Sumario:
I. Introducción. II. Los dos regímenes laborales. III. Jugando con las reglas del régimen
laboral privado. IV. El precedente
constitucional Huatuco Huatuco. V.
El precedente constitucional aparentemente comprendía a los obreros
municipales, pero no era así. VI. El
ámbito de aplicación del D.U. N° 016-2020. VII.
Aplicar o no aplicar el D.U. N° 016-2020 ¿Es esa la cuestión? VIII. Entonces, ¿qué derecho tienen los
obreros municipales? IX.
Conclusiones.
I.
Introducción.
Actualmente se viene
aplicando e inaplicando el D.U. N° 016-2020 a los obreros municipales en sendas
resoluciones judiciales que tienen alguna
publicidad. En este breve artículo, sostenemos que el mencionado decreto de
urgencia no es aplicable a los obreros municipales y, por tanto, no es
necesario inaplicarlo; para ello, nos basamos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Este artículo está motivado, precisamente, por esas posiciones
contradictorias que se han tomado jurisdiccionalmente, lo que sin duda, no
aporta a la predictibilidad de las decisiones judiciales y, en el tiempo, le
pasa una costosa factura al sistema de justicia.
II. Los
dos regímenes laborales.
Es habitual
decir que en el Perú
existen dos regímenes laborales: el de la actividad pública y el de la
actividad privada; el primero se caracteriza porque el empleador es el Estado y
el segundo porque el empleador es el Privado; ambos regímenes tienen su propia
legislación y en ellas hay muchos denominadores comunes.
Igualmente, sabemos que el Estado, por normas que él mismo emite, ha determinado ser empleador privado, en el marco de la legislación laboral privada, en muchas de sus entidades públicas.
En los cuadros se puede observar, de izquierda a derecha, debidamente separados los regímenes laborales público y privado, en el primero el Estado es el empleador y en el segundo el Privado, pero en el tercer cuadro se observa la incursión del Estado en el régimen laboral privado, constituyéndose así en un empleador privado.
III. Jugando con las reglas del régimen laboral privado.
Resulta lógico que, cuando el
Estado decide ser empleador privado, debe observar toda la legislación laboral
privada en su relación contractual con sus empleados “privados”. Una de esas
reglas, es la desnaturalización de los contratos temporales sujetos a
modalidad, cuando no existe una causa objetiva que determine esa temporalidad o
existiendo deja de ser tal; así, el contrato temporal sujeto a modalidad se
desnaturaliza y se considera que realmente es un contrato de trabajo a tiempo
indeterminado (cf. D.S. N° 03-97-TR. Arts. 4, 72 y 77).
Como quiera que el Estado, cuando
determinó ser empleador en el marco de la legislación laboral privada en muchas
de sus entidades públicas, no cuidó en observar lo anterior, los contratos
temporales sujetos a modalidad con sus trabajadores “privados”, se fueron
tornando en contratos a tiempo indeterminado, por efecto de su
desnaturalización. Este hecho, generó que continuamente se incremente la
planilla en las entidades públicas. Al Estado, jugar con las reglas del régimen
laboral privado, le estaba costando caro.
IV. El
precedente constitucional Huatuco Huatuco.
En el escenario anterior, en el que una empleada
privada[1] del Estado,
en una entidad pública[2], fue
despedida y pretendió su reposición, afirmando que en realidad estaba sujeta a
un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, al haberse desnaturalizado el
contrato temporal sujeto modalidad que la vinculaba a la entidad estatal, y que
por lo mismo no podía ser despedida y debía ser repuesta en su empleo, dio
lugar a que el Tribunal Constitucional (TC) emita un importante precedente
vinculante[3], es decir,
una expresión jurisprudencial de eficacia normativa. Ese precedente vinculante
se emitió en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC y es conocido como el Precedente
Huatuco Huatuco.
El núcleo de ese precedente vinculante, es la definición del empleo
público como un bien constitucional, al que por voluntad de la ley y en el
marco de la reserva de la ley que establece la Constitución (cf. Artículo 40),
se estableció que al mismo, se ingresa únicamente por concurso público, siempre
que pre exista una
plaza presupuestada y vacante.
