jueves, 24 de abril de 2014

La protección del Capital Intelectual

Javier André Murillo Chávez*

Quizás una de las frases más conocidas cuando se habla de las grandes empresas es que “todo comienza con una gran idea”. Efectivamente, todo inicia con una inspiradora idea que se toma, se convierte, se adapta, se plasma y se explota. Sin embargo, nuestra Sociedad actualmente nos plantea una gran paradoja pues la información se traslada muy fácilmente debido a la tecnología que hoy se posee a la mano; así muchas ideas son compartidas y/o divulgadas, siendo imposible la protección y explotación exclusiva de las mismas. En el Perú, lamentablemente, aún no se tiene una cultura de protección de la información; de esta manera, se pierden grandes oportunidades de negocio e iniciativas valiosas al volver públicas las ideas sin pensar en la potencialidad de las mismas en el mercado.

Existen ejemplos claros, llevados al cine, que nos demuestran cómo ciertas ideas de gran valor potencial fueron divulgadas o compartidas siendo plasmadas por terceros diferentes a los creadores generando luego gigantes conflictos legales por la propiedad de dichas creaciones. Un primer ejemplo es la historia de “The Social Network”, cuando dos hermanos, alumnos de Harvard, expusieron su idea a un nerd experto en diseño de software, lo cual termina con la creación de Facebook® por Mark Zuckerberg dejando de lado a los hermanosWinklevoss, lo que generó grandes transacciones extrajudiciales por la autoría y creación de esta red social. Igualmente, pero menos conocida es la historia de “Flash of Genius”, un inventor amateur llamado Robert Kearns quien contacta con la Ford Motor Company porque inventó el limpiaparabrisas intermitente, gran innovación para esa época; lamentablemente, al momento de dar una muestra para pasar los controles de calidad, esta empresa corta comunicaciones con él y luego este inventor se da  cuenta que han colocado el invento en todos sus nuevos modelos Mustang sin su permiso y sin darle un centavo, así comienza una gran batalla legal en las Cortes por la titularidad de este invento, que termina ganando al final de su vida.

El error en ambos casos fue evidente: la divulgación de información sobre una idea innovadora. La protección de la información sobre las ideas innovadoras se ha vuelto una prioridad en los esquemas empresariales. Efectivamente, han aparecidolas Start Up,un modelo de negocio con tres características distintivas, segúnGwendolyn Sánchez, coordinadora del Sistema de Incubación de Empresas del Centro de Innovación y Desarrollo Emprendedor de la Pontificia Universidad Católica del Perú: (i) es un modelo de negocio queestá comenzando a formarse, (ii) es un modelo de negocio que se encuentra ligado a la innovación y (iii) es un modelo de negocio que tiene proyectado un crecimiento escalonado. En estructuras empresariales como ésta, la idea innovadora es el eje que impulsa la empresa financiera y funcionalmente. Así, por ejemplo, un grupo de emprendedores que creen una sala de juegos de realidad virtual podrían explotar dichas ideas en torno a una pequeña empresa; sin embargo, lo más importante es la protección del software y hardware de realidad virtual, es decir el programa que simula un enfrentamiento en la segunda guerra mundial y el casco o lentes que se utilizan para ver este mundo simulado. Es probable que el casco o lentes sean protegidos por una patente; y el programa, por derechos de autor.Los ejemplos señalados nos llevan a tocar dos temas relacionados: primero, los tipos de protección existentes, ya que hay bastante diferencia entre todos los existentes; y, segundo, la importancia de tener en reserva la información de ideas innovadoras, especialmente en la sociedad de la información en la que nos encontramos.

