EL ESPEJISMO DEL DELITO DE OMISIÓN DE PRESTACIÓN DE
ALIMENTOS
Fernando Murillo Flores[1]
A Noemí Salazar Alvarez, cuya
fortaleza ya quisiera tener
I.
Introducción.
La obligación de asumir el pago de alimentos, del padre respecto al hijo, es una obligación legalmente establecida en el artículo 474.2 del Código Civil. Ante el incumplimiento de tal obligación, sea el hijo matrimonial o extramatrimonial, estos tienen el derecho de demandar al padre, el cumplimiento de tal obligación y, el Juez, al final del proceso de alimentos, no solo declara la existencia de tal obligación, sino también determina el monto mensual a pagar por concepto de los alimentos, definido como tal en el artículo 472 del mencionado código.
El incumplimiento de la “resolución judicial” que establece la obligación de pagar los alimentos – dice el Código Penal, en su artículo 149 – comete el delito de omisión de prestación de alimentos.
El artículo 566- A del Código Procesal Civil estableció los presupuestos para la denuncia, de parte del Juez del proceso de los alimentos, de la comisión del mencionado delito. Este dispositivo fue modificado, recientemente, mediante la Ley N° 31960 y es la que motiva el presente trabajo.
En este artículo analizaremos dicho dispositivo y, lamentablemente llegaremos a la conclusión que una nueva redacción del dispositivo no necesariamente es una modificación del mismo y, mucho menos, lo que sería ideal, una modificación que haga que el dispositivo sea mejor, atendiendo, claro está, a la realidad, esa realidad que está muy lejos del mundo paralelo en el que parece vivir, cómodamente, el legislador.
II.
El texto del dispositivo original y modificado.
Para nuestro análisis, será bueno tener presente el texto original y el modificado del artículo 566-A del Código Procesal Civil:
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Código Procesal Civil
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Texto actual
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Texto modificado |
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Artículo 566-A. Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de
sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de
parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento
expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones
devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de
Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye
el trámite de interposición de denuncia penal. |
Artículo
566-A. Si el obligado, luego de haber sido notificado para la
ejecución de sentencia con calidad de firme, no cumple con el pago de los
alimentos, el juez, de oficio y bajo responsabilidad, previa liquidación
correspondiente, el requerimiento del cumplimiento del pago y el
consentimiento expreso del representante procesal del menor alimentista,
remitirá copias certificadas de las piezas procesales pertinentes al fiscal
provincial penal de turno, a fin de que proceda con arreglo a sus
atribuciones de conformidad con el literal d) del numeral 1 del artículo 446
del Nuevo Código Procesal Penal. Dicho acto, sustituye
el trámite de interposición de denuncia penal.
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Como se puede
apreciar de la lectura comparativa de los dispositivos, sin hacer un mayor
análisis, no existe una diferencia sustancial entre el texto original y el
modificado.
III. El delito de omisión de prestación de alimentos.
La finalidad del dispositivo que analizaremos es la
siguiente: denunciar a quien comete el delito de omisión de prestación de
alimentos; este delito está tipificado en el Código Penal, en los
siguientes términos:
“Artículo 149.- Omisión de prestación
de alimentos
El que omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.
(…)” (la negrita nos corresponde)
El tipo penal exige, para que estemos ante la conducta delictiva: i) una resolución judicial que declare la existencia de la obligación y establezca el monto de la pensión de alimentos que debe pagar el obligado y, ii) la omisión de cumplimiento de dicha decisión judicial.
Es oportuno mencionar que el tipo penal exige, literal y únicamente, una “resolución judicial”, debiendo entenderse que es una “resolución judicial firme” que, como se sabe, además de poder contener una Sentencia o un Auto, se obtiene luego de haber agotado todas las posibilidades de impugnación, o por no haberse impugnado; hacemos referencia a la “resolución judicial firme” en tanto el artículo 566-A del Código Procesal Civil, en su versión original como modificada, hace referencia a dicha firmeza en la resolución, aunque ésta sólo contenga una Sentencia, mas no un Auto.
No analizaremos las causas, pero para la existencia de una resolución judicial firme que contenga una Sentencia con la calidad de cosa juzgada en un proceso de alimentos, transcurre un buen tiempo desde el inicio del proceso; a diferencia de ello, la existencia de una resolución judicial firme que contenga un Auto de Asignación Anticipada de Alimentos, por ejemplo, no tardará tanto tiempo, la existencia de este último es una anticipación de tutela, conforme al artículo 675 del Código Procesal Civil[2] y que se emite al admitirse la demanda.