Otro detalle que no puede perderse
de vista, es que el Tribunal Constitucional estableció en dicho precedente vinculante, que: “FJ
8.d) (…) si por autorización legal se posibilita que una determinada
institución estatal se pueda regir por el régimen laboral de la actividad
privada, ello no implica convertir a los funcionarios y servidores de dicha
institución en trabajadores de la actividad privada, y, menos aún, que aquellos
se encuentren desvinculados de su función pública.”
Vale decir, entonces, que el empleo
público, al que sólo se ingresa por concurso público, siempre que exista una
plaza presupuestada y vacante, está presente: i) cuando el Estado es empleador privado, como ii) cuando lo es público, aunque vale aclarar que, en este último
caso, siempre fue así, al menos desde que se dio el D. Leg. N° 276 que estipula
que, a la carrera pública, o al empleo público o a un contrato de trabajo a
tiempo indeterminado con el Estado, se ingresa siempre por concurso público.
En ese mismo sentido, el Tribunal
Constitucional también dejó sentado: “(…)
que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la
administración pública mediante un contrato a plazo indeterminado exige
necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada” (Exp. N° 05057-2013-PA/TC.
FJ 9).
De esa forma quedó establecido: a) cuando el Estado es empleador
privado en una de sus entidades públicas, el empleo es público y, b) que en el marco de la legislación laboral privada, cuando el
Estado es el empleador en una de sus entidades públicas, no cabe la
desnaturalización del contrato, pues al empleo público sólo se ingresa por
concurso público, a una plaza presupuestada y que esté vacante, mas no por
desnaturalización.
Esta es la idea básica del
precedente vinculante contenido
en el Exp. N° 05057-2013-PA/TC. Así, quedó desterrada la posibilidad de que
alguien que no haya ingresado al puesto público presupuestado, vacante y por
concurso público, no podía pretender, en el caso de ser despedido, su
reincorporación, pero sí una indemnización.
Dicho esto, el mencionado precedente vinculante es uno generado en el siguiente escenario y no otro:
Es muy oportuno puntualizar que, el precedente vinculante gira en torno al concepto de empleo público o carrera administrativa y que, así como el Tribunal Constitucional lo definió como un bien constitucionalmente protegido, también estableció una excepción, como veremos más adelante.
V. El
precedente constitucional aparentemente comprendía a los obreros municipales,
pero no era así.
Hemos mencionado que el precedente vinculante
es uno emitido para el
supuesto dado, es decir, cuando el
Estado es empleador privado en una de sus entidades públicas, siendo que dicho
régimen laboral privado no convierte al empleo en uno privado, sino que
mantiene su naturaleza pública, a la que se debe ingresar necesariamente por
concurso público, siempre que exista como tal (presupuestada) y esté vacante.
Ante esa premisa, los obreros
municipales también estarían incluidos en el supuesto de hecho que da origen al
precedente vinculante,
pues la Ley Orgánica de Municipalidades establece en su Artículo 37 que:
“Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son
servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada,
reconociéndoseles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”
Graficando lo citado tenemos:
Entonces, por voluntad de la Ley Orgánica de Municipalidades, el Estado determinó ser empleador privado en dicha entidad pública respecto a sus obreros, cuando dice que éstos “son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoseles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”. Ergo, si un obrero municipal era despedido, sin causa justa para ello y mucho menos sin un proceso previo, no tenía el derecho a su reposición si acaso no demostraba haber estado desempeñando un empleo público, presupuestado, vacante y previo concurso público.
Sin embargo, en un caso posterior
al establecimiento del precedente Huatuco Huatuco, en el que un obrero
municipal pretendía su reposición al considerar que había sido despedido arbitrariamente,
el mismo Tribunal Constitucional se encargó de excluir del ámbito de aplicación
del indicado precedente, el caso de los obreros municipales, ésta es la
excepción al núcleo del indicado precedente vinculante y que fue establecida por el propio
Tribunal Constitucional.