Por un lado, existen diversos tipos de protección jurídica sobre las creaciones del hombre; es decir, las ideas plasmadas concretamente. Así, tenemos las patentes, el secreto industrial, el know-how, los modelos de utilidad, el diseño industrial, las variedades vegetales, los derechos de autor, los derechos conexos, los signos distintivos, los nombres de dominio, el derecho a la imagen y el derecho al nombre. Todos estos mecanismos de tutela tienen sus propios requisitos, características y funcionalidad de acuerdo a la creación a proteger. Por ejemplo, las patentes tienen una duración únicamente de 20 años, mientras que el secreto industrial tiene duración ilimitada; el derecho de autor protege por 70 años después de la muerte del autor, mientras que los signos distintivos se protegen ilimitadamente renovando el registro cada 10 años. Igualmente, las patentes cubren toda creación novedosa que sea de aplicación industrial (invento), mientras que los derechos de autor protegen las creaciones originales (obras), y los signos distintivos reconocen exclusividad sobre creaciones distintivas que diferencien en el mercado los productos (marcas). Entonces, será distinta la protección de la fórmula secreta de la Coca-Cola® a la protección de una nueva cámara que toma fotografías digitales en 3D, así como será distinta la protección de un nuevo programa de televisión, como un tipo de papa modificado genéticamente; también será distinta la protección del nombre de un famoso cantante a la protección de la dirección web de una empresa de servicio de reservas de restaurantes.

Por otro lado, con igual o mayor importancia, está la reserva y confidencialidad que se debe hacer de la información sobre una idea innovadora. Toda la información y las propias ideas innovadoras plasmadas tienen un valor, que debe ser protegido primeramente mediante cuidado de la información sobre las mismas; en este sentido, podemos derivar el concepto de capital intelectual, siendo toda aquella idea innovadora plasmada identificada, protegida, valorada y/o controlada que es susceptible de ser comercializada en el mercado. El primer paso es identificar el capital intelectual para tener un inventario exacto de qué proteger; posteriormente, se debe clasificar y ubicar la mejor forma de protección para cada creación; posteriormente, se debe valorar estos intangibles para tener la perspectiva completa respecto a la disponibilidad y valor de la empresa; y, finalmente, se debe controlar estas creaciones mediante contratos y registros de las mismas. Efectivamente, con la mejora de la tecnología se han incrementado los canales de flujo de la información, así las ideas innovadoras están expuestas todo el tiempo: una conversación de amigos, una charla familiar, el Internet y correo electrónico, conversaciones por celular, y otras. Así, existe una constante tensión entre tecnología de la comunicación y protección de información; es importante ponderar qué se expone y qué no, la tarea es lograr el equilibrio.

Con mucha certeza Fernando Savater, en su obra “Ética de Urgencia, ha señalado que “El mundo está lleno de cosas que se deben difundir, y de otras que no se puede ni se debe”. En efecto, las ideas innovadoras están entre aquellas cosas que no debemos compartir si deseamos explotarlas exclusivamente y planificamos elaborar un esquema de negocio moderno como las Start Up u otras empresas clásicas. En efecto, el capital intelectual es el eje de la economía en la actualidad; en este sentido, es el deber de todo aquel emprendedor evaluarlo y protegerlo. El valor de las ideas en la actualidad es muy importante, por eso es mejor tener una idea innovadora en secreto bajo cuatro candados o tenerla bien protegida jurídicamente.





* Abogado Junior del Departamento de Marcas y Derechos de Autor de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet& Co. Perú. Adjunto de Cátedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

sábado, 19 de abril de 2014

Llover sobre mojado[1]

Fernando Murillo Flores[2]

Todo Juez ejerce función jurisdiccional, es decir, la capacidad constitucionalmente legítima de resolver un conflicto jurídico de intereses entre personas privadas o una pública o privada, pero no todo Juez puede ejercer esa función en todo tipo de casos, sino que lo hace en razón de la especialidad a la que corresponde el caso justiciable; así es como se tienen casos constitucionales, contencioso administrativos, civiles, penales y laborales, etc. Esta delimitación de casos justiciables en función de la materia[3], por ejemplo, se conoce como competencia, es decir, sólo unos jueces pueden conocer juicios en una materia determinada y otros en otra materia.

