes que quieren ir a distintos sitios y a ninguno a la vez (eso incluye al conductor, léase Juez). Si un proceso de amparo tiene por objeto cuestionar de constitucionalidad una resolución casatoria, es inequívoco que los demandados sólo serán quienes, como Jueces Supremos, suscriben dicha resolución, mas no aquellos que suscribieron, como Jueces Superiores, la resolución de vista (auto o sentencia), pues con una sentencia de amparo, el Juez Constitucional, no puede ingresar, sustituyéndose o subrogándose en los Jueces Supremos, a resolver lo que ellos deben resolver si acaso el amparo se estima, e ingresar a emitir un pronunciamiento sobre el fondo o forma de la materia discutida en el proceso ordinario.

3. En el escenario anterior, los Jueces Superiores deben ser anoticiados de la existencia del proceso de amparo, iniciado con una pretensión cuyo objeto es la revisión de aquella resolución casatoria y cuyos demandados son los Jueces Supremos que la suscribieron, aquellos, es decir, los Jueces Superiores se ubican en la posición contemplada en el artículo 98 del Código Procesal Civil (intervención litisconsorcial) que los habilita a intervenir en el proceso de amparo de manera voluntaria, mas no forzada. Es igualmente importante hacer conocer de la existencia del proceso de amparo, en el caso de haberse abierto, a quien siendo parte en el proceso ordinario (antecedente, precedente y subyacente al proceso de amparo) podría verse afectado como consecuencia directa del resultado de éste, en razón a la que puede intervenir voluntariamente (es un tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 97 del Código Procesal Civil).

4. El amparo contra actuaciones y/o actos (resoluciones) judiciales en ningún caso puede constituirse en una instancia más de resolución del caso que, como tal, corresponde a la justicia ordinaria, a lo sumo importará un examen minucioso del cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva y de todos los derechos que éste comprende. En todo caso será de lectura obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 03179-2004-PA/TC. Caso: Apolonia Ccollcca Ponce.

Sé que estas líneas son un mensaje en una botella que tiro al mar, un mensaje e invitación para leer y estudiar bien las demandas constitucionales de amparo, para comprenderlas y así admitirlas bien, declararlas inadmisibles cuando corresponda y, finalmente, declararlas improcedentes claro que con la debida fundamentación (lo que explica que casi nunca se las declare así cuando se debe). Desde mi isla, como este mensaje no llegará a su destino, me apresto a acopiar hojas de papel con el que deberé decir lo que aquí digo cuando sea comprendido, como demandado, en aquellos procesos de amparo contra resoluciones judiciales que no he suscrito, sin comprender cómo es que a mi sí me llegan esas notificaciones. Me valgo de esta oportunidad para agradecer a mi actual empleador, el Poder Judicial, el haberme dado como herramienta de trabajo una computadora personal portátil, en verdad la voy a necesitar.
[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual integrante de la Segunda Sala Civil.
[2] Lamento decir que frente a esta vorágine extintiva, ha pasado inadvertido el artículo 23 de la Ley Nº 26979 “Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, modificado por la Ley Nº 28165 que establece que las Salas (Civiles, Mixtas o Contencioso Administrativas) conocerán las demandas – en primera instancia – de revisión judicial de procesos de ejecución coactiva, lo que sin duda constituye en segunda instancia a las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Empleado u Obrero

Fernando Murillo Flores

Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”[1]

Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”[2]

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”[3]

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”[4]

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿qué derechos le corresponde?.
[1] Exp. Nº 1171-2008-PA. Lima. Manuela Rodriguez Escalante. F. 6.
[2] Exp. N.° 01416-2008-PA/TC. Arequipa. Herbert Wilmar Fuentes Paredes. F.6
[3] Ídem.
[4] Exp. N.° 10352-2006-PA/TC. Arequipa. Javier Luis Pineda Quilca. F.6

La importancia de identificar la actuación impugnable

Fernando Murillo Flores[1]

La actuación de la administración pública es una fuente importante de conflictos cuyo origen es el incumplimiento, de parte de ella, de la Constitución, de la ley o de normas infra legales, respecto a los derechos de los administrados, aunque es cierto que, en muchos casos, los administrado ejercitan ante ella el derecho de petición cuando el derecho no les asiste; en uno u otro caso, los administrados acuden a sede judicial presentando demandas contencioso administrativas con pretensiones destinadas a lograr la declaración, constitución o restitución de su derecho.

La administración pública se expresa, por excelencia, mediante actos administrativos contenidos en resoluciones, o realizando hechos u omitiendo hacer lo que debe hacer; todas las posibles actuaciones están enumeradas en el artículo 4 del TÚO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS. (LPCA), sin que quepa la posibilidad de existencia de otras que no estén contempladas en la LPCA. El artículo citado expresa:

“Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública.
3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.”