Desde nuestra perspectiva, entonces, durante el desarrollo de un proceso de alimentos, pueden existir dos importantes resoluciones judiciales: a) la Sentencia que declare la obligación alimentaria y establezca el monto de la pensión de alimentos y, b) el Auto de Asignación Anticipada de Alimentos.
Entonces, el obligado cometerá el delito de omisión de prestación de alimentos, desde el tipo penal trascrito, tanto cuando el obligado incumpla la Sentencia, como cuando incumpla el Auto de Asignación Anticipada de Alimentos, pues tanto la primera como el segundo, están contenidos en resoluciones judiciales, propiamente, son el contenido de estas. En ambos casos, las resoluciones judiciales que las contengan, son susceptibles de lograr firmeza.
Para completar lo afirmado, debemos establecer que tanto la Sentencia como el Auto deben ser decisiones obtenidas luego de haberse agotado todas las posibilidades recursivas contra dichas decisiones, es decir, deben ser decisiones contenidas en resoluciones judiciales firmes pues, de otro modo no serían exigibles; lo propio sucederá cuando no haya existido impugnación[3].
Terminemos este acápite afirmando, con lo que no todos estarán de acuerdo, que si el tipo penal solo expresa que comete el delito “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial”, la resolución judicial requerida por el tipo penal, puede ser una que: a) contenga la sentencia que establezca la obligación de pagar una pensión de alimentos y que tenga la calidad de firme y, b) contenga el auto que establezca la obligación de pagar la asignación anticipada de alimentos y que tenga la calidad de firme.
IV. Requisitos para la procedencia de la denuncia.
El
texto original del artículo 566-A del Código Civil, establecía los siguientes
requisitos: i) la notificación de la Sentencia firme; ii) no
cumplir con el pago de los alimentos; iii) pedido de parte; iv) requerimiento de pago bajo
apercibimiento; v) la liquidación de
las pensiones devengadas.
4.1.
La notificación de la Sentencia firme.
Como ya lo
expresamos, una resolución judicial firme, al margen que ella contenga una
Sentencia o Auto, es aquella que se produce cuando el Auto o Sentencia, por
ejemplo, no es apelado, así por efecto de dicho consentimiento la resolución
que las contenga adquirirá firmeza y con la calidad, además, de la establecida
en el artículo 123.2 del Código Procesal Civil.
Esa firmeza también se dará cuando se hayan agotado todos los recursos en contra de la decisión que contenga la Sentencia o Auto, de acuerdo al artículo 123.1 del mismo código[4].
En cualquiera de los casos mencionados, entonces, será necesario que la “Sentencia”, dice el dispositivo, sea notificada al obligado; hacemos el énfasis en el concepto “Sentencia” teniendo en cuenta que el artículo 566-A del Código Procesal Civil es el que establece que sea la “Sentencia firme”, aquella que requiere ser notificada, también lo hacemos si consideramos que el artículo 149 del Código Penal, al tipificar el delito, sólo requiere una “resolución judicial” y ello quiere decir que puede ser una Sentencia o Auto, con las decisiones que ya mencionamos.
Desde la
perspectiva del Código Penal, entonces, la resolución judicial a la que se refiere,
también puede ser aquella resolución que contenga la Asignación Anticipada de
Alimentos y, como se sabe, esta es notificada al obligado, conjuntamente que la
admisión de la demanda en su contra y si acaso no se cumple con el pago de la
asignación anticipada, en el caso que esta decisión no haya sido impugnada,
entonces, adquirirá la calidad de firme y, por tanto exigible, constituyendo
desde ya la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos; si dicha
decisión fuese impugnada, entonces la firmeza respecto de ella se diferirá,
pero tarde o temprano adquirirá firmeza.
4.2. No
cumplir con el pago de los alimentos.
¿Cuándo es que se produce la mora, respecto de la
obligación alimentaria? Responder esa pregunta empieza por tener presente que
si quienes se deben alimentos cumpliesen espontáneamente su obligación, no
existiría mora o incumplimiento, pero eso es un ideal que no es la generalidad.
