Fernando
Murillo Flores[1]
Resumen
Las disposiciones sobre el
proceso cautelar en la Ley Procesal del Trabajo no son muy extensas, es por
ello que deben ser leídas e interpretadas, para una correcta aplicación, en
forma sistemática con las disposiciones del proceso cautelar contenidas en el
Código Procesal Civil, en el Código Procesal Constitucional y la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo.
El Derecho Procesal Laboral
y, en especial, el proceso cautelar, deben procurar la satisfacción de las
pretensiones laborales de trabajadores y ex trabajadores, cuidando no sólo el
proceso en sí, sino un debido aseguramiento de la eficacia de la sentencia.
Es muy importante diferenciar
la tutela cautelar, de otras medidas propias de la tutela jurisdiccional en sí,
como la anticipación de tutela y la ejecución inmediata de sentencia, medidas
éstas que están presentes en la Ley Procesal del Trabajo.
Será de suma importancia la
posibilidad de emitir decisiones cautelares de no innovar ante pretensiones
declarativas y medidas de anticipación de tutela frente a los despidos, cuando
esté presente la posibilidad del derecho que invocan los demandantes.
Sumario
Introducción.- Las
disposiciones de la tutela cautelar en la LPT.- La medida cautelar.- Las
medidas innovativas y de no innovar.- La medida cautelar con sentencia estimativa
de primera instancia.- La ejecución inmediata de sentencia o ejecución de
sentencia no conforme.- La anticipación de tutela.- La asignación provisional
no es una medida cautelar.- Conclusiones.
Palabras clave
Medida cautelar; anticipación
de tutela; reposición provisional; ejecución inmediata de sentencia; asignación
provisional.
Introducción.
En
el presente trabajo nos ocuparemos de la tutela cautelar en el Ley Procesal del
Trabajo (LPT), interpretando de manera sistemática sus breves disposiciones con
aquellas establecidas en el ordenamiento procesal civil, atendiendo a las
peculiaridades exigidas por las pretensiones laborales, sin perder de vista
aquellas contenidas en otros ordenamientos procesales.
No
está en discusión que el procedimiento cautelar encuentra residencia natural en
el ordenamiento jurídico procesal general encarnado, en nuestro sistema
jurídico, en el Código Procesal Civil, éste, sin duda, es la norma general
respecto a aquellos otros ordenamientos procesales como el procesal constitucional,
el contencioso administrativo y el proceso laboral[2], en los que se contemplan
procedimientos cautelares con características propias de acuerdo a su
naturaleza.
Todo
proceso judicial, por el solo hecho de serlo, se desarrolla en un determinado
tiempo y esa duración en el marco de un proceso laboral cobra mayor
preocupación porque las pretensiones muchas veces se hacen ilusorias en su
concretización por la duración del proceso, debido a que el tiempo corre
siempre en contra de quien demanda, que en la mayoría de los casos es el
trabajador o ex trabajador.
Las disposiciones de la
tutela cautelar en la LPT.
La
LPT tiene tres artículos (54, 55 y 56) que regulan lo que denomina el proceso
cautelar, en el capítulo IV, de su título II, en su capítulo III; el escaso
número de artículos que regulan el procedimiento cautelar nos lleva a la
conclusión que deben regir supletoriamente los dispositivos del ordenamiento
procesal civil, de acuerdo a la primera disposición complementaria de la LPT,
tal y conforme sucede, por ejemplo, con la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo (Ley N° 27584)[3].
Las
disposiciones de la LPT respecto al procedimiento cautelar, deben leerse
teniendo presente un concepto muy genérico de la medida cautelar y para ello es
oportuno citar a Monroy Palacios:
“(…) la medida cautelar es un
instrumento del proceso que aparece en su tramitación bajo la figura de un
incidente. No puede ser considerado un proceso porque no otorga satisfacción,
por el contrario, es sólo una herramienta del proceso, capaz, eso sí, de
procurar la eficacia de éste. Otorga aseguramiento.”[4]
Sólo
considerando un concepto así de general, se nos permitirá distinguir – como lo
expondremos – la medida cautelar de otras figuras procesales afines a ella,
como la anticipación de tutela y la ejecución inmediata de sentencia que no
son, propiamente, medidas cautelares.