Si una demanda contencioso administrativa contiene una pretensión que no esté relacionada con una de las actuaciones descritas, ella es improcedente, por eso hemos afirmado que no es posible una pretensión contra una actuación que no esté enumerada en el artículo trascrito y para cerrar esta idea citemos el artículo 23 de la LPCA: “La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos: 1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4 de la presente Ley.”

Entonces, si un administrado ajeno a la administración, o uno que no lo es, acude a sede judicial, debe hacerlo identificando muy bien cuál es la actuación de la administración que vulnera su derecho e interés, sobre la que solicita el control jurisdiccional para lograr una tutela efectiva. Una herramienta útil en dicha identificación es la relación de pretensiones que el artículo 5 de la LPCA establece:
“En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.
3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.
4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores.”

Desde el punto visual que nos brinda la realidad, que es aquella donde reside la patología jurídica, que es la afectación de un derecho constitucional, legal o infra legal respecto a un administrado, propio o ajeno, debe identificarse, en principio, frente a qué actuación impugnable estamos, es decir, en cuál de los supuestos descritos en el artículo 4 de la LPCA encasillamos dicho acto, hecho u omisión.

Sólo esa correcta identificación de la actuación impugnable permitirá subsumirla en el catálogo cerrado que nos brinda la LPCA al respecto; si la identificación de la actuación impugnable es la correcta, entonces la postulación de la pretensión también será correcta, aunque debemos decir que elegir la que corresponda es también un tema delicado[2] pues lo que está sucediendo en la realidad es que se postulan pretensiones absurdas y abiertamente improcedentes (Vg. la pretensión de nulidad del acto administrativo denegatorio ficto)[3]

Pero la importancia de una correcta identificación de la actuación impugnable, también nos conduce a otro tema igual de importante y, de no repararse adecuadamente en él, puede ocasionar serios problemas de pérdida de tiempo antes del proceso y luego de iniciado éste; el tema al que nos referimos es el de determinar quién es el sujeto pasivo a ser demandado y que vía previa debe ser o no agotada antes de acudir a sede judicial.

Decimos esto porque muchas veces se transita innecesariamente por una vía administrativa inexistente y, es más, ante instancias igualmente innecesarias si es que no incompetentes (pérdida de tiempo antes del proceso judicial) y, por otro lado, si lo anterior no fuese suficiente, no sólo se demanda a quien es la entidad que protagonizó la actuación impugnable, sino a la que fue primera instancia y, adicionalmente a quien supuestamente es una instancia superior, consiguiendo con ello notificaciones y emplazamientos innecesarios que no está demás decirlo, ocasionan pérdida de tiempo y gastos, sobre todo para los administrados.

Es tiempo de estudiar y analizar las actuaciones de la administración para así enfrentarlas adecuadamente y, de ser el caso someterlas al control jurisdiccional y así ejercer un control sobre ellas, salvo, claro está, que se tenga tiempo que perder. Es tiempo de dar importancia a las cosas sin importancia. Es tiempo de considerar que todo es importante.
[1] Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Cf. Murillo Flores, Fernando, “En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración”, en el Diario del Cusco, edición del 30 de marzo de 2009.
[3] Cf. Murillo Flores, Fernando, “La pretensión de declaración de nulidad del silencio administrativo negativo (¿?)”, en el Diario del Cusco, edición del 8 de abril de 2009.

Del Contrato de Servicios No Personales al Régimen Especial de Contratación Administrativa

Fernando Murillo Flores[1]

Este es un artículo escrito en perspectiva por un magistrado que no desea estar atrapado en el presente y mucho menos resignarse a trabajar con problemas del pasado. El presente es realmente primitivo; estuve leyendo las primeras líneas del ensayo que Mario Vargas Llosa escribió sobre la obra de Juan Carlos Onetti[2] y en ellas dice, refiriéndose a los hombres primitivos que en el principio de los tiempos “El presente los absorbe de tal manera en su afán de sobrevivir en esa inmensidad que los circunda que sólo el ahora, el instante mismo en que se está, consume su existencia.” Entonces, a un magistrado no le está vetado ver los problemas que se le avecinan, es más debiera ser zahorí y en algunos casos nictálope.

Hasta el año pasado la administración pública tenía contratado personal mediante los denominados Contratos de Servicios No Personales (SNP), a partir de este año todos esos trabajadores debían ser contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa (RECAS) establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (28 de junio de 2008) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008), digo debían porque muchos de ellos ahora son desempleados y algunos de ellos aún pretenden su reposición en sede judicial.

