La sucesión presidencial

Fernando Murillo Flores (*)

Todo Estado tiene un pueblo, una autoridad y un territorio dentro del que se ejerce soberanamente dicha autoridad sobre las personas que lo habitan. El Tawantinsuyo tenía al Inca como autoridad suprema; durante el virreinato lo era el Virrey, en representación del Rey; al nacer el Estado peruano lo fue y es actualmente el Presidente, como jefe de Estado, al inicio de nuestra República, la Presidencia era defendida por quienes fueron llamados conservadores, en tanto que la figura del Congreso, la defendían quienes fueron denominados liberales.

Entonces, los presidencialistas eran conservadores porque ellos se adscribían a la figura de un Presidente, cuya autoridad era lo más próximo a la representación del Virrey y más remotamente a la del Inca. Los que apostaban por el Congreso, eran llamados liberales en tanto apostaban por una entidad novedosa para el Perú, difícil de diseñar.

Cuando San Martín se despidió del Perú escribió, luego de instalada la Asamblea de 1822, cuya misión era dar la Constitución de 1823: “(…) Peruanos, os dejo establecida la representación nacional. Si depositáis en ella una entera confianza, contad el triunfo; si no, la anarquía os va a devorar.” Era obvio que San Martín, basado en la realidad, era un conservador y desconfiaba de la Asamblea.

Lo cierto del caso es que en toda sociedad la autoridad no puede dejar de existir, es decir, no puede haber un vacío de poder, es por ello que la actual Constitución del Perú (1993) establece:

“Capítulo IV – Poder Ejecutivo

Artículo 115. Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones. Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente.”

 

Actualmente, por la vacancia del ex Presidente Pedro Castillo Terrones, preside el Perú, quien era la candidata a la primera Vice Presidencia en la lista del partido que ganó las elecciones el 2021. Desde esa perspectiva, la actual Presidenta del Perú ejerce el cargo constitucionalmente.

Es muy importante saber cómo las constituciones del Perú, trataron el tema de la sucesión del poder. Veamos:

1.   La Constitución de 1823

Capítulo V - Poder Ejecutivo

Artículo 76.- Habrá un Vicepresidente en quien concurran las mismas calidades. Administrará el poder ejecutivo por muerte, renuncia, destitución del Presidente, o cuando llegare el caso de mandar personalmente la fuerza armada.

Artículo 77.- En defecto del Vicepresidente administrará el poder ejecutivo el Presidente del Senado hasta la elección ordinaria de nuevo Presidente.

2.   Constitución 1826

Capítulo VI - Poder Ejecutivo

Artículo 81.- Por renuncia, muerte, enfermedad o ausencia del Presidente de la República, el Vicepresidente le sucederá en el mismo acto.

Artículo 82.- A falta del Presidente y Vicepresidente de la República, se encargarán interinamente de la administración los Secretarios de Estado, debiendo presidir el más antiguo en ejercicio, hasta que se reúna el Cuerpo Legislativo.

3.   Constitución 1828

Título V – Poder Ejecutivo

Artículo 83.- Habrá también un Vicepresidente, que reemplace al Presidente en casos de imposibilidad física o moral, o cuando salga a campaña; y en defecto de uno y otro ejercerá el cargo provisionalmente el Presidente del Senado, quedando entre tanto suspenso de las funciones de Senador.

4.   Constitución 1834

Título V – Poder Ejecutivo

Artículo 81.- Cuando vacare la Presidencia de la Repúblicla por muerte, renuncia o perpetua imposibilidad física, se encargará provisionalmente del Poder Ejecutivo el Presidente del Consejo de Estado, quien en estos casos, y en el de destitución legal, convocará a los colegios electorales dentro de los primeros diez días de su gobierno, para elección de Presidente.

Artículo 82.- Si concluido el período constitucional, no se hubiere hecho la elección por algún accidente, o verificada ella el electo estuviere fuera de la capital, el Presidente del Consejo de Estado se encargará del Poder Ejecutivo mientras se practica la elección o llega el electo.

Artículo 83.- El ejercicio de la Presidencia se suspende por mandar en persona el Presidente la fuerza pública, por enfermedad temporal y por ausentarse a más de ocho leguas de la capital de la República. En cualquiera de estos casos le subrogará el Presidente del Consejo de Estado.

5.   Constitución de 1839

Título VII

Artículo 82.- Cuando vacare la presidencia de la República por muerte, pacto atentatorio, renuncia o perpetua imposibilidad física o moral se encargará provisionalmente del Poder Ejecutivo el Presidente del Consejo de Estado, quien en estos casos convocará a los colegios electorales dentro de los primeros diez días de su gobierno para la elección del Presidente.

Artículo 83.- Si concluido el período constitucional no se hubiese hecho la elección por algún accidente, o verificada ella el electo estuviere fuera de la capital, el Presidente del Consejo de Estado se encargará del Poder Ejecutivo mientras se practica, la elección o llega el electo.