En efecto, el Tribunal
Constitucional estableció:
“10. Asimismo, como se sabe, el "precedente Huatuco" promueve
que el acceso, la permanencia y el ascenso a dicha plaza atiendan a criterios meritocráticos. Al respecto,
es claro que no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición
laboral si se tratara de plazas que no requieren tomar en cuenta esas
consideraciones, ya que por la naturaleza de las funciones desempeñadas no nos
encontramos ante supuestos vinculados al ingreso a la carrera administrativa[4].
11. Señalado esto, es claro que el
"precedente Huatuco" solo resulta de aplicación cuando se trata de
pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera
administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es
especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera
pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al
Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley N° 30057, Ley del Servicio
Civil), y otros que claramente no forman
parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros
municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del
régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de
confianza o los trabajadores de las empresas del Estado)”[5].
Para finalmente establecer,
respecto de la pretensión de un obrero municipal de ser repuesto en su empleo,
lo siguiente:
“15. Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de
un obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al
artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe
coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es,
que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera
administrativa.
16. En
consecuencia, y al no ser aplicable el "precedente Huatuco", este
Tribunal se avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente
controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario”[6].
Entonces, a modo de
algunas conclusiones: i) el
precedente Huatuco Huatuco se aplica al escenario en el que el Estado es
empleador privado, por voluntad legal, en una entidad pública; ii) si una entidad pública está sujeta
al régimen laboral privado, los empleos en dicha entidad no son empleos
privados, sino empleos públicos, a los que se debe ingresar únicamente por
concurso público, debiendo existir una plaza presupuestada y vacante; iii) El precedente Huatuco Huatuco no
es de aplicación a las Municipalidades (entidad pública), respecto a sus
obreros, no obstante que el Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades
establece que están sometidos al régimen laboral privado, en razón a que los
empleos que ocupan no están en el marco de la carrera administrativa (Cf. FJ 15
de la sentencia emitida en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC). Dicho
en concreto o Tribunal Constitucional dixit, el empleo que ocupa un obrero
municipal, no es uno que esté comprendido en el concepto de empleo público o
que forme parte de la carrera administrativa. En ese sentido interpreta el
Tribunal Constitucional, el Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Esto último puede ser confirmado con una reciente sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 03593-2018-PA/TC, del 21 de agosto de 2019, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 8 de setiembre de 2020, en la que literalmente se expresa:
12. En ese sentido, es claro que el
precedente Huatuco solo resulta aplicable cuando se trata de pedidos de
reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa, y no
frente a otras modalidades de función pública. Siendo esto especialmente
relevante para el caso en concreto, pues implica tener en cuenta que hay
distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública, y otros
que claramente no forman parte de ella, tal es el caso de los obreros
municipales y sus asimilables, sujetos a la actividad privada, tema que será
abordado en los fundamentos siguientes.
VI. El ámbito de aplicación del D.U. N° 016-2020.
Creemos
haber dejado establecido que el Precedente Huatuco Huatuco es aplicable cuando
el Estado es empleador privado, por voluntad de la ley, en entidades públicas,
respecto de empleados privados, quienes no pueden pretender su reposición si
acaso no demuestran haber estado ocupando un empleo público presupuestado,
vacante y al que se ingresó necesariamente por concurso público.
Ahora bien, el mencionado decreto
de urgencia tiene otro ámbito de aplicación y éste es cuando el Estado es
empleador público, en entidades públicas, respecto de empleados públicos,
quienes no pueden pretender su reposición si acaso no demuestran haber estado
ocupando un empleo público presupuestado, vacante y al que se ingresó únicamente
por concurso público. Dicho de otro modo, no están dentro de su ámbito de
aplicación los obreros municipales, porque éstos estaban –en apariencia– dentro
del precedente Huatuco Huatuco, siendo que el propio Tribunal Constitucional
los excluyó del ámbito de aplicación del supuesto que subyace al indicado
precedente vinculante.
