martes, 24 de julio de 2018

Hegemonía



Fernando Murillo Flores[1]

De los audios que pusieron en evidencia actos de corrupción, existen dos que demuestran que lograr la hegemonía en el gobierno de una Corte Superior de Justicia, a toda costa y por cualquier medio (léase realpolitik), es un punto en la agenda de reformas que deben hacerse en la normatividad del Poder Judicial, para evitar esas “hegemonías” que se van formando en las cortes superiores de justicia.

El primer audio es aquel en el que se escucha una conversación entre Walter Ríos y una abogada no identificada a quien el primero persuade para que postule y le recomiende otros colegas que postulando a ser jueces superiores voten por quien él les diga, para así no perder la hegemonía en la Corte Superior de Justicia del Callao. En el segundo, el mismo Walter Ríos conversa con otro Juez Superior de la misma Corte, Daniel Peirano, sobre la estrategia para volver a tener los votos que le permitan a éste ser elegido Presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao.

El primer audio pone en evidencia que Walter Ríos (WR) se daba el lujo, en complicidad de consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, de pretender propiciar el nombramiento de jueces superiores que, por tal razón, voten por quien él les diga, lo que quiere decir que se anticipaba incluso al nombramiento de jueces superiores. El segundo, demuestra cómo es que desde la Presidencia de Corte se busca lograr que jueces superiores accedan a formar parte de una mayoría para así tener la hegemonía en una Corte Superior de Justicia.

El común denominador de estos audios es que lograr la hegemonía en el gobierno de una Corte Superior de Justicia, es el norte para algunos, sin importar los medios empleados y, de ser posible, sin tener algo de ética en la función pública, sino lo más detestable y antagónico a ello: la realpolitik.

Leamos las trascripciones:

Audio 1:

- (Walter Ríos) Pero Dra. No me vaya a fallar… Va usted a postular usted Dra. no?
-  (NN) ya sí, sí voy a postular (…)
-  (Walter Ríos) y otro amigo de confianza, así como usted que podemos
-  (NN) civil, penal?, civil, penal?
-  (Walter Ríos) na.. necesito vocales.. ah absoluta ah, absoluta, yo le pueda decir vota por tal, vota por cual, ¿me entiendes?
-  (NN) claro, claro,
-  (Walter Ríos) ya, porque necesitamos mantener la hegemonía, ¿ya?

Audio2:

-Walter Ríos: Por eso. Mira hermano, ahorita, yo ya… pero recuperar a Irma va a ser labor tuya hermano. Yo le voy a dar todo. Todo, todo en su sala, todo lo que me pida. La vamos a engreír.
-Daniel Peirano: Escúchame…
-Walter Ríos: Vamos a recuperarla… Déjame terminar. Si ella se mantiene en sus cuatro, porque yo creo que ya está un poquito mal, no está razonando tan bien, no sé si te habrás dado cuenta. Está un poco especial. Entonces tenemos 10 – 9. Imagínate que yo consiga 2, de los 3. Porque también conseguir los tres… ni Hinostroza lo ha conseguido. Entonces seríamos 11 a 10. Y ellos conseguirían 1. 11 a 11. Y tú tienes que ir de presidente, por antigüedad.
Lo risible en este audio es que Walter Ríos refiere haber conversado incluso – en aras de lograr el voto de Irma – con el cónyuge de ésta,  leamos: “- yo he hablado con su marido… un poquito más suave, después un poco más fuerte, el marido tu sabes que es un saco largo. Al final la mujer lo ha choteado, le ha dicho yo sé lo que voy a hacer. El pata no influye para nada.”
Lograda esa hegemonía, sin duda lo que sigue es la elección de un Presidente de Corte sin autoridad ni legitimidad, pues éste se hipoteca a la mayoría hegemónica de la que forma parte, con el poder de tomar decisiones en función de los intereses de una mayoría o los miembros de esta, con la reciprocidad hacia el voto por esa hegemonía, así como de terceros allegados, sin respetar los derechos de quienes no se sumaron a esa hegemonía non santa o a una hegemonía sin liderazgo que no es lo mismo pero es igual.