Ahora sí es fácil comprender que todo Juez ejerce jurisdicción, pero no es competente para conocer todos los casos justiciables, sino sólo aquellos para los que es competente; la competencia así entendida es una limitación, por especialidad o materia, de la jurisdicción. Tal vez sea por la limitación de la jurisdicción a cargo de la competencia, que esa limitación se hace mediante la ley, expresión normativa que en este caso debe ser asumida como aquella norma que tiene dicho nivel jerárquico. En efecto, el artículo 6 del Código Procesal Civil (ley) expresa: “La competencia sólo puede ser establecida por la ley.”. No está demás tener presente que la competencia está muy vinculada a la idea del Juez Natural y al Proceso previamente establecido, de lo contrario una persona podría ser llevado ante un Juez incompetente y sometido – de repente – a un proceso que no le corresponde.

Pongamos tres ejemplos para ver cómo es que la ley determina la competencia:

1.    La competencia de los Jueces de Trabajo para conocer procesos laborales correspondientes al derecho laboral privado y al derecho laboral público.-

La Ley Procesal de Trabajo dice: “Artículo 2. Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: 1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios. (…) 4. En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo.

Más claro ni el agua. La ley (Ley N° 29497) establece que los Jueces Especializados de Trabajo conocen demandas en materia laboral privada y pública. La pregunta es ¿en virtud de qué se ha determinado que unos solo conozcan conflictos de derecho laboral privado y otros solo conflictos de derecho laboral público? La respuesta es sencilla: en virtud de una norma administrativa.