Y, como se dijo posteriormente al precedente Huatuco Huatuco, el propio Tribunal Constitucional estableció que dicho precedente no era aplicable a los obreros municipales, porque los empleos que éstos ocupaban no están dentro del concepto de carrera administrativa (Exp. N° 06681-2013-PA/TC), quedando el siguiente escenario:
Como se puede observar en la secuencia gráfica utilizada en este artículo, el decreto de urgencia rige cuando el Estado es empleador público, en una entidad pública en la que hay empleo público comprendido en la carrera administrativa; mientras el precedente vinculante rige cuando el Estado es empleador privado en una entidad pública. Si ello es así, el decreto de urgencia nunca tuvo en su ámbito de aplicación a los obreros municipales, no sólo porque no estaban comprendidos en la legislación laboral pública, sino porque al estar en apariencia en el supuesto de hecho que subyace al precedente Huatuco Huatuco, fue el propio Tribunal Constitucional el que los excluyó del ámbito de aplicación de su precedente y porque estos ocupan, es bueno reiterarlo, un empleo que no está comprendido en la carrera administrativa.
Quienes sostienen que el decreto de
urgencia es de aplicación a los obreros municipales, se apoyan en su Artículo 2
que estipula:
“Para el ingreso a las entidades del Sector Público,
comprendidas en el inciso 1 del numeral 4.2 del artículo 4 del D. Leg. N° 1442,
con independencia del régimen laboral al que pertenecen, se debe
observar lo siguiente:
1.
El
ingreso a las entidades del Sector Público se realiza a través de un
concurso público (…)”[7].
Previamente, debemos establecer que
la razón subyacente al dispositivo citado es que, al empleo público o a la
carrera administrativa, se ingresa necesariamente por concurso público, de tal
manera que cuando el dispositivo dice: “El ingreso a las entidades del Sector
Público”, debe interpretarse que el ingreso es a la carrera administrativa,
pues en cualquier entidad del sector público, desde el precedente Huatuco
Huatuco, se aclara que el empleo público es el que está comprendido en la
carrera administrativa.
Sin embargo, quienes tienen esa
posición, no toman en cuenta que el decreto de urgencia es una norma que establece,
una vez más, que al empleo público en las entidades públicas, en el marco del
régimen laboral público, sólo es posible acceder mediante un concurso público,
a una plaza presupuestada y vacante, sin considerar que en ese ámbito de
aplicación no están los obreros municipales, al establecerse legalmente que a
éstos les corresponde el régimen laboral privado, y respecto de los que el
Tribunal Constitucional ha determinado que no están dentro del concepto
“carrera administrativa” o “carrera pública”[8].
VII. Aplicar
o no aplicar el D.U. N° 016-2020 ¿Es esa la cuestión?
Si se conviene en lo expuesto hasta
aquí, que básicamente es aceptar que el decreto de urgencia y el precedente
vinculante tienen
ámbitos de aplicación distintos y que éste último excluyó de su ámbito de
aplicación a los obreros municipales porque éstos ocupan un empleo que no está
comprendido dentro del concepto de la carrera administrativa, no será difícil
concluir, como lógica consecuencia, que el decreto de urgencia no es de
aplicación a los obreros municipales, pues éstos no están dentro del ámbito de
aplicación del supuesto regulado: a)
Estado empleador; b) Estado
empleador público, c) régimen
laboral público o carrera administrativa. Si ello es así, entonces quienes
aplican dicho decreto de urgencia a los obreros municipales, comprenden
equivocadamente a éstos en el ámbito de aplicación del decreto de urgencia
cuando no están dentro del mismo.
Si se acepta lo anterior, entonces,
no hay por qué inaplicar el mencionado decreto de urgencia, sino sólo leerlo
conjuntamente que el precedente Huatuco Huatuco y la sentencia emitida en el
Expediente N° 06681-2013-PA/TC, para comprender que los obreros municipales
respondían –aparentemente– al siguiente supuesto regulado: a) Estado empleador; b)
Estado empleador privado, c) régimen
laboral privado (empleo público), pero que el propio Tribunal Constitucional
los excluyó al indicar que el empleo que ocupan no está dentro de la carrera
administrativa.