Esa hegemonía se da en función de determinados intereses de los miembros que la conforman, que si acaso no llegan a actos de corrupción, como en la Corte Superior del Callao, sí se preserva a sí misma en función de una sucesión de grupo en las futuras elecciones para la Presidencia de la Corte o la Jefatura de la ODECMA que, como tal, gobiernan la Corte de Justicia sin respetar el derecho de quienes no forman parte del grupo hegemónico, teniendo control sobre todo aquello que representa el manejo de personal y su contratación.

Como esta crisis no es otra que una crisis de personas, que no comprenden ni están a la altura de la responsabilidad que un cargo público demanda, lo que hace que instrumentalicen el sistema, será necesario cambiar las reglas de juego para que en la Corte Suprema y en la Cortes Superiores se elijan a sus presidentes y jefaturas de la OCMA y ODECMA, sin dar lugar a retribuir el voto con actuaciones administrativas deplorables, ni hacer de éstas el instrumento para el logro de hegemonías, mediante negociaciones.

Creo que llegó el momento de que la comunidad en general ponga su atención en la forma y modo de cómo se logra una hegemonía en una Corte Superior de Justicia, en función de intereses individuales, de grupo, de género u otros, para así proponer las reformas legales que correspondan y así evitar la hegemonía de una mayoría con sucesión interna de poder.                                                                 
   
   




[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.

sábado, 14 de julio de 2018

Reflexiones, a propósito de los hechos.



Fernando Murillo Flores[1]

A raíz de los recientes hechos que han remecido el sistema de justicia y, en particular al CNM y al Poder Judicial, releí un artículo que escribí en noviembre de 2016 y que titulé “El gobierno en la Corte Superior de Justicia del Cusco[2]. Su relectura me motivó a realizar algunos ajustes de actualización, formular algunas reflexiones y publicarlo.

Ingresé a la Magistratura Judicial en abril de 2003, nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), como Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco (CSJC), sobreviví a un proceso de ratificación (2012). Desde entonces han transcurrido 15 años, en ese período se habrán sucedido unos 7 presidentes de la CSJC para la que trabajo, y algunos Consejos Ejecutivos Distritales; creo que puedo opinar sobre cómo veo los órganos de gobierno de la CSJC y su funcionamiento, que ahora considero puede ser un aporte para la “reforma” del Poder Judicial.

El Consejo Ejecutivo Distrital (CED).- Está conformado de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por: i) el Presidente de Corte; ii) el ex Presidente de Corte; iii) el Presidente de la ODECMA; iv) un Juez Especializado y, v) un representante del Colegio de Abogados.

Desde un punto de vista democrático, si acaso se puede aspirar a ello, de esos cinco miembros, tres son elegidos por elección de sus pares: el Presidente de Corte; el Presidente de la ODECMA y el Juez Especializado), dos no lo son (el ex Presidente de Corte y el representante del Colegio de Abogados).

Sería oportuno modificar la LOPJ para que en lugar del ex Presidente de Corte, quien haya quedado en segundo lugar en la elección de Presidente de Corte, sea miembro del CED, pues el ex Presidente de Corte, además de no haber sido elegido, es un Magistrado que ya gobernó y muchas veces cuida los actos de gobierno de su periodo en lugar de verlos con espíritu crítico y, lo que es más importante, se permitiría que quien quedo segundo en la elección para Presidente, tenga la oportunidad de aprender del gobierno de una Corte y sea – principalmente – un contrapeso al poder del Presidente en ejercicio y a la mayoría que representa, al ser representante de un sector de jueces superiores que no eligieron a aquél. Si bien no necesitaríamos de una modificación a la LOPJ, por principio, quien sea elegido representante de los jueces especializados debería estar siempre en el ejercicio de tal cargo, pues si es promovido como Juez Superior (por concurso) debería dejar de ser representante de sus pares, más si es promovido como provisional, pues dicha designación – que depende del Presidente de Corte – puede darse a cambio del compromiso de adhesión a determinadas decisiones presidenciales que quiebran, uno, su independencia y, dos, su auténtica representatividad, a cambio de una designación como Juez Superior Provisional, sin dejar de lado otras ventajas que obviamente no tienen sus pares y representados. Es curioso observar cómo los jueces de primera instancia, eligen y toleran a alguien que ya no es realmente su par. Pero en fin.