También
es oportuno citar a Sumaria Benavente para ponderar siempre una decisión
cautelar entre el derecho de quien solicita la medida cautelar y quien tiene
que soportar sus efectos:
“(…) el derecho a la tutela
cautelar desde el punto de vista constitucional no es uni-direccional del
solicitante, sino bidireccional hacia el afectado, en tanto, que a la par del
derecho de una medida adecuada, esta debe ser razonable y sobre todo
proporcional, es decir, no sólo protege el derecho del demandante cuando adopta
una medida cautelar, sino también protege el derecho del demandado cuando la
deniega, siendo ambas manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional.”[5]
En
efecto, las consecuencias de una medida cautelar serán económicamente
soportados por la parte demandada, vale decir, el empleador o ex empleador del
demandante, en todo caso siempre debe evaluarse la reversibilidad de la medida
cautelar y que ésta, cuando sea concedida, es porque realmente existe la
probabilidad de la fundabilidad del derecho que se invoca y que la duración del
proceso represente un real peligro para la eficacia de la decisión final.
La medida cautelar.
La
LPT empieza por regular la medida cautelar, reproduciendo la regulación del
Código Procesal Civil, es decir, estableciendo que se concede la medida cautelar
solicitada a pedido de parte, antes o dentro de proceso, sin conocimiento de la
otra parte, en la forma solicitada o la que resulte adecuada y que tenga por
finalidad asegurar la eficacia de la sentencia.
Es
oportuno tener un concepto de lo que constituye la medida cautelar y para ello
citemos a Priori Posada:
“La medida cautelar es un
instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la
sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora
del mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya
decisión se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se
presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido
de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder
garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar)”[6]
El
artículo 611 del Código Procesal Civil establece:
“El Juez, atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie:
1.
La
verosimilitud del derecho invocado.
2.
La
necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3.
La
razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”
En
total concordancia con dicho dispositivo, el artículo 54 de la LPT estipula:
“A pedido de parte, todo juez
puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este,
destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas
cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.
Cumplidos los requisitos, el
juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando que sea la más
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal.”
Del
texto de los dispositivos transcritos podemos apreciar que la medida cautelar
tendrá siempre como finalidad garantizar la eficacia de la sentencia. Tanto en
el Código Procesal Constitucional (artículo 15) como en la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo (artículo 37[7]) se establece exactamente
lo mismo.
No
obstante que en la segunda parte del artículo 54 de la LPT se estipula que “el juez puede dictar cualquier tipo de
medida cautelar”, en el último párrafo de este artículo se lee, acentuando
la amplitud de las posibilidades cautelares en el proceso laboral, lo
siguiente:
“En consecuencia, son
procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo
cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal,
sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de
innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas
procesales.”[8]
Esa
amplia posibilidad cautelar, debe ir más allá de lo tradicional, no en vano
Cavani nos dice:
“Nótese que la tutela
cautelar no es una técnica. La tutela cautelar se encuentra en el plano del
derecho material, por lo tanto no puede ser entendida desde el derecho
procesal, como es moneda corriente en la doctrina. No es un medio, sino un fin,
un resultado, y dicho resultado es la aseguración del derecho. Otorgar
seguridad significa tutelar el derecho, así como cuando se otorga
satisfacción.”[9]
Creemos
oportuno mencionar que del artículo citado, en una correcta interpretación y
respeto de las instituciones procesales, debemos extraer la mención de la
medida “temporal sobre el fondo” pues ésta no es en esencia una medida
cautelar, sino una medida de anticipación de tutela, como lo explicamos más
adelante.
Las medidas innovativas y de
no innovar.
El
artículo 54 de la LPT contempla la posibilidad de dictar medidas innovativas y
de no innovar, empero no expresa si estas son excepcionales y que solo se
dictan cuando “no resulte de aplicación
otra prevista en la ley” como lo estipulan en forma conjunta los artículos
682 y 687 del Código Procesal Civil.