Entonces, también se debe aceptar
que lo anterior no es sino la interpretación que el Tribunal Constitucional ha
realizado del Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, (cf.
Expediente N° 06681-2013-PA/TC) y que según la última parte del Artículo VI del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, concordante con la
Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los
jueces deben observar dicha interpretación del Tribunal Constitucional.
Entonces, los obreros municipales
no están en el ámbito de aplicación del decreto de urgencia, pues ellos, en
aplicación del Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, no están
comprendidos en la carrera administrativa, pues están sometidos al régimen
laboral privado; si ello es así, debemos concluir que no es correcto aplicarles
el decreto de urgencia y si acaso se hace, estamos ante un típico caso de
aplicación indebida de una disposición legal.
Ahora, quienes aplican a los
obreros municipales el decreto de urgencia, cuando no les es aplicable, crean
innecesariamente un escenario para el ejercicio del control difuso, porque una
lectura constitucional del decreto de urgencia, como la que hemos hecho en
estas líneas, nos evitaría transitar por ese camino equivocado; es más, no
están cumpliendo lo establecido en la primera parte del Artículo VI del Código
Procesal Constitucional que estipula:
“Cuando
exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior
jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante
para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación
conforme a la Constitución.”[9].
Pues el mencionado decreto de
urgencia sí puede leerse constitucionalmente, respecto a los obreros
municipales; para comprender esta afirmación, lo decimos una vez más, los
obreros municipales no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del
Decreto de Urgencia N° 016-2020.
Hemos leído con detenimiento la
Sentencia de Vista, emitida por la Séptima Sala Laboral Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en el proceso contenido en el Expediente N° 23845-2018-0-1801-JR-LA-07 (S), en la que se
aplica el D.U. N° 016-2020 a un obrero municipal contratado mediante un
Contrato Administrativo de Servicios, y en ella se dice:
“60. Por las consideraciones precedentes
este Colegiado estima que el artículo 3° del Decreto de Urgencia 016-2020, en
los extremos referidos a la imposibilidad del reconocimiento del vínculo
laboral indeterminado y de la reposición, por no haber ingresado previo
concurso público de méritos en una plaza vacante permanente y presupuestada,
guarda conformidad con el marco normativo constitucional referido
precedentemente y el bloque de constitucionalidad contenido en las normas y
tratados internacionales, así como los fallos emitidos por la Corte
Interamericana de derechos humanos; y las sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional Peruano; por lo que este Colegiado estima que dicho dispositivo
es aplicable al presente caso y por ende no corresponde reconocerle el vínculo
laboral indeterminado al demandante ni mucho menos el pago de sus beneficios
sociales que correspondan al régimen laboral privado, dado que está sujeto
válidamente al contrato administrativo de servicios, por lo que se concluye
que debe declararse infundada la demanda.”
Comentando esta decisión:
- ¿Un
obrero municipal puede ser contratado mediante un Contrato Administrativo de
Servicios (CAS), cuando dicho sub régimen de contratación laboral público,
aprobado por el D. Leg. N° 1057, es para la contratación de empleados?
- A
un obrero municipal, por mandato de la Ley Orgánica de Municipalidades, le
corresponde el régimen laboral privado.
- Se
concluye que el obrero no ingresó por concurso público, cuando ello no es
correcto, a la luz de lo expresado por el Tribunal Constitucional, pues el
empleo de un obrero no está comprendido en la carrera pública, ergo, no es
necesario concurso alguno (cf. Expediente N° 06681-2013-PA/TC).
- En
la sentencia comentada brillan por su ausencia: a) la definición de empleo público hecha en el Precedente Huatuco
Huatuco y, b) la excepción
establecida en el Expediente N° 06681-2013-PA/TC, respecto al indicado
precedente, de las que se infiere –como lo hemos demostrado– que el decreto de
urgencia no es aplicable a los obreros municipales.