También debería modificarse la LOPJ para dar representación, en el CED a los jueces de paz letrados, quienes como tales merecen participar en el gobierno de una CSJ, esta participación debería ser en lugar del representante el Colegio de Abogados, pues esta designación no siempre recaerá en una persona idónea para la representación y aporte al CED, como es el caso de designar a una ex magistrada no ratificada, por ejemplo. Es más, un juez de paz letrado tiene más competencia jurisdiccional que otros, motivo suficiente para participar en un órgano de gobierno como el CED.

Pero si lo anterior no es posible, aunque considero sería ideal, hay una forma y oportunidad de optimizar al CED desde las canteras del Colegio de Abogados, designando a quien sea idóneo para tal responsabilidad, como parece que es voluntad de la LOPJ. Veamos, el artículo 95 de la LOPJ establece que integra el CED: “5. Una persona de reconocida experiencia en la gerencia pública o privada, designada por el Colegio de Abogados de la localidad.” (el subrayado nos corresponde), entonces el Colegio de Abogado tiene la oportunidad – además de cumplir con una ley orgánica – de designar a un profesional de experiencia en gerencia pública o privada, es decir, una persona que aporte al CED ideas propias de la gestión, de planeamiento, de establecimiento de objetivos, políticas y directivas que mejoren la administración de una Corte, es decir, es una oportunidad brillante para aportar a una buena dirección y de aminorar nuestra falta de preparación (de los jueces) en la ciencia de la administración moderna, al respecto comparto las ideas de mi amigo Renzo Cavani (https://afojascero.com/2016/09/23/si-el-pj-fuese-una-empresa/).

Otra modificación a considerar es que el Jefe de ODECMA no debería integrar el CED, para así distinguir lo ejecutivo de lo contralor, y que generalmente quien es elegido Jefe de ODECMA lo es también por quienes eligieron al Presidente de la Corte. El lugar del Jefe de ODECMA en el CED, lo ocuparía un representante de los Jueces de Paz Letrados.

El Presidente de la Corte Superior (PC).- Dejando de lado la representación institucional de la CSJC, que debe ocupar tiempo; el logro personal de quien es elegido para ese cargo; el puntaje que puede brindar para un proceso de ratificación, y las líneas que se pueden escribir en una hoja de vida, así como los beneficios y consideraciones propios del cargo, pienso que las principales responsabilidades del Presidente son, en principio, la de conformar los Tribunales al inicio de cada año judicial y la designación de los jueces en aquellos despachos judiciales que no tienen titular. La otra es la de establecer una política clara respecto de las personas que laboran coadyuvando la responsabilidad jurisdiccional de los jueces y, una tercera, no menos importante es la dirigir la parte administrativa de la Corte, dentro de todas las limitaciones típicas de una organización centralizada que brinda un margen estrecho de actividad directiva y de gestión y para la que se requiere una preparación que no se tiene en gerencia pública.

Un PC no tiene la responsabilidad de elección de jueces superiores y jueces titulares, pues a ellos los elige, los ratifica o destituye, finalmente, el CNM, pero sí es el responsable de elegir estratégicamente – no para sus intereses, ni de grupo – a los jueces superiores que desarrollaran gestión jurisdiccional en los tribunales que tiene la CSJC, pensando en el impacto de su comportamiento administrativo y de gestión en la comunidad, en función de criterios objetivos: antigüedad y especialidad; esa responsabilidad no la tiene respecto a los jueces especializados y de paz letrados titulares, pero sí respecto a la designación de jueces provisionales y/o supernumerarios (que no siempre dan la talla)

La segunda responsabilidad es la de establecer una buena, correcta y justa dirección del personal auxiliar jurisdiccional, no sólo en la consideración que éste se merece, sino en una armonía tal respecto a los órganos jurisdiccionales en los que trabaja, para que exista la identidad necesaria entre los jueces y ellos, los que en conjunto son responsables de los procesos y producen aquél producto tan preciado y del que tanto se habla: la sentencia. No tener una política de personal implica generar situaciones injustas, tratos diferenciados, privilegios para quienes tienen la simpatía de la Presidencia y de sus cercanos colaboradores, antes de generar un política de personal general que muestre – en todo momento – un trato justo a quien es parte del éxito o del fracaso de la gestión jurisdiccional. Si bien la brecha existente entre la remuneración de los magistrados y los auxiliares jurisdicciones es grande, la misma podría ser tolerada con un buen trato y consideración hacia estos.    