2.    La competencia de los Jueces Penales para conocer el proceso constitucional de hábeas corpus.-

El Código Procesal Constitucional (CPConst.) establece en su artículo 28: “La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos.
Más claro ni el agua. El CPConst. (Ley Orgánica) establece que los Jueces Penales (de investigación preparatoria y de juzgamiento)[4] son competentes para conocer las demandas de hábeas corpus. La pregunta es ¿en virtud de qué se ha determinado que unos solo conozcan dichas demandas y otros no? La respuesta es sencilla: en virtud de una norma administrativa.
3.    La Competencia de los Jueces de Paz Letrados para conocer procesos penales por faltas.-
El Código Procesal Penal (CPP) establece en sus artículos “19. Determinación de la competencia.- 1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por conexión. 2. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos jurisdiccionales que deben conocer un proceso. (…)”  y “artículo 30 Competencia de los Juzgados de Paz Letrados.- Compete a los Juzgados de Paz Letrados conocer de los procesos por faltas.
Más claro ni el agua. El CPP. (Ley) establece que los Jueces de Paz Letrados son competentes para conocer proceso por faltas. La pregunta es ¿en virtud de qué se ha determinado que unos jueces de paz letrados “en adición a sus funciones” sean jueces penales de investigación preparatoria. La respuesta es sencilla: en virtud de una norma administrativa.
Nosotros somos de la opinión que el tema de la competencia jurisdiccional, así como cualquier otra competencia asignada por la Constitución es un tema que debe estar delimitado por la ley y no por una norma de inferior jerarquía a esta y mucho menos si es administrativa. Por excelencia o es la propia Constitución quien la establece o son las leyes orgánicas, aunque de acuerdo al artículo 6 del Código Procesal Civil, puede ser una ley ordinaria la que lo establezca. Pero, sin duda, es la ley.
He tenido la oportunidad de leer algunas de esas normas administrativas y el fundamento que, como común denominador exponen para mal tratar la competencia, es aquella que se lee en una última de ellas[5] que por su tenor es la que da el título a este artículo; el fundamento es el siguiente: “Que conforme a lo previsto en el artículo 82, inciso 26) del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el artículo 8, numeral 26), del Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial “adoptar acuerdos y demás medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia y para que los magistrados y demás servidores del Poder Judicial se desempeñen con la mejor conducta funcional”. Dicha función guarda correspondencia con lo previsto en el artículo 7, numeral 5), del citado Reglamento en cuando establece como uno de sus objetivos “brindar a que sea oportuna y transparente”. Tales atribuciones le han sido conferidas a este Órgano de Gobierno mediante ley, y en ese sentido su ejecución y puesta en práctica constituyen decisiones que forman parte de la típica esfera de los actos de administración a los que está facultado y son de su competencia.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) es un órgano de gobierno administrativo del Poder Judicial, no tiene competencia alguna respecto a los órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial, de manera que cuando la norma trascrita dice que es competente para “adoptar acuerdos y demás medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia y para que los magistrados y demás servidores del Poder Judicial se desempeñen con la mejor conducta funcional.”, como órgano de gobierno administrativo, en efecto, debe disponer todas y cada una de las acciones para que el órgano jurisdiccional cumpla su función jurisdiccional, vale decir, dotar de locales apropiados, mobiliario, equipos de cómputo, redes informáticas, servicios de información y asignar el personal auxiliar jurisdiccional correspondiente que, en conjunto permita que “las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia”, pero de allí a normar la competencia que al órgano jurisdiccional le viene asignada por ley, existe una distancia abismal.   
Desde nuestra perspectiva, no encontramos – la verdad – fundamento jurídico válido para que mediante una resolución administrativa del CEPJ, se determine – contra ley – que unos jueces de trabajo conozcan exclusivamente procesos laborales respecto del derecho laboral privado y otros no, pues en puridad de conceptos es sustraerles una competencia (la de conocer uno u otro) que por voluntad de la ley les corresponde a todos los jueces de trabajo. Tampoco encontramos lo propio respecto a “adicionar”, vía norma administrativa, competencia a un Juez de Paz Letrado para conocer – como Juez Penal – una investigación preparatoria, pues la ley ha determinado que sólo son competentes para conocer procesos por faltas, mas no procesos relacionados a delitos. Finalmente, nunca entendimos cómo es que sólo unos jueces penales y no otros, siéndolos todos por igual, podía conocer las demandas de hábeas corpus, sobre este último caos la R.A. N° 034-2014-CE-PJ., se explaya en contarlo en sus considerandos primero y segundo. Finalmente – para poner un poco de orden en el juego desordenado de la competencia a cargo de entes y normas administrativas – esta resolución hace llover sobre mojado, cuando resuelve: “Establecer que en los Distritos Judiciales en los cuales se encuentra vigente totalmente la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, son competentes para conocer los procesos de hábeas corpus, todos los Jueces Penales, entendiéndose por estos a los Jueces Penales de Investigación Preparatoria y Jueces Penales Unipersonales, quedando excluido de dicha competencia aquellos que con exclusividad ejerzan funciones como Jueces Penales Colegiados.” Pero, ¿no es eso lo que siempre dijo el Código Procesal Constitucional desde el 2004?

Bueno paciente y amable lector, ahora pensemos, ¿sustraerle la competencia determinada por ley a un Juez de Trabajo o convertir a un Juez de Paz Letrado en un Juez Penal de Investigación Preparatoria es hacer “que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia y para que los magistrados y demás servidores del Poder Judicial se desempeñen con la mejor conducta funcional.?”, ¿Cree usted que un Juez de Paz Letrado será más célere, eficiente y se desempeñe con mejor conducta funcional siendo además Juez de Investigación Preparatoria?. Nosotros no lo creemos.