Al
respecto, esa regla de la excepcionalidad contemplada en el Código Procesal
Civil para las medidas innovativas y de no innovar, se invierte en la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, pues en ésta existe una disposición expresa
que establece en el D.S. N° 011-2019-JUS, lo siguiente:
Artículo
39.- Son
especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas
cautelares de innovar y de no innovar.
Esta
disposición se explica, precisamente, porque mediante el proceso contencioso
administrativo los administrados pretenden el control jurisdiccional de las
actuaciones de la administración y constituyen, en abstracto, una parte débil
ante la administración y se requiere, en ese contexto, que las medidas
innovativas o de no innovar sean “especialmente procedentes”, en lugar de
excepcionales como lo estipula el Código Procesal Civil, que incluso exige, más
allá de los requisitos de toda medida cautelar que se exponga “la inminencia de un perjuicio irreparable”.
Ahora
bien, considerando que la LPT permite el dictado de medidas cautelares de
innovar y de no innovar la pregunta cae de madura ¿serán excepcionales, como
dice el Código Procesal Civil o, por el contrario, especialmente procedentes,
como lo dice la Ley del Proceso Contencioso Administrativo?
Aunque
no tengamos una disposición específica en la LPT, como sí existe en la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo que nos permita responder la pregunta
formulada, somos de la opinión que existen casos concretos en los que la medida
cautelar de innovar o de no innovar sólo debe considerar, además de la
probabilidad del derecho, el peligro en la demora y en los que de no acceder al
pedido cautelar puede generar un perjuicio irreparable. Veamos dos ejemplos.
Uno
de los conflictos que más se producen en la realidad son aquellos casos de
contratación laboral temporal sujeta a modalidad, sin que exista una causa
objetiva que la justifique. Entonces, cuando el trabajador se ve sometido a una
contratación laboral temporal en fraude a la ley, puede pretender – como en
efecto lo hace – y cuando aún está vigente la relación contractual laboral, se
declare judicialmente la desnaturalización de su contratación laboral temporal
y, en consecuencia, que la relación laboral con su empleador es de naturaleza
indeterminada. Imaginemos que al presentar la demanda, el último contrato
laboral temporal vence en dos meses. El empleador al conocer la demanda
presentada en su contra puede optar por no renovar el contrato o, de pronto –
puede suceder – resolverlo antes de tiempo. Ante esa inminencia (terminación
del contrato o resolución del mismo) el trabajador solicita una medida cautelar
de no innovar, consistente en mantener vigente la relación contractual laboral
que lo vincula a su empleador demandado, pues de lo contrario estaríamos ante
un perjuicio irreparable que consiste en el hecho que si no se otorga dicha
medida cautelar de no innovar, y sucede lo inminente antes de la conclusión del
proceso, no podrá ordenarse la reposición, pues la pretensión no era esa
(reposición), sino un declarativa e interpuesta mientras estuvo vigente la
relación contractual que muy bien puede ejecutarse si la relación está vigente,
mas no, si no lo está. En este caso como se ve, el objeto del proceso será, en
función de la posición de las partes en el proceso, la determinación de que si
la contratación laboral se desnaturalizó o no, entonces, ante la inminencia del
perjuicio irreparable sí cabría dictar una medida cautelar de no innovar
consistente en mantener la relación contractual vigente, pues sólo así, además,
la sentencia podrá ser eficaz o cumplirse.
El
otro ejemplo parte de un caso similar al anterior, pero en el que el trabajador
no optó por demandar la desnaturalización de su contratación temporal mientras
estuvo vigente la relación laboral y próxima a concluir o de pronto resuelta
luego de conocer el empleador la demanda, sino que sucedió luego que el último
de sus contratos venciera. En este supuesto, sin duda, la pretensión será la
reposición, pero no por efecto de un despido, sino como consecuencia de que al
momento de la terminación del contrato laboral temporal ésta ya estaba
desnaturalizado, es decir, era uno a tiempo indeterminado. En dicho proceso de
reposición, lo que será objeto del proceso, principalmente, es si la
contratación laboral temporal que antecede y subyace al proceso estaba
desnaturalizada, pues de haberlo estado, la reposición será una consecuencia de
la declaración de que en dicho escenario ya no era posible concluir la relación
laboral porque esta era a tiempo indeterminado, salvo que hubiese existido una
causa de despido y previo proceso se hubiese decidido la imposición de tal
medida. En este segundo caso, ¿cabría solicitar una medida innovativa
consistente en el restablecimiento de la relación contractual laboral en tanto
se la declare desnaturalizada en el proceso de reposición? En este caso no
estaría presente la inminencia de un perjuicio irreparable, pues la pretensión
es la de reposición[10] y se hizo valer cuando la
relación laboral ya había concluido, lo que además hace que la sentencia que
ordene la reposición se cumplirá siempre.