También hemos leído la Sentencia de
Vista, emitida por la Octava Sala Laboral Permanente (NLPT) de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en el proceso contenido en el Expediente N° 00653-2019-0-1801-JR-LA-84, en la que se
inaplica el D.U. N° 016-2020 a un obrero municipal contratado mediante un
Contrato Administrativo de Servicios y Locación de Servicios. Si bien la
sentencia desarrolla la imposibilidad de contratar a un obrero municipal
mediante un contrato de locación de servicios y un contrato administrativo de
servicios (CAS), pues al obrero municipal le corresponde ser contratado como lo
dice el Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades; sin embargo, la
sentencia de vista –desde nuestro punto de vista– yerra al concluir que es de
aplicación el D.U. N° 016-2020, luego de determinar –como lo dijimos– de manera
acertada que al obrero municipal no le corresponde la contratación de locación
de servicios ni la del CAS y, si ello es así, entonces la conclusión es que al
no estar dentro del ámbito de aplicación del decreto de urgencia, entonces el
obrero municipal, en tanto demuestre que la labor desempeñada es permanente, y
la de serenazgo lo es, entonces, esa desnaturalización de la locación de
servicios e invalidez del CAS, deja al obrero municipal en el marco de una
relación laboral a tiempo indeterminado con el Estado, a la que debe retornar
ante un despido arbitrario, sin que precisamente por ello esté en el ámbito de
aplicación del decreto de urgencia ya mencionado, pues el propio Tribunal
Constitucional lo dijo (cf. Exp. N° 06681-2013-PA/TC) y así lo cita la resolución que comentamos.
Es por
ello, que no entendemos la Sentencia de Vista cuando expresa:
“Con razón a ello, aunado su inconstitucionalidad material, se deberá tener presente que el inciso 3) del artículo 3° del Decreto de Urgencia N° 016-2020 no resiste un exhaustivo análisis de constitucionalidad por vulnerar derechos fundamentales anteriormente citados; por lo que, se procederá a inaplicar la presente norma en el presente caso en concreto mediante la aplicación de un control difuso y se deberá reconocer la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sujeto al régimen laboral de la actividad privada, al ser consecuencia de la desnaturalización del contrato de locación de servicios y la posterior ineficacia del contrato administrativo de servicios, conforme a su condición de obrero municipal.”
Porque antes de llegar al
extremo innecesario de inaplicar el decreto de urgencia, se debe considerar que
éste no es aplicable al caso, sobre todo si el propio órgano jurisdiccional
emisor de la resolución que comentamos, llegó a la conclusión –válida por
cierto– que al obrero municipal no le es aplicable ni la contratación mediante
locación de servicios, ni mediante el contrato administrativo de servicios, pues el régimen laboral que le corresponde es el privado y
que el demandante como obrero municipal y el cargo que ocupaba antes de su
despido, no era uno que estuviese comprendido en la carrera administrativa,
razón por la que, el decreto de urgencia no le es aplicable y por todo lo hasta
aquí expuesto, no era necesario inaplicarlo, sino leerlo a la luz de la
interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional del Artículo 37 de la
Ley Orgánica de Municipalidades, del precedente Huatuco Huatuco y de la
sentencia en la que se hace una excepción a la aplicación de este precedente,
por el propio Tribunal Constitucional, precisamente, para los obreros
municipales que como tales no están comprendidos en la carrera administrativa,
como creemos haberlo explicado ya. Finalmente,
si el D.U. N° 016-2020 no es de aplicación a los obreros municipales, ¿cuál
sería la razón para inaplicarlo?
VIII.
Entonces, ¿qué derecho tienen los
obreros municipales?
Atendiendo a lo expuesto, se tiene
que por interpretación de la Constitución que hace el Tribunal Constitucional,
los obreros municipales sí pueden pretender su reposición, ante un despido
arbitrario, debido a que los puestos que ocupan no forman parte de la “carrera
administrativa”[10].