[1] La frase “llover sobre mojado” significa aquella situación en la que no cabe hacer o decir algo que no esté ya hecho o dicho, en suma, no cabe aportar algo nuevo.
[2] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[3] En este articulo solo se tratará de la competencia por razón de materia y en los casos comentados.
[4] Lo singular descarta la posibilidad de los juzgados penales colegiados.
[5] R.A. N° 034-2014-CE-PJ., del 21 de enero de 2014. “Establecen disposiciones para la determinación de la competencia de jueces penales para conocer procesos de hábeas corpus en los Distritos Judiciales en los cuales se encuentran vigente totalmente el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, publicada en el diario oficial El Peruano del 4 de abril de 2014 . p. 520311

domingo, 6 de abril de 2014

Réquiem


Fernando Murillo Flores[1]

Comienzo este artículo agradeciendo a mi Colega, a quien no conozco en persona, el Dr. Edwin Figueroa Gutarra[2] por haber seleccionado una Sentencia de Vista, basada en una ponencia mía, emitida por la otrora Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco[3], para publicarla en una recopilación suya denominada “Las sentencias del Poder Judicial sobre Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data y Cumplimiento” de Gaceta Constitucional, editada por Gaceta Jurídica, Lima 2013, p. 327.

La Sentencia de Vista se emitió en el expediente contencioso administrativo N° 2009-000627-0-1001-JR-CI-1., denominado el caso “Amira Núñez del Prado Santander[4]”. Esta resolución es presentada en la guía del lector de la indicada recopilación en la siguiente forma: “Finalmente, bajo el nombre “innovación en el ordenamiento”, agrupamos las decisiones que modificaron normas o instituciones a partir de las interpretaciones o los fallos de las Cortes Superiores. Damos cuenta de dos posibilidades: (…) y, (2) la creación o reformulación de instituciones, cuando la Corte Superior[5] crea, vía interpretación, una figura como el “estado de cosas ilegal”

Apelando a mi memoria y capacidad de síntesis el caso fue el siguiente: la demandante empleada del Estado como profesora del sector Educación pretendía, en un proceso contencioso administrativo, el pago de la bonificación correspondiente al cumplimiento de 25 años de servicios para el Estado. La Administración demandada si bien reconocía el derecho a percibir tal bonificación, la pagaba determinándola en función de la remuneración permanente de la demandada, cuando lo constitucional y legal era que debía pagarse en función de la remuneración total íntegra. En este sentido ya se había pronunciado el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. En el caso concreto se le dio la razón a la demandante.

La Segunda Sala Civil que en ese entonces era la competente para conocer el caso en sede de apelación, fue más allá del caso concreto y determinó que la actuación de la administración consistente en pagar la bonificación por tiempo de servicios (20, 25 y 30 años) sobre la base de la remuneración permanente, era una actuación ilegal, es decir, contraria a la ley. Es oportuno mencionar que una actuación contra la ley de parte de la administración (léase Estado) está fuera del Estado Constitucional de Derecho. Pero cono dicha actuación ilegal era constante y uniforme en desmedro de los Profesores del sector Educación, se declaró que dicho estado de cosas era ilegal. Entonces se determinó que en casos futuros cuando un profesor del sector Educación cumpliese 20, 25 o 30 años ya no tuviese que agotar vía administrativa alguna, ni un proceso contencioso administrativo, sino únicamente acudir al Juez encargado del proceso en el que se hizo tal declaración y solicitar que se ordene, previo traslado a la administración demandada, el pago de la bonificación correspondiente de acuerdo a la remuneración total permanente, aplicando el proceso de represión de actos homogéneos establecido en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional. Esa sentencia de segunda instancia, declarando el estado de cosas ilegal y disponiendo que puedan ser reprimidos como actos homogéneos, fue consentida por la Dirección Regional de Educación. Como se puede inferir, las posibilidades de contracción de la administración demandada ya no podía basarse en la discrepancia de tales declaraciones, pues consintieron la resolución, sino que lo único que podía ser alegado era: que el demandante no era profesor o que no había cumplido el número de años que afirmaba haber cumplido y que la bonificación había sido pagada de acuerdo a la remuneración total íntegra. Si la contradicción no se basaba en ningunos de esos supuestos, entonces, se declaraba la actuación de la administración (pago con la remuneración permanente) como ilegal, así como homóloga a la que se le hizo a la demandante en el proceso principal y se ordenaba que se pague la bonificación con la remuneración total íntegra. El tiempo de duración de este proceso: no más de un mes.