Empero,
siempre en este segundo supuesto, será posible intentar una medida especial de
reposición, pero ello lo explicaremos en su oportunidad, cuando veamos la
anticipación de tutela.
La medida cautelar con
sentencia estimativa de primera instancia.
El
otorgamiento de una medida cautelar – que no es anticipación de tutela, ni
ejecución inmediata de sentencia – basada en sentencia estimatoria de primera
instancia, es una que no está contemplada en la LPT, sino en el Código Procesal
Civil cuyo artículo 615 establece:
“Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido
sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita
y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada
de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos
exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610”[11]
Este
dispositivo debe concordarse con el artículo 368 del mismo código:
“El recurso de apelación se
concede:
1.
Con
efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda
suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el
superior.
Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la
resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en
cuaderno aparte. Asimismo, puede, a
pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares
que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.”[12]
Invocando
el artículo 615 del Código Procesal Civil no puede solicitarse aquello que la
sentencia estimatoria concede en concordancia con la pretensión contenida en la
demanda, sino una medida cautelar que garantice que dicha sentencia, cuando
deba ejecutarse, sea cumplida en sus propios términos. Como es lógico, cuando
se solicita una medida cautelar basada en una sentencia estimatoria de primera
instancia ya no cabe exponer ni exigir los fundamentos de la pretensión
cautelar, como son la probalidad del derecho y el peligro en la demora, pues al
existir una sentencia estimatoria existe la verificación del derecho y el
peligro en la demora se relativiza al haber precluido una instancia en el
proceso, aunque siempre será necesario exponer qué medida cautelar se solicita,
la misma que deberá estar sometida a la decisión de Juez, quien debe considerar
siempre su adecuación en función de garantizar la eficacia de la sentencia.
Teniendo
presente lo anterior, consideramos que es un error cuando existiendo una
sentencia de primera instancia que estima la pretensión de reposición,
invocando el artículo 615 del Código Procesal Civil, se solicite y se conceda
“una medida cautelar” consistente en la materialización de la reposición en el
puesto de trabajo, pues dicha reposición no es una medida cautelar, ni una
anticipación de tutela, sino una ejecución inmediata de sentencia o ejecución
de sentencia no conforme.
Y,
sostenemos que es un error si nos percatamos que la LPT sí tiene regulada la
ejecución inmediata de sentencia o ejecución de sentencia no conforme, en su
artículo 38 y como lo explicaremos, sujeta a otras exigencias.
Un
ejemplo puede explicar lo dicho. Imaginemos un ex trabajador que presenta una
demanda de reposición, alegando que la relación laboral temporal sujeta a
modalidad, al momento de la conclusión de la relación laboral estaba
desnaturalizada y, por tanto, no podía concluir sino por la comisión de una
falta causal de despido y previo proceso. Si luego de un tiempo dicho ex
trabajador obtiene una sentencia estimatoria de su pretensión de reposición, él
basado en el artículo 615 del Código Procesal Civil puede solicitar
cautelarmente que su puesto de trabajo se mantenga vacante, nótese que no
solicita su reposición pues ello sería ejecutar inmediatamente la sentencia (lo
que no es cautelar), sino que el puesto de trabajo en el que deberá reponérsele,
de confirmarse la sentencia, se mantenga vacante, es decir, que no sea cubierto
por otro trabajador[13] para que así se pueda
ejecutar la sentencia, nótese que una medida cautelar así, está cautelando en
realidad el derecho del ex trabajador.[14]
Un
tema interesante, no sólo para la concesión de una medida cautelar basada en
sentencia estimatoria de primera instancia, sino también para la anticipación
de tutela (reposición provisional), se da cuando la sentencia, en el primer
caso, es revocada y reformada se desestima la demanda o, en el segundo caso, la
sentencia es desestimatoria. En estos casos, ¿la medida cautelar debe
mantenerse?, ¿la reposición provisional debe mantenerese?
Desde
una perspectiva netamente procesal civil la respuesta es clara, la medida
cautelar o la reposición provisional deben quedar sin efecto, es decir,
cancelarse, a no ser que quien la haya obtenido, es decir, el demandante, asuma
un coste económico por mantenerla. Al respecto el Código Civil expresa:
“Artículo 630.- Si la
sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar
queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido
del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su
revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria.”
Dicha
regla, por ejemplo, no rige en el marco de un proceso constitucional de amparo
pues expresamente así lo estipula el artículo 15 del Código Procesal
Constitucional en su última parte:
“En todo lo no previsto
expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto
en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción
de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.”
Corresponde
preguntarnos si en el marco del proceso cautelar en la LPT deberá mantenerse la
medida cautelar con sentencia estimatoria, si en segunda instancia ésta es
revocada y reformada o, de ser el caso, mantenerse la reposición provisional si
la sentencia desestima la pretensión. Si bien no existe una disposición especial,
como ocurre en el Código Procesal Constitucional, somos de la opinión que en
materia procesal laboral, cabrá mantener la medida cautelar o la de
anticipación de tutela, en función de la naturaleza tuitiva de dicho
ordenamiento.
La ejecución inmediata de
sentencia o ejecución de sentencia no conforme.
La
ejecución inmediata de sentencia, que es una medida de tutela jurisdiccional,
estuvo reconocida desde 1993 cuando entró en vigencia nuestro Código Procesal
Civil, aunque de manera muy aislada y puntual en el proceso sumarísimo,
puntualmente en el proceso de alimentos, lo que impidió que se irradie o
expanda a otros casos distintos al de la sentencia estimatoria de alimentos.
El
artículo 566 del mencionado código estipula en su primera parte:
“La pensión de alimentos que
fije la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. (…)”
Fue
a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional (2004) que la
ejecución inmediata de sentencia cobró relieve e importancia. El artículo 22 de
este código estableció en la primera parte de su segundo párrafo lo siguiente:
“La sentencia que ordena la
realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación
inmediata. (…)”
Un
desarrollo y explicación sobre lo que es la ejecución inmediata de sentencia,
lo podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el
Exp. N° 00607-2009-PA/TC., para lo que nos interesa en este trabajo, solo nos
corresponde recordar que el Tribunal Constitucional estableció de la ejecución
inmediata de sentencia, respecto a la medida cautelar con sentencia estimatoria,
lo siguiente: “xi. Relación con la medida
cautelar: una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el
demandante podrá optar alternativamente entre la actuación inmediata o la
medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la otra.”
Queda
así, para nosotros, diferenciada la posibilidad de conceder una medida cautelar
con sentencia estimatoria[15], con la posibilidad de solicitar
la ejecución inmediata de sentencia[16], en tanto que aquella
siempre tendrá por finalidad asegurar, en tanto que ésta será una medida de
ejecución que, indirectamente hará que el tiempo corra en contra del demandado.
Como
lo mencionamos, en la LPT sí está regulada la posibilidad de ejecutar
inmediatamente la sentencia, sin embargo, sujeto a una regla especial: la
existencia de una sentencia estimatoria en segunda instancia. El artículo 38 de
la LPT establece:
“Artículo 38.- Efecto del
recurso de casación
La interposición del recurso
de casación no suspende la ejecución de las sentencias. Excepcionalmente, solo
cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y
previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el
importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en
resolución fundamentada e inimpugnable.
El importe total reconocido
incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposición del
recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que, por dichos
conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de interpuesto el recurso.
La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un perito
contable.
En caso de que el demandante
tuviese trabada a su favor una medida cautelar, debe notificársele a fin de
que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre conservar la medida
cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos. Si
el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que
sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza. En cualquiera
de estos casos, el juez de la demanda dispone la suspensión de la ejecución.”