En la Corte Superior de Justicia de Cusco se han venido conociendo y aún se conocen, conflictos relacionados a la primera contratación cuando los contratados (SNP) eran despedidos sin previo proceso disciplinario (Ley Nº 24041) y, por lo general, se ha venido ordenando sus reposiciones en el trabajo. Una derivación de este conflicto son las demandas de estos trabajadores pidiendo indemnizaciones (remuneraciones dejadas de percibir y daño moral) y aquellas mediante las que piden se les conceda los derechos laborales correspondientes al régimen laboral público. Este es el pasado y, a lo sumo, lo que queda del presente.

¿Qué es lo que se avecina? Creo que lo siguiente:

Problema 1. Existe un grupo de contratados SNP que se han resistido a firmar el RECAS y si es que aún no han sido despedidos, los están despidiendo.- Estos trabajadores, al verse despedidos plantearan sus demandas ante la actuación impugnable prevista en el inciso 6 del artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., con la pretensión de que se les restituya el derecho al trabajo de acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del mencionado decreto supremo. Es probable que la administración demandada argumente que la relación contractual con el trabajador se debió a la negativa a firmar un contrato RECAS, lo que para ella es una obligación implementar. Entonces, ¿Qué será lo que debe debatirse y decidirse?

Problema 2. Existe un grupo de contratados SNP que han sido repuestos judicialmente cuando ya había entrado en vigencia el RECAS y están en el problema anterior.- El haber sido repuestos judicialmente, en el marco de la Ley Nº 24041, ¿implica que no están obligados a suscribir un contrato RECAS? Si por la negativa a suscribir este nuevo contrato son despedidos, entonces estaremos en el escenario anterior.

Problema 3. Existe un grupo de contratados SNP que a la fecha han firmado el RECAS.- Si estos trabajadores dentro del año de su contratación son despedidos o ya no lo son para el año siguiente, ¿podrán invocar la protección de la Ley 24041?, ¿podrán plantear alguna pretensión?

Problema 4. Existe un grupo de contratados RECAS.- Si estos trabajadores son despedidos, durante el año de prestación de servicios por decisión unilateral de la entidad que los contrató, invocando para ello un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, en el marco de un proceso administrativo disciplinario breve, esta actuación es impugnable y la decisión de despido será pasible de ser analizada en sede judicial ¿qué es lo que deberá pretenderse y qué es lo que deberá decidirse? (Cf. artículo 13.2 del D.S. Nº 075-2008-PCM) ¿podrá solicitarse una medida cautelar?.

Si el contrato es resuelto unilateralmente por la entidad, sin mediar incumplimiento alguno, el Juez Contencioso Administrativo puede ordenar el pago de una penalidad, pero ¿sólo eso?, ¿estamos ante una norma inconstitucional? ¿qué es lo que podrá pretenderse ante un despido arbitrario, como el que autoriza el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM?

Si un contrato RECAS tiene como duración máxima el plazo de un año, cuando el contratado decida impugnar la decisión unilateral de resolver su contrato de parte de la entidad contratante, por causa de inejecución de obligaciones o arbitrariamente, ¿acaso no es cierto que el proceso judicial que inicie durará más allá del término final de su contrato?, en estos supuestos ¿se podrán utilizar las medidas cautelares que brinda el proceso contencioso administrativo?

He visto varias películas y series de televisión que muestran que cuando ocurre un hecho de tránsito con heridos graves, estos son llevados al hospital en unas buenas ambulancias equipadas y con un excelente personal que los atiende y que los van estabilizando, éste personal evalúa a los pacientes, los diagnostica preliminarmente, toma nota de sus signos vitales y va comunicando por radio todo ello al hospital que recibirá a los heridos, cuyo personal de emergencia ya sabe quiénes y en qué estado vienen; cuando los pacientes ingresan los atienden por emergencia de manera puntual y en tiempo récord de acuerdo a su dolencia para posteriormente remitirlos a las áreas especializadas.

Nosotros los magistrados debiéramos estratégicamente saber qué es lo que se nos viene de la realidad social y económica, principalmente en las áreas constitucional y laboral pública o privada, para prepararnos a recibir planificadamente las demandas derivadas de los problemas que suceden y sucederán en la realidad. Sólo así evitaremos que nuestros despachos sean salas de emergencia perpetua, atiborrados de cuerpos (expedientes), sin diagnóstico previo y que solemos llamar pesada y resignadamente carga, una carga frente a la que muchas veces damos respuesta variada y no predecible.

Lamento no poder dar respuesta, desde mi punto de vista a los problemas expuestos, aunque debo confesar que vengo pensando en ellos, leyendo las normas que regulan el RECAS y el Proceso Contencioso Administrativo, ojala este breve artículo sea una invitación a que todos pensemos en las soluciones, sobre todo quienes tienen el poder de evitar los problemas y, nosotros, los magistrados, el deber de resolverlos.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de su Segunda Sala Civil.
[2] Vargas Llosa, Mario, El viaje a la ficción, El mundo de Juan Carlos Onetti, Alfaguara, 2008. p. 11.