Al tomar la decisión nos guiamos por dos instituciones del Derecho Procesal Constitucional: a) el estado de cosas inconstitucional y, b) la represión de actos homogéneos.En ese marco constitucional tomamos la decisión de declarar: i) un estado de cosas ilegal y, ii) establecer el mecanismo procesal para la represión de actos homogéneos. 

Cuando el proceso fue remitido al Juzgado llamado a recibir los pedidos de represión de los actos homogéneos declarados como un estado de cosas ilegal, la Juez del proceso declaró improcedentes dichos pedidos, ante las apelaciones los Jueces Superiores hicieron lo propio, condenando a los demandantes (Profesores) a seguir un proceso contencioso administrativo que en promedio dura 2 años, previo a un agotamiento de vía administrativa que dura en promedio 1 año, sin contar el vía crucis que representa la ejecución de una sentencia contencioso administrativa, en lugar de brindarles un procedimiento constitucional, basado en la técnica establecida en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, que no iba a durar más de un mes.

Pero como todo no es malo, hubo una Juez[6] encargada de un Juzgado Contencioso Administrativo que sí atendió los pedidos de represión de actos homogéneos y ordeno, ante la rebeldía de la demandada, el pago de la bonificación de acuerdo a la remuneración total permanente, previa declaración de la actuación como ilegal y homogénea a la ya declara ilegal. En algunos casos la administración demandada no apeló, en esos casos la ejecución continuaba; en otros casos la administración absolvió el traslado del pedido y ante la decisión de atender el pedido de represión de actos ilegales homogéneos, apelaron y lastimosamente en segunda instancia se declaró que dicho procedimiento no era correcto y se produjo la condena para los profesores de enfrentarse a un agotamiento de vía administrativa, de iniciar un proceso contencioso administrativo y de pasar el vía crucis de la ejecución.

A veces me encuentro con estudiante de post grado que me preguntan por temas de investigación, bueno acabo de regalar uno: El estado de cosas ilegal y la represión de actos homogéneos en la Corte Superior de Justicia del Cusco. Estoy seguro que antes de hallar razones objetivas para su fracaso, encontraran una hoguera de vanidades.

Confieso que hoy, a cuatro años de la expedición de esa Sentencia de Vista (6 de abril de 2010), ya no siento la cólera e indignación que me invadieron cuando por obra de otros jueces dicha sentencia fue letra muerta. Ahora solo siento – en retrospectiva – que cumplí mi deber; constaté aunque sea por un instante y en teoría (muy linda por cierto) que el Juez puede crear o al menos innovar el derecho, y que por un instante el Juez puede legitimarse ante la comunidad con decisiones justas. Ahora sé que nada de eso es posible.





[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente preside la Sala Constitucional y Social.
[2] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Lambayeque
[3] En esta decisión me acompañaron los señores, jueces superiores titulares, Carlos Quispe Alvarez y Octavio Concha Mora. Mi respeto a ellos.
[4] En la persona de esta Profesora y Educadora (a quien no conozco), mi eterno agradecimiento a los profesores del Cuzco y en particular a quienes – como mi madre Elena y hermana Ruth – hicieron posible en mí el don de escribir y la pasión de leer.
[5] Se refiere a la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[6] Me refiero a la Dra. Karina Verónica Echegaray Vidal, hoy Juez Titular Mixto de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Mi agradecimiento a ella porque creyó que era posible la creación del derecho, y en efecto lo fue en algunos procesos.

Algo más sobre el acto lesivo


Fernando Murillo Flores[1]

Hace algún tiempo publique un artículo titulado “El acto lesivo”, en él dijimos: “Pero empecemos por explicar el tema del acto lesivo desde el principio. Quien presenta una demanda de amparo debe afirmar: a) ser el titular de un derecho constitucional, siempre que no sea consustancial a la persona, b) que existe un hecho, acto u omisión que le impide ejercer plenamente dicho derecho, pero, c) no solo debe afirmarlo, también le corresponde acreditarlo, pues rige de manera plena lo establecido en el artículo 196 del Código Procesal Civil: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos” pues de lo contrario, sanciona el artículo 200 del mismo código: “Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada”. Estos dos dispositivos son íntegramente aplicables al proceso constitucional de amparo, sin dejar de mencionar que acreditada la existencia de un acto lesivo, es a la parte demandada a quien le corresponde acreditar que su proceder fue constitucional.”

Es buena la oportunidad para anotar y reafirmar que en cuanto a la acreditación de los hechos que soportan la pretensión, el Código Procesal Civil es íntegramente aplicable en un proceso constitucional de amparo, por ejemplo.

Acabo de leer una sentencia del Tribunal Constitucional y constatamos que no nos equivocamos al decir lo que dijimos:

4. Que los procesos constitucionales tienen como una de sus finalidades restablecer el ejercicio de derechos fundamentales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental. Sin embargo, para que pueda lograrse tal objetivo, se deben satisfacer previamente determinados presupuestos que, de acuerdo con las particularidades de la vía constitucional utilizada, servirán para que el juez constitucional emita una sentencia sobre el fondo, a saber: a) la certeza de la titularidad del derecho fundamental invocado por la parte; y b) la acreditación de la existencia del acto lesivo constituido por una acción, omisión o amenaza.
5. Que, respecto del primero de los presupuestos referidos, se entiende que en sede constitucional no puede encontrarse en cuestionamiento la titularidad del derecho fundamental que se aduce como afectado. En cuanto al segundo, y en la medida en que en el proceso de amparo no existe etapa probatoria, quien alegue la materialización de una determinada acción u omisión de un supuesto acto lesivo, tiene una mínima obligación de acreditarlo adecuadamente, a fin de que genere certeza en el juzgador constitucional.[2]
Ahora espero que a los demandantes de un amparo les quede claro que tienen que acreditar ser titulares del derecho constitucional que se vulnera en su ejercicio, siempre y cuando dicho derecho no sea inherente a su condición de persona, como es el caso de la libertad, de la vida, a la igualdad, pero sí cuando sean derechos constitucionales adquiridos en relación con otras personas y que se van adquiriendo en dicha interrelación, como el derecho al trabajo y a la propiedad, que sí o sí deben acreditarse.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha expresado en no pocas ocasiones: “que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía tiene que acreditar, mínimamente, la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado. Dicho en otras palabras, el proceso de amparo constituye, en buena cuenta, un proceso al acto, en el sentido de que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar, en esencia, sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional.”[3]

También espero que así como acrediten la titularidad del derecho constitucional, acrediten también la existencia del acto lesivo, es decir, aquél acto, hecho u omisión que impida que el derecho constitucional continúe ejerciéndose hasta antes – precisamente – de su lesión, pues es el acto lesivo que como tal (inconstitucional) debe ser declarado nulo conforme así lo establece el artículo 55.2 del Código Procesal Constitucional. En todo caso debe recordarse que un proceso de amparo, así como uno de hábeas corpus, es un proceso al acto, al acto lesivo cabe decir, entonces es este acto lesivo el que debe acreditarse como aquél que lesiona un derecho constitucional del que es titular el demandante, precisamente para declararlo nulo.

Basta de creer que en un proceso de amparo, por ser un proceso constitucional, es el Juez Constitucional quien debe buscar el derecho, encontrar no sé donde el acto lesivo, basta de pensar que el Juez porque está en el marco de un proceso constitucional – lo repetimos – debe  ser un zahorí o nictálope ante las partes que muchas veces, eso sí, son noctámbulos en medio de una argumentación y afirmación de hechos sin prueba alguna de su realización. Basta.    





[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente Preside la Sala Constitucional y Social.
[2] Exp. N° 02789-2013-PA/TC.
[3][3] Exp. N° 00607-2009-PA/TC. F. 39