La Sala Plena (SP).- En una CSJ como la del Cuzco, en la que existe CED, sus atribuciones son pocas de acuerdo al artículo 94 de la LOPJ., y tres de ellas merecen un comentario: El inciso 2 del dispositivo citado establece que puede elevar a la Corte Suprema, propuestas de ley. Esta atribución no se ejerce debido a falta de dirección, pues si la magistratura conoce todo el tiempo procesos en los que se aplican leyes, no existe un mejor conocedor de los defectos u omisiones de estas que el Juez, entonces es cuestión de canalizar dicho conocimiento, dándole forma para así intentar mejorar, desde las canteras de una CSJC, nuestro sistema jurídico nacional.

Se han formado de parte del Poder Ejecutivo, comisiones para proponer reformas al Código Procesal Constitucional, al Código Civil y al Código Procesal Civil, si acaso hubiese una real y responsable dirección o mejor dicho liderazgo, sin duda la CSJC se haría presente con muchas sugerencias para tales reformas, pero tenemos una Comisión de Capacitación de Magistrados que no cumplió una de sus finalidades principales.

El inciso 4 del artículo mencionado, establece que puede dar cuenta al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, de las “deficiencias en el funcionamiento del Consejo Ejecutivo Distrital”, sin embargo, tal atribución no se ejerce, pues en principio se desconoce – debido a la nula información – del conjunto de acuerdos que se toman en el CED, por un lado, y por el otro se requeriría de convocar a la SP para evaluar dicho funcionamiento, lo que transita por la iniciativa del PC que, como se sabe también preside el CED, lo que haría que se utilice el mecanismo de convocatoria estipulado en la última parte del artículo 93 de la  LOPJ “o cuando lo soliciten tres o más de sus miembros. En este último caso, si la Corte tiene más de veinte Jueces Superiores, es necesario un tercio del número total de miembros.”, que en el caso de la CSJC son 7 Jueces Superiores. Esto implica la existencia de motivos razonables para la convocatoria y que ese número de jueces superiores se reúna con tal efecto, cosa que nunca se hizo, razón por la que el CED ejerce sus funciones sin control alguno de su funcionamiento. Se puede decir que esta es una atribución cuyo ejercicio se niega la propia SP, juega a favor de ello que cada Juez Superior está muy inmerso en sus responsabilidades jurisdiccionales. Al respecto, sería bueno introducir una obligación de informar de la gestión del CED a la SP.

Creo que muchas cosas podrían mejorar, sin embargo, ello requiere una voluntad en ese sentido y, sobre todo, de una buena cultura organizacional que genere algo que parece utópico, una fraternidad por la justicia. Entre tanto ello sucede, en el Salón de la Justicia, recientes encuestas nos indican que el nivel de confianza en el Poder Judicial es muy bajo, teníamos  un Acuerdo Nacional por la Justicia que, según se dijo daría resultados en 100 días, pero mientras no cambiemos aquello que por nosotros mismos podemos cambiar, nada cambiará y seguiremos en caída libre.

Hoy la crisis ha producido dos fuentes de iniciativas de reforma del Poder Judicial, la del Poder Ejecutivo y la del Poder Judicial, la de aquél tendrá un mayor impacto pues se expondrá el 28 de julio próximo con toda la cobertura que tiene un mensaje a la nación, la del Poder Judicial – si acaso se logra ensamblar algo – no tendrá el mismo impacto, sencillamente porque nuestro Poder Judicial perdió casi 200 años sin evolucionar y desarrollarse “cualitativamente” y porque nuestra credibilidad es bajísima ante el pueblo del que deriva nuestro poder, al menos eso dice la Constitución. La responsabilidad de que esto sea así, es únicamente de quienes laboramos en el Poder Judicial y nuestra nula capacidad de diálogo permanente por el interés común, dejando de lado egoísmos e intereses personales y de grupo; si no somos capaces de superar eso – por más romántico que parezca – la factura a pagar será carísima en el tiempo, y el pueblo no aceptará pagos a cuenta ni otorgará prórroga alguna después de lo sucedido, pues que no tengamos un proyecto de reforma en casi 200 años de vida como Poder del Estado es realmente poco creíble.  