Los obreros municipales pueden ser
aquellos que estén adscritos a las actividades de construcción civil,
vigilancia o serenazgo, limpieza pública, parques y jardines (ornato), conducción
de maquinaria pesada, etc. Muchas de esas actividades son permanentes en una
Municipalidad, por ejemplo, limpieza pública, parques y jardines (ornato) y
vigilancia o serenazgo, pero otras, muy bien pueden ser temporales, como es el
caso de obreros de construcción que prestan sus servicios en las distintas
obras que una Municipalidad ejecuta.
Para los primeros, a diferencia de
los últimos (de construcción) les será más fácil demostrar que ingresaron a
laborar a un empleo cuya labor es permanente o de duración indeterminada, en
tanto que a los segundos se les complicará el panorama en la medida que toda
obra es finita, vale decir, de duración determinada, por tanto, concluida la
obra para la que fue contratado, su contrato también concluirá, porque su vigencia
está determinada a la duración de la obra en la que trabaja.
Entonces, un obrero municipal
tendrá derecho a su reposición en tanto acredite que presta servicios en un
empleo de duración indeterminada, si no lo hace, entonces no tendrá derecho a
reposición porque la conclusión de su contrato será consecuencia de la
conclusión de la obra como fuente de trabajo, ello para los obreros adscritos a
la actividad de construcción, en tanto que para los otros, será la
municipalidad quien tenga que demostrar si existió una causa objetiva de
contratación temporal de obreros.
IX.
Conclusiones.
1. El precedente Huatuco Huatuco es, generalmente aplicable, respecto a la definición que hace del empleo público comprendido en la carrera administrativa, como un bien constitucionalmente protegido, al que únicamente se ingresa por concurso público, cuando existe una plaza presupuestada y vacante, tanto en una entidad pública sometida al régimen laboral público, como en una entidad pública sometida al régimen laboral privado, en las que el Estado sea empleador privado. En este último caso, no existe la posibilidad de desnaturalización de los contratos temporales sujetos a modalidad y que se les considere como de tiempo indeterminado.
2. El Precedente Huatuco Huatuco es aplicable cuando el Estado es empleador privado en una entidad pública, en el marco de la legislación laboral privada; por tanto, aplicable aparentemente al caso de los obreros municipales, como lo estipula el Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
3. Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional estableció que los obreros municipales, que aparentemente estarían en el marco anterior, no lo están porque el empleo que ocupan no es uno que esté en la carrera administrativa; ergo, no se requiere que ingresen por concurso público, rigiendo para ellos el régimen laboral de la actividad privada.
4. El D.U. N° 016-2020 es aplicable cuando el Estado es empleador público en una entidad pública, en el marco de la legislación laboral pública. Es por ello que, los obreros municipales no están dentro del ámbito de su aplicación, lo que se deriva de una sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N° 06681-2013-PA/TC) en tanto éstos si bien tienen como empleador al Estado, en una entidad pública (Municipio) el régimen laboral que les corresponde es el privado.
5. El D.U. N° 016-2020 no es de aplicación a los obreros municipales, razón por la que tampoco corresponde inaplicarlo respecto a ellos. Entonces, el mencionado decreto de urgencia debe ser interpretado conforme a la Constitución (Artículo 40), a la luz del precedente Huatuco Huatuco y la sentencia emitida en el Expediente N° 06681-2013-PA/TC, en el que también se interpreta constitucionalmente el Artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
[1] Ocupando un puesto público.
[2] Poder Judicial.
[3] Código Procesal Constitucional.
Artículo VI del Título Preliminar.
[4] La negrita es de origen.
[5] La negrita y el subrayado nos corresponden.
[6] Exp. N° 06681-2013-PA/TC.
[7] El subrayado nos corresponde.
[8] Exp. N° 06681-2013-PA/TC.
Lambayeque. FJ 11.
[9] El subrayado nos corresponde.
[10] Exp. N° 06681-2013-PA/TC.
Lambayeque. FFJJ 10 al 16.