En la realidad, cuando se presenta una demanda con la
pretensión del pago de alimentos, ya existe una mora o incumplimiento, eso
quiere decir que, en estricto, la sola existencia de la presentación de una
demanda de alimentos implica, salvo que se demuestre lo contrario, que el
obligado ya está en mora, esto en aplicación del artículo 1334 del Código Civil[5].
Como ya se mencionó, al iniciarse un proceso de
alimentos, el Juez anticipa tutela ordenando el pago de una asignación
anticipada de alimentos y a la mora evidenciada con la presentación de la
demanda, se sumará, una segunda mora o incumplimiento respecto de la asignación
anticipada de alimentos en el supuesto que sea incumplido su pago. Empero, para
el Código Procesal Civil, esta mora será irrelevante, pues este ordenamiento
exige la existencia de una “Sentencia firme”, mas no un Auto, que es aquél
mediante el que se establece la asignación anticipada que, como ya expresamos,
también puede estar contenido en una Resolución con la calidad de firme.
Pero, volvamos a enfocarnos en el Código Procesal
Civil, este ordenamiento exige como requisito para proceder a la denuncia
correspondiente que el incumplimiento de la obligación se dé ante la Sentencia
firme que declare la existencia de la obligación y determine el monto de la
misma; es esta resolución la que debe ser incumplida.
4.3. Pedido
de parte.
Previamente debemos dejar constancia que no cumplir,
intencionalmente, una Sentencia constituye el delito de resistencia o
desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 368 del Código Penal[6], razón por la que el Juez
del proceso de alimentos que ve que su “Sentencia” no es cumplida, de oficio
tendría que poner en conocimiento de la Fiscalía la comisión de tal delito pues,
de lo contrario cometería el delito de omisión de denuncia, tipificado en el
artículo 407 del Código Penal[7].
No obstante, en el caso que analizamos, siempre aún
desde el texto original del artículo 566-A del Código Procesal Civil, se
requiere el pedido de la parte acreedora, ante el incumplimiento de la
Sentencia contenida en una Resolución Judicial Firme, para proceder a poner en
conocimiento de Fiscalía, la noticia de la comisión del delito de omisión de la
prestación de alimentos.
4.4. Requerimiento
de pago bajo apercibimiento.
Se entiende, entonces, que i) luego de haber
notificado al obligado con la Sentencia firme que establece la obligación del
pago de alimentos y el monto de la pensión; ii) ante el no cumplimiento
de la obligación; iii) el pedido de parte; v) el Juez debe requerir
al obligado el cumplimiento de la obligación alimentaria, bajo apercibimiento,
ante el no cumplimiento, de poner en conocimiento de la Fiscalía la comisión
del delito de omisión de la prestación de alimentos.
Desde nuestra perspectiva, luego de haberse cumplido
con lo anterior, corresponderá que el Juez ordene se determine o liquide la
deuda de alimentos, por efecto del incumplimiento.
4.5. La
liquidación de las pensiones devengadas.
Como premisa, para nosotros, la presentación de una
demanda de alimentos supone la existencia de mora, respecto a la prestación de
alimentos; la emisión de un Auto de Asignación Anticipada de Alimentos, cuando
sea firme, constituye en mora al deudor respecto a tal obligación y, la emisión
de la Sentencia de Alimentos, también establece que el deudor está en mora.
Dicho ello, la necesidad de contar con una liquidación
de alimentos se debe a que el obligado está en mora, al menos, luego de no
pagar la Asignación Anticipada de Alimentos (determinada en un Auto) y luego de
no pagar la Sentencia de Alimentos.
Entonces, para el Código Procesal Civil, el obligado
que está en mora, para ser denunciado, requiere además que se haga una
determinación o liquidación de lo adeudado, que no sólo implica determinar
cuánto debe desde que se presentó la demanda de alimentos, sino de descontar en
el caso que la Asignación Anticipada de Alimentos hubiese sido cumplida, la
suma por este concepto.
Pero, en todo caso, practicar una liquidación de lo
adeudado por alimentos desde que se presentó la demanda, implica el empleo de
un tiempo considerable, pues hecha la liquidación (que toma su tiempo), es
susceptible de observación, hecha o no la observación, debe emitirse un Auto
que la apruebe y, una vez aprobada, es aún susceptible de impugnación. En fin,
habrá que esperar todo ese tiempo para poder remitir todo lo actuado a la
Fiscalía, previo pedido de parte, de acuerdo al texto original del artículo
566-A, de denunciar al obligado por la comisión del delito de omisión de
prestación de alimentos.
V. ¿En qué consiste la modificación?
Empecemos por decir que, desde nuestra perspectiva, el delito de omisión de prestación de alimentos, se comete cuando el obligado es notificado para el cumplimiento de la Sentencia, contenida en una Resolución Judicial Firme y ésta no es cumplida. Téngase en cuenta que el artículo 149 del Código Penal describe el tipo penal de la siguiente forma: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial (…)” y, esta resolución, sin duda y para el Código Procesal Civil, es la que contiene la Sentencia.
Si ello es así, entonces el delito queda consumado cuando no se cumple con la Sentencia en un proceso de alimentos, debiendo el Juez poner en conocimiento, por ese incumplimiento, del hecho delictivo a la Fiscalía.
Sin embargo, el texto original del artículo 566-A del Código Procesal Civil, establecía que, para la remisión de la comunicación a la Fiscalía, se requiere pedido de parte, es decir, es el acreedor de los alimentos quien solicita poner en conocimiento de la Fiscalía, la comisión del delito, para que el Juez, cumplidos los requisitos detallados proceda a denunciar el delito.
VI. Conclusiones.
6.1. La
Ley N° 31960 no introduce una modificación sustancial al artículo 566-A del
Código Procesal Civil, el texto original establecía que la denuncia del delito
de omisión de prestación de alimentos, se hacía por el Juez del proceso de los
alimentos, a pedido de parte y, la modificación establece que la denuncia debe
ser de oficio, lo que es correcto, aunque no lo es que tenga que solicitar el
consentimiento del representante del alimentista, como establece la
modificación.
6.2. Es un
error que el artículo 566-A del Código Procesal Civil, tanto en su texto
original como en el modificado establezcan, como un requisito para denunciar el
delito de omisión de prestación de alimentos, la realización de una liquidación
de los alimentos devengados[8], pues ello propicia
dilatar la denuncia del delito que, desde nuestra perspectiva se produce cuando
el obligado no paga la pensión de alimentos determinada en la Sentencia contenida
en una resolución judicial firme, como lo establece el Código Penal.
6.3. Es
también un error que se establezca que el Juez del proceso, deba obtener el
consentimiento del acreedor de los alimentos, para proceder a denunciar “de
oficio” la comisión del delito de omisión de prestación de alimentos, si además
se considera que está obligado a denunciar el delito, cuando este se cometa.
6.4. Una
modificación seria del artículo 566-A del Código Procesal Civil, implicará
además de redactarlo en armonía con el ordenamiento penal, ya que la omisión de
cumplimiento de una sentencia de alimentos constituye, per se, delito, también de
tener presente la teoría del cumplimiento e incumplimiento de obligaciones.
[1] Juez Superior
Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Código Procesal Civil. Artículo 675.
– En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación
anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el
cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los
hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y
483 del Código Civil.
En los casos de
hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida
de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro
de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda.
El juez señala el
monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas,
las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.
[3] Código Procesal Civil. – Artículo 123.
– Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: (…)
2. Las partes
renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir
los plazos sin formularlos.
[4] Código Procesal Civil. – Artículo 123.
– Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No procede
contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos. (…)
[5] Código Civil. Artículo 1334.
– En las obligaciones de dar suma de dinero cuyo monto requiera ser determinado
mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con
la demanda. (…)
[6] Código Penal. Artículo 368.-
El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario
público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia
detención, será reprimido con pena privativa d libertad no menor de tres ni
mayor de seis años. (…)
[7] Código Penal. Artículo 407.-
El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o
empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (…)
[8] Si se analiza cualquier proceso de alimentos, se podrá verificar que no se da cumplimiento a la asignación anticipada; no se da cumplimiento a la sentencia y, en ambos casos, el obligado es favorecido con el procedimiento, intra proceso, para la determinación, no de la obligación alimentaria, sino de los alimentos devengados, mediante la denominada liquidación de alimentos devengados, pues además de requerirse la liquidación en sí, que nunca estará actualizada, es susceptible de observación, traslado de la misma y de una decisión que, además, será susceptible de impugnación y cuando ésta haya sido resuelta, ya se habrá generado una nueva deuda de alimentos, que sólo será explicable en el país del nunca jamás, mediante el uso de uno de los inventos de Arquímedes.