[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.
[2] Cf. http://catedrajudicial.blogspot.com/2016/11/el-gobierno-en-la-corte-superior-de.html

jueves, 12 de julio de 2018

UNA REFORMA MÁS QUE IMPORTA.



Fernando Murillo Flores[1]

La revelación de conversaciones telefónicas de un Juez Supremo, de un Juez Superior y de dos miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), puso en conocimiento público hechos que significan algo realmente grave, la existencia de una estrecha relación entre los jueces y miembros del CNM que denotan – de lo que se sabe – el intercambio de favores y complicidad en procesos de selección de magistrados; la gravedad radica en que los miembros del CNM son los encargados de nombrar, ratificar y destituir jueces y fiscales.

Los unos y los otros no debieran tener mayor relación que una estrictamente protocolar o institucional, cuando corresponda, y aquella que se desarrolle en el marco de procedimientos de selección, ratificación o disciplinarios, dicho de otro modo, y para ser más claro, no debieran ni jugar un partido de fulbito, y mucho menos presumir de ello.

Los hechos que ahora son de conocimiento público generaron un impacto expansivo más allá de lo que regularmente correspondería en otras circunstancias, como el inicio de una investigación a cargo de la OCMA, para el caso del Juez Superior; otra investigación para el caso del Juez Supremo a cargo del CNM – pero que no podrá ser por razones obvias – o, de pronto, una remoción de los miembros de CNM de parte del Poder Legislativo.

Los hechos, reprochables desde toda perspectiva, han impactado en un sentimiento nacional o punto pendiente en la agenda del país que, por algunas razones, estaba dormido: la necesidad de reformar el sistema de justicia. Es por ello que el Presidente de la República anunció que el Poder Ejecutivo tomará la iniciativa para satisfacer esa necesidad, aunque luego de escuchar completo el mensaje a la nación, dicha iniciativa sólo se concentrará – una vez más – en la “reforma del Poder Judicial”[2] como si éste fuese todo el sistema de justicia. El Presidente del Poder Judicial – para no quedarse atrás – expresó que el poder que representa presentará también su propuesta de reforma, defendiendo su independencia. Así planteadas las cosas, tendremos dos comisiones, una formada por el Poder Ejecutivo (de notables) y otra formada por el Poder Judicial[3] (de jueces supremos), en una carrera desesperada por recuperar el tiempo perdido ante una inexistente política de Estado respecto al sistema de justicia que, dicho sea de paso, nunca existió.  

Desde esa constatación quedará pendiente el rediseño estructural del CNM porque ello requiere el concurso del Poder Legislativo para hacer: i) la modificación de la Constitución y, ii) la modificación de su ley orgánica. Igual de pendiente quedará – pues no se escuchó algo al respecto – la reforma del Ministerio Público.

No es un secreto que el sistema de elección, ratificación y destitución de jueces, a cargo del actual CNM, fracasó principalmente porque el poder que reside en dicha institución fue  perdiendo autoridad de un tiempo hasta hoy. Tampoco es un secreto que la actual estructura y diseño del Ministerio Público no está respondiendo a las exigencias actuales que imponen las nuevas formas de la criminalidad organizada, nacional e internacional, ni a aquellos hechos delictivos que por su gravedad se tornan rápidamente mediáticos, requiriendo la satisfacción de expectativas sociales de las que están fuertemente impregnados los asuntos penales.

Otra cosa que no es un secreto es que el origen del problema del sistema de justicia radica, realmente, en el factor humano, vale decir, en la persona investida de Juez, de Fiscal y consejero del CNM, pues si estos no están bien educados e instruidos, su desempeño profesional y en los cargos que ocupen, será – como lo hemos escuchado – totalmente deplorable. En resumen, así sea el diseño de la estructura del sistema de justicia el más óptimo, si la educación e instrucción del factor humano que lo opere es deficitario, tendremos siempre el mismo resultado que hoy nos escandaliza, y si a ello sumamos la ausencia de ética, el resultado será siempre un desastre.