Artículo 84.- Si en alguno de los casos antedichos faltare el Presidente del Consejo se encargará del Supremo Poder Ejecutivo el que lo haya subrogado accidentalmente en la presidencia.

6.   Constitución de 1856

Título XI – Poder Ejecutivo

Artículo 83.- La Presidencia de la República vaca de hecho: 1. Por muerte. 2. Por celebrar cualquier pacto contra la independencia o integridad nacional. 3. Por atentar contra la forma de gobierno. 4. Por impedir la reunión del Congreso, suspender sus sesiones o disolverlo. Vaca de derecho: 1. Por admisión de su renuncia. 2. Por incapacidad moral o física. 3. Por destitución legal. 4. Por haber terminado su período.

Artículo 84.- Habrá un Vicepresidente de la República, elegido al mismo tiempo, con las mismas calidades y para el mismo período que el Presidente, destinado a suplir por él en los casos designados en los Artículos 83 y 88.

Artículo 86.- Si faltase a la vez el Presidente y Vicepresidente, se encargará de la Presidencia el Consejo de Ministros, quien ejercerá el cargo mientras el llamado por la ley se halle expedito; en el caso de vacante expedirá, dentro de los primeros tres días, las órdenes necesarias para la elección de Presidente y Vicepresidente y convocará al Congreso para los efectos de los Artículos 76 y siguientes.

Artículo 88.- El ejercicio de la presidencia se suspende por mandar en persona el Presidente la fuerza pública y por enfermedad temporal.

7.   Constitución de 1860

Título XI – Poder Ejecutivo

Artículo 89.- Habrá dos Vicepresidentes de la República, denominados primero y segundo, que serán elegidos al mismo tiempo, con las mismas calidades y para el mismo período que el Presidente.

Artículo 90.- En los casos de vacante que designa el artículo 88, excepto el último, el Primer Vicepresidente concluirá el período comenzado. En los casos del artículo 93, sólo se encargará del mando por el tiempo que dure el impedimento del Presidente.

Artículo 91.- A falta del Presidente y del Primer Vicepresidente de la República, el segundo se encargará del mando supremo hasta que el llamado por la ley se halle expedito. En el caso de vacante, dará, dentro de tercero día, las órdenes necesarias para que se haga la elección de Presidente y Primer Vicepresidente de la República y convocará al Congreso para los efectos de los artículos 81 y siguientes.

8.   Constitución 1867

Título X – Poder Ejecutivo

Artículo 83.- En los casos de vacante que designan los Artículos 79, inciso 1 y 80, incisos 1 y 2, se encargará de la Presidencia de la República el Presidente del Consejo de Ministros, quien expedirá dentro de tercero día las órdenes necesarias para la elección de Presidente, y convocará al Congreso para los efectos del Artículo 73 y siguientes.

En los casos señalados en el Artículo 81 ejercerán, también la Presidencia de la República el Presidente del Consejo de Ministros, entre tanto dure el impedimento.

9.   Constitución 1920

Título XI – Poder Ejecutivo

Artículo 116.- Solamente en caso de muerte o dimisión del Presidente de la República el Congreso elegirá dentro de los treinta días al ciudadano que deba completar el período presidencial, gobernando entre tanto el Consejo de Ministros.

Artículo 117.- El Congreso elegirá igualmente al ciudadano que deba completar el período presidencial en los casos de vacancia fijados en el Artículo 115. El Consejo de Ministros gobernará interinamente cuando el impedimento sea temporal según el Artículo 118.

10.Constitución 1933

Título VII – Poder Ejecutivo

Artículo 146.- Mientras se llena la Presidencia vacante, o mientras dura la suspensión de su ejercicio, ejercerá el Poder Ejecutivo el Consejo de Ministros.

 Artículo 147.- En los casos de vacancia de la Presidencia de la República, el Congreso elegirá Presidente para el resto del período Presidencial. Si, al producirse la vacante, el Congreso está en funciones, la elección de Presidente se hará dentro de tres días. Si el Congreso está en receso, debe reunirse en sesiones extraordinarias para el sólo efecto de elegir Presidente y recibirle juramento. La elección, en este caso, se hará dentro de los veinte días contados a partir de aquel en que se produjo la vacante. La convocatoria al Congreso a reunirse en sesiones extraordinarias para elegir Presidente de la República, la hace el Presidente del Senado o, en defecto de éste, el de la Cámara de Diputados.

Artículo 148.- La elección de Presidente de la República por el Congreso, se hará por voto secreto, en sesión permanente y continua. Será proclamado el que obtenga la mayoría absoluta de votos.

11.Constitución 1979

Título IV – Poder Ejecutivo  

Artículo 208.- Por falta temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vice Presidente. En defecto de este, el Segundo. Por impedimento de ambos, el Presidente del Senado, quien convoca de inmediato a elecciones.

Cuando el Presidente sale del territorio nacional, el Primer Vice­ Presidente se encarga del despacho. En su defecto, el Segundo.