El
dispositivo empieza expresando que “La
interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las
sentencias.” Teniendo en cuenta que la casación se presenta contra la
sentencia de segunda instancia, el hecho que se presente un recurso de casación
no impedirá, por ejemplo, que se ejecute una sentencia de segunda instancia que
haya estimado una pretensión de reposición ya sea confirmando la de primera
instancia o revocándola. En consecuencia, si la parte demandante solicita la
reposición, basada en dos sentencias estimatorias o en la de segunda instancia
estimatoria, no existe posibilidad alguna de no acceder a tal ejecución
inmediata de sentencia.
Si
bien en el Código Procesal Civil (Alimentos) y en el Código Procesal
Constitucional (Artículo 22) se permite la ejecución inmediata de sentencia (la
de primera instancia), en la LPT se exige – lo que consideramos correcto – una
sentencia estimatoria de la pretensión de reposición y una sentencia de vista
confirmatoria de la misma, para solicitar su ejecución inmediata, no obstante
se haya presentado recurso de casación.
Decimos
que la mencionada regla es correcta en razón a que una reposición, vía
ejecución inmediata de las sentencias estimatorias o, en su caso, la de segunda
que, revocando reforma la de primera instancia y estima la demanda, será siempre
más sólida y segura para dicha ejecución inmediata, frente a la contingencia
que representa que en sede casatoria la decisión estimatoria sea revertida, es
decir, es mucho más seguro que la ejecución inmediata de sentencia se
materialice en función de dos sentencias conformes o una de segunda instancia
estimatoria, que realizar tal ejecución sólo con una sentencia de primera
instancia, pues ésta no sólo podría ser revertida en segunda instancia, sino
además que dicha decisión sea confirmada en sede casatoria, lo que equivale a
decir, que siempre será más sólido realizar una ejecución inmediata en función
de dos sentencias conformes o una de segunda instancia que estime la demanda de
reposición.
Si
la pretensión estimada es la de pagar una determinada suma de dinero, rige la
misma regla, empero la parte demandada muy bien puede lograr se suspenda la
ejecución inmediata, si es solicitada, depositando el importe de la deuda o
entregando una fianza por dicho monto. Si la eficacia de la sentencia estuviese
previamente asegurada con una medida cautelar, el demandante puede decidir
mantenerla o sustituirla por un depósito o fianza que presente la parte
demandada.
La anticipación de tutela.
La
anticipación de tutela no es una medida cautelar, pues aquella no tiene por
finalidad garantizar la eficacia de la sentencia, sino la de conceder en todo,
o en parte, aquello que se decidirá en la sentencia, atendiendo a requisitos
puntuales. Lo que sucede es que en nuestro Código Procesal Civil a la
anticipación de tutela se la denomina “medidas temporales sobre el fondo” y se
la ubica, erradamente, dentro de los dispositivos que tratan el proceso
cautelar (artículos 674 a 681).
El
artículo 674 del Código Procesal Civil establece:
“Excepcionalmente, por la
necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la
demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada
de los que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser
de posible reversión y, no afecten el interés público.”
De
este dispositivo apreciamos que para solicitar y conceder “excepcionalmente”
una denominada “medida temporal sobre el fondo”, deben estar presentes los
siguientes requisitos:
a)
La
necesidad impostergable de quien la pide o solicita.
b)
La
firmeza del fundamento de la demanda, y
c)
La
firmeza de la prueba aportada.
Desde nuestra perspectiva, en la LPT la
denominada “medida temporal sobre el fondo” está contemplada en su artículo 55
que establece:
Artículo
55.- Medida
especial de reposición provisional.
El juez puede dictar, entre
otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición
provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede
dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:
a) Haber sido al momento del
despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad;
b) estar gestionando la
conformación de una organización sindical; y
c) el fundamento de la
demanda es verosímil.
Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se
conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la
sentencia.
Entonces, sólo en un proceso laboral en
el que se pretenda la reposición podrá decidirse anticipar tutela mediante una
“reposición provisional” si se cumplen o están presentes esos requisitos
especiales ya anotados y derivados del texto del artículo 674 del Código
Procesal Civil. Esto de una manera genérica.