No me llamó la atención – en esa perspectiva – que el Juez Superior de la Corte Superior del Callao (¿quiénes lo eligieron?, ¿por qué lo eligieron?), en una de sus conversaciones esté interesado en que postulen al cargo de jueces superiores en la Corte que aún preside, personas sumisas para tener hegemonía en dicha Corte. Uno de los males que aquejan a las cortes de justicia del país es, precisamente eso, la hegemonía de grupos que al amalgamarse como mayoría, eligen al Presidente de Corte con el propósito de favorecer en muchos aspectos a los miembros de esa mayoría, en desmedro de los derechos de otros magistrados y tomar decisiones administrativas en función de intereses que no son necesariamente institucionales, sino que tienen como destino la hegemonía de dicho grupo, a todo nivel. Esta es una demostración de la ausencia de la ética en la función pública que reside en malas personas. Sería bueno que así como se está “evaluando la gestión administrativa de la Corte Superior de Justicia del Callao” (cf. R.A. N° 199-2018-CE-PJ), se evalúen las gestiones administrativas de todas las cortes del país. Esta sería una clara demostración de que el Poder Judicial desea evaluarse así mismo, para empezar.

El Poder Judicial – y ello es responsabilidad de quienes lo dirigen – hace mucho tiempo que debió tener una política institucional de auto reforma, no creo que en dos semanas se pueda hacer algo serio. No sé cuántos congresos de jueces se llevaron a cabo y no sé cuánto le cuesta al Poder Judicial llevarlos a cabo, lo que sí sé es que nunca produjeron algo, estos congresos, así como otras actividades, no soportarían el más breve análisis económico de costo – beneficio.

Hace algún tiempo describí que el Poder Judicial, concretamente la Corte de Justicia para la que trabajo, es como un archipiélago de islas, en ellas existen reyes y, en otras – un poco más grandes – tres reyes, que hablan, todos, idiomas diferentes, que nunca se comunican entre ellos y que están preocupados de sí antes que del futuro del archipiélago. ¿Qué nos hace pensar que hoy sabremos qué hacer si nunca pensamos en ello?



[1] Juez Superior de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Profesor de la Escuela Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.
[2] https://peru21.pe/politica/caso-cnm-presidente-martin-vizcarra-pronunciara-difusion-audios-413942
[3]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_inicio/as_enlaces_destacados/as_imagen_prensa/as_notas_noticias/2018/cs_n-pjrespalda-cambios-sistema-de-justicia-11072018

jueves, 5 de julio de 2018

NULIDAD O INEFICACIA



Fernando Murillo Flores[1]

Cuando se cuestiona en sede judicial el contrato de compra venta celebrado por uno de los cónyuges, respecto de un bien de propiedad de la sociedad conyugal, en unos casos afirmándose que dicho contrato es nulo y, en otros ineficaz, no se obtiene una respuesta certera y uniforme de parte del Poder Judicial.

La jurisprudencia, en sede casatoria, reconociendo esta ausencia de certeza, expresa: “6. (…) esta Sala considera que el análisis de este tipo de demandas debe responder a la singularidad de cada supuesto, buscando que la decisión adoptada se adecue al caso en particular. Esto, por supuesto, implica aceptar que si bien, en ocasiones, la calificación jurídica que corresponda a este tipo de controversias será la de ineficacia – como lo ha declarado esta Suprema Corte –, en otras, el análisis de lo ocurrido evidenciará más bien un supuesto de invalidez – como también ha sido sostenido por esta Corte –, dejando de lado el análisis de la ineficacia.” (Casación N° 1375-2015-Puno, El Peruano, 30 de enero de 2018. P. 104347)

Hasta donde se recuerda está pendiente la emisión del VIII Pleno Casatorio que debe tomar una posición al respecto y, sin embargo, ya se emitió el IX Pleno Casatorio y seguimos esperando. Mientras tanto, en el salón de la justicia, se van emitiendo decisiones casatorias que complican aún más el panorama  de esa incertidumbre reflejada en la cita anterior (cf. Casación N° 353-2015-Lima Norte,  El Peruano, 30 de enero de 2018. P. 104345), aunque no es difícil concluir que la balanza se va inclinando para considerar que la venta de un bien de la sociedad conyugal, por uno sólo de los cónyuges es para nuestra judicatura, un supuesto de nulidad.