La lectura y análisis de los textos constitucionales que forman parte de nuestra historia constitucional, nos permite encontrar los siguientes denominadores comunes:

1.   Siempre existieron disposiciones constitucionales que reglamentaron la sucesión del poder en el ámbito del poder ejecutivo, esta es una nota que caracteriza el régimen presidencialista. 

2.   La existencia de la o las vicepresidencias es mayoritaria en nuestras constituciones. Las Constituciones de los años: 1823, 1826, 1828 y 1856, contemplaron la existencia de una vice presidencia. Es a partir de la Constitución de 1860, que fue replicada por la de 1979 y la actual de 1993 que se contempla la existencia de dos vicepresidencias.

3.   Son minoritarias otras soluciones, como las establecidas en las constituciones de 1834 y 1839, en ambas, el Presidente del Consejo de Estado es quien asumiría la presidencia, de igual manera en las constituciones de 1867 y 1933, quien asumirían tal función recaía en el Consejo de Ministros, y de singular forma, en la constitución de 1920 se estableció que quien asumiría la función presidencial fuera un ciudadano elegido por el congreso.

4.   Estas últimas posibilidades han sido dejadas de lado en las constituciones, para optar por la sucesión a un primer vicepresidente y, en defecto de éste, a un segundo vicepresidente. Este es el esquema constitucional actual en torno a la institución de la Vice Presidencia.

Desde la Constitución de 1979 y durante el segundo gobierno de Fernando Belaúnde (1980 - 1985) no existió problema alguno de sucesión, lo propio sucedió durante el primer gobierno de Alan García (1985 - 1990). Los vicepresidentes del presidente Alberto Fujimori, presidente originalmente electo para el período 1990 – 1995 no fueron llamados, ni los de sus sucesivos períodos hasta su renuncia (2000).

Luego de lo anterior, no fueron llamados tampoco los vice presidentes de los presidentes Alejandro Toledo (2001 - 2006), del segundo período de Alan García (2006 - 2011), ni los de Ollanta Humala (2011 - 2016).

Los vicepresidentes fueron llamados sí, durante el período presidencial de Pedro Pablo Kuczynski (2016 - 2018) quien al renunciar accedió a la Presidencia, su vicepresidente Martín Vizcarra, sin embargo, al ser vacado éste por el Congreso, no se pudo llamar a la segunda vice presidenta Mercedes Araoz, en razón a que ésta había renunciado previamente.

A la vacancia de Martín Vizcarra, accedió a la Presidencia, por sucesión del poder, agotadas las posibilidades de las vicepresidencias de Pedro Pablo Kuczynski (2016 - 2018) Manuel Merino quien era Presidente del Congreso y al renunciar entregó la posta del poder a otro miembro del Congreso, Francisco Sagasti.

Convocadas las elecciones generales para el período (2021-2026), fue elegido Pedro Castillo quien fue vacado del cargo por incapacidad moral, luego que éste declarase su voluntad de dar un auto golpe de Estado (7 de diciembre de 2022). Ante ello, por sucesión accede al cargo de la Presidencia de la República, su vice presidenta Dina Boluarte quien actualmente ejerce la presidencia dentro del marco constitucional anotado y descrito.

Concluyendo podemos decir que la institución de las vice presidencias, para el supuesto de sucesión constitucional de la presidencia de la República del Perú, es la que se ha decantado a través de nuestra historia constitucional. No existe el cargo de vicepresidencias en ejercicio, quienes los tienen, potencialmente puede acceder a la Presidencia, en los supuestos establecidos por la propia Constitución.

También podemos concluir que en un sistema presidencialista es la imagen del candidato a la presidencia, la que determina su elección, antes que las de sus candidatos a las vice presidencias. Quien asuma, siendo vicepresidente, el cargo de Presidente de la República puede dar una sensación de mejora o cambio, si acaso es una crisis la que obligó a la renuncia del Presidente, como sucedió en el caso de Martín Vizcarra. A contrario, dicha sensación no lo es tanto si es mucho el desgaste del gobierno del Presidente, como sucede con la actual Presidente del Perú, Dina Boluarte.

Estas dos últimas experiencias, sumadas a que los presidentes titulares (Kuczynski y Castillo) no tenían presencia partidaria gravitante en el Congreso, determinaron que Martín Vizcarra ingresase muy debilitado a la Presidencia, aunque su aparente éxito se debió por su también aparente buen manejo de la crisis sanitaria, originada por el Covid – 19, y que lo propio pase con Dina Boluarte, pues no sólo formó parte del partido de gobierno de quien era presidente, sino que debe cargar con el pasivo de un gobierno de pobre desempeño, en cuyos casos siempre será recomendable no concluir el período presidencial original, sino entrar a un período de transición y convocar a próximas elecciones. En definitiva, creemos que sería oportuno modificar la Constitución y suprimir la institución de la segunda vicepresidencia, y optar sólo por una. La historia seguirá anotando