De manera especial, también podrá
anticiparse la tutela en un proceso de reposición cuando estén presentes, en el
caso, aquellos requisitos o presupuestos detallados en los literales a, b y c del
artículo 55 de la LPT. Una clara demostración de que estamos en un escenario de
anticipación de tutela es el texto de la última parte del artículo citado: “Si la sentencia firme declara fundada la
demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose
ejecutada la sentencia.”
Cuando expusimos el segundo ejemplo o
caso al explicar la medida cautelar innovativa, quedó pendiente desarrollar la
idea de que ante la ausencia de la inminencia de un perjuicio irreparable por
la posibilidad de reposición, cabía solicitarse una medida de reposición
provisional, pero no por cumplirse alguno de los supuestos de los incisos a y b
del artículo 55 de la LPT, sino si: a)
se cumplen los requisitos ordinarios y, b)
el fundamento de la demanda sea verosímil, lo que está estipulado en el
artículo citado. Citemos el dispositivo en lo que es pertinente:
Artículo
55.- Medida
especial de reposición provisional.
El
juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso,
una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede
dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:
(…)
c) el fundamento de la demanda es verosímil.
Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se
conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la
sentencia.[17]
Los requisitos ordinarios son, como se
sabe, la probabilidad del derecho (lo que está en el inciso c) del dispositivo
citado y, el peligro en la demora, más, para otorgar una anticipación de
tutela, la necesidad impostergable de quien la pide. En un caso de
desnaturalización de la contratación laboral temporal muchas veces es fácil
llegar a una conclusión preliminar sobre la probabilidad del derecho en función
del tiempo de la contratación, las modalidades empleadas, la invocación
inconsistente de la causa objetiva de contratación. Si el Juzgado concluye que
es probable que el trabajador haya estado contratado laboralmente mediante
contratos temporales sujetos a modalidad en fraude a la ley, por ejemplo,
tendrá en sus manos no sólo la probabilidad, sino la verosimilitud del derecho,
es decir, aquella firmeza del fundamento de la demanda basado en la prueba
aportada (contratos, boletas de pago, informes, requerimientos, etc.) que
establece el artículo 674 del Código Procesal Civil y el inciso c) del artículo
55 de la LPT.
En ese momento cabrá preguntarse,
únicamente, si en un trabajador cuya contratación temporal sujeta a modalidad
concluyó cuando ya habría estado desnaturalizada, reside esa exigencia
ordinaria del artículo 674 del Código Procesal Civil, es decir, “la necesidad impostergable del que la pide”
lo que pasa por considerar que dejar de trabajar implica la sustracción de una
remuneración que le permite safisfacer sus necesidades básicas y la de su
familia, sin dejar de considerar también, por ejemplo, el gozar del sistema
prestacional de salud para el trabajador y sus dependientes. Será, entonces,
impostergable dicha necesidad de volver al empleo aquello que excepcionalmente
autorice dictar una medida – no cautelar propiamente – de anticipación de
tutela, como lo establece el artículo 674 del Código Civil.
La asignación provisional no
es una medida cautelar.
No
obstante que la LPT la considera dentro de los dispositivos del denominado
proceso cautelar, la asignación provisional en un proceso de reposición no es
una medida cautelar.
El
artículo 56 de la LPT establece:
“Artículo 56.- Asignación provisional
De modo especial, en los
procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la
entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez
y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual
percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de
Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador
restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de
remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida.”
Cuando
un trabajador es despedido, el efecto económico inmediato es la pérdida de su
remuneración, y si pretende su
reposición en el puesto de trabajo al considerar que le asiste el derecho de
lograrlo, afrontará un proceso judicial desempleado, ergo, sin remuneración. Si
bien el dispositivo no lo dice, consideramos que la entrega de la asignación
provisional requerirá, lo que es lógico, la existencia del proceso y que sea el
demandante quien la pida.
Es
responsabilidad y decisión del Juez del proceso conceder la entrega de la asignación
provisional y la determinación de su monto, con cargo al fondo existente del
trabajador por concepto de compensación por tiempo de servicios. Como se
aprecia, la entrega económica es con cargo a un patrimonio del trabajador y no
tiene como finalidad asegurar o garantizar la eficacia de la decisión de
reponer al trabajador en su puesto de trabajo, sino de procurarle un sustento
mensual que le permita afrontar el proceso judicial, sin poner en riesgo su
subsistencia y la de su familia.
Consideramos
que la posibilidad de conceder u otorgar la asignación provisional al
demandante, encuentra sustento en el
artículo III del título preliminar de la LPT que establece:
“En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la
desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para
cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, (…)”
Si
el trabajador tiene éxito procesal, entonces, el monto de dinero que fue
egresado de su compensación por tiempo de servicios, será reintegrado por el
empleador demandado, lo que implica en cierto modo que el empleador es
sancionado a pagar aquello que el trabajador estuvo percibiendo mientras duró
el proceso.
Si
se demandó, acumulativamente a la pretensión de reposición, la de pago de
remuneraciones devengadas[18], al hacer la liquidación
o determinación de éstas, se deducirá la asignación provisional, pero ésa será
siempre reintegrada a la compensación por tiempo de servicios de trabajador.
Conclusiones.
1.
Para
su cabal comprensión y aplicación, los dispositivos que regulan el
procedimiento cautelar en la LPT, requieren tener en cuenta no sólo su naturaleza,
sino aquellas otras disposiciones del Código Procesal Civil, del Código
Procesal Constitucional y la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
2.
Las
disposiciones de la LPT sobre el proceso cautelar, contemplan una amplia
posibilidad cautelar, siendo particularmente posible la concesión de medidas
innovativas como de no innovar.
3.
No
debe confundirse la posibilidad cautelar establecida en el artículo 615 del
Código Procesal Civil, aplicable a la LPT, con la ejecución inmediata de
sentencia o ejecución de sentencia no conforme regulada en el artículo 38 de la
LPT.
4.
En
el marco de la LPT es posible anticipar tutela (reposición provisional) basada
en los requisitos especiales contemplados en ella, como en los generales
establecidos en el Código Procesal Civil, según el caso concreto.
[1] Bachiller y Abogado por la
Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Profesor de la Escuela de
Post Grado de la Universidad Andina del Cusco. Juez Superior Titular de la Corte
Superior de Justicia del Cusco
[2] No debemos olvidar que también la ley
del procedimiento administrativo general, la ley de arbitraje, etc.
[3] Cf. Cuarta disposición
complementaria final del D.S. N° 011-2019-JUS.
[4] MONROY PALACIOS, Juan.
(2002). Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad. P.
131.
[5] SUMARIA BENAVENTE, Omar. (2017). La
tutela cautelar. Análisis y revisión crítica de sus presupuestos. Lima:
Instituto Pacífico. P.132
[6] PRIORI POSADA, Giovanni F.
(2006). La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima: ARA
Editores. P. 36
[7] D.S. N° 011-2019-JUS.
[8] El subrayado nos
corresponde.
[9] CAVANI, Renzo. (2013). ¿Veinte
años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso
civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú. Lima: Gaceta Civil &
Procesal Civil. Gaceta Jurídica. N° 3. P. 262
[10] Nótese que en el caso anterior el
perjuicio irreparable estaba dado por el hecho que la pretensión era la de
declaración de desnaturalización de la contratación laboral temporal y por ello
había que mantener la relación laboral vigente para que así la decisión
judicial se pueda cumplir, pues de no mantener la relación laboral luego una
sentencia declarativa no podría ser ejecutada.
[11] La negrita nos corresponde.
[12] La negrita nos corresponde.
[13] Lo que no implica que el empleador
pueda contratar a otra persona pero con un contrato sujeto a la condición de la
reposición de quien sería su titular.
[14] Cf. Exps. N°s. 04044-PA/TC. F. 11 y 12
y 00517-2011-PA/TC. Fs. 9 y 10.
[15] Código Procesal Civil. Artículo 615.
[16] LPT. Artículo 38.
[17] La negrita nos corresponde.
[18] Lo que es posible en un proceso
ordinario laboral, mas no en uno abreviado.