Abogados precavidos redactan la demanda diseñando el petitorio de la demanda, planteando la pretensión de declaración de nulidad como una principal y, la de declaración de ineficacia como subordinada a la anterior, pues no saben con exactitud si el Juez, Sala Superior o Suprema, asumirá el caso como un supuesto de nulidad o uno de ineficacia. Esta es, realmente, una solución práctica que sólo refleja una ausencia de previsibilidad respecto de las decisiones judiciales, lo que sin duda es perjudicial para el Derecho Civil Patrimonial.

¿A qué se debe esta indefinición? Ensayando una respuesta podemos decir que se debe al desconocimiento básico de algunos temas de Derecho. En principio el Derecho ha establecido determinados supuestos de nulidad del acto jurídico, debidamente tipificados en el artículo 219 del Código Civil. En segundo lugar, el mismo Derecho estableció otros supuestos de ineficacia del acto jurídico.

Los supuestos de ineficacia son, por ejemplo: i) el acto jurídico fraudulento (Artículo 195 del Código Civil); ii) el contrato de venta de un bien de la sociedad conyugal, de parte de uno de los cónyuges (Artículo 315 del Código Civil) y, iii) el contrato de venta del 100% de un bien en copropiedad de parte de un copropietario (Artículo 971.1 del Código Civil). Todos estos supuestos están regulados por el Código Civil como supuestos de ineficacia mas no como supuestos de nulidad.

En los ejemplos expuestos no existe sanción expresa de nulidad y, tanto el primer ejemplo, como el segundo, son actos jurídicos pasibles de confirmación por quien no suscribió el acto jurídico de disposición o de pretender se declare su ineficacia sin que prescriba dicha pretensión. En el segundo ejemplo, el acreedor cuyo crédito está siendo burlado por el acto jurídico fraudulento muy bien puede pretender se declare su ineficacia – respecto a él – o inoponibilidad propiamente, pero en un plazo de dos años en que tal pretensión prescribe (cf. Artículo 2001.4 del Código Civil), ahora si no lo pretende en ese plazo, el acto jurídico fraudulento será plenamente eficaz.

No puede por tanto aplicarse supuesto normativo alguno de nulidad del acto jurídico, a aquellos supuestos de hecho que el Código Civil califica como actos jurídicos ineficaces, pues para éstos se ha previsto otra sanción diferente a la nulidad, la cual es privarlo de eficacia (a instancia de parte), sin sancionarlo con nulidad.

Como quiera que la jurisprudencia no fue lo suficientemente clara para distinguir los supuestos de nulidad de los supuestos de ineficacia, y de diferenciar la diferente regulación de las consecuencias establecidas por nuestro ordenamiento civil, parece que la Reforma del Código Civil viene a salvarnos.

Sólo a modo de ejemplo, citemos la propuesta de reforma del artículo 315 del Código Civil: “315.1. Si uno de los cónyuges dispone o grava un bien social sin la participación del otro, dicho acto es ineficaz.”, más claro ni el agua ¿verdad? En cuanto a la legitimidad para contratar respecto al bien común (léase copropiedad), el artículo 971 quedaría redactado de una manera más precisa: “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: 1. Unanimidad, para enajenar o gravar el bien.” Por tanto, es la ausencia de legitimidad para contratar – en los dos casos descritos – la que determina no la nulidad, sino la ineficacia de dichos actos jurídicos, pues éstos habrían sido celebrados sin contar con el poder de disposición del otro cónyuge, o copropietario o copropietarios. (los subrayados nos corresponden)

La sanción de ineficacia era aún más drástica que la sanción de nulidad, pues mientras ésta estaba sujeta a un plazo de prescripción, al igual que la anulabilidad; la ineficacia no estaba sujeta a plazo de prescripción alguno, salvo para quienes aplicaban por analogía una norma sanción contemplada para la anulación del acto jurídico y para la inoponibilidad del acto jurídico fraudulento, a un supuesto diferente como ineficacia (espero que ahora esté claro); para ellos la propuesta de reforma del Código Civil, propone que la última parte del artículo 161 del Código Civil quede redactado así: “161.3. La pretensión de ineficacia por parte del supuesto representado es imprescriptible.”   

Lo cierto del caso es que siempre fue así: los supuestos de nulidad eran diferentes a los supuestos de ineficacia, lógicamente desde la teoría del derecho y de la doctrina del acto jurídico y de los contratos que no todos asumieron y leyeron. Una vez más el legislador doctrinario viene a encender la luz.



[1] Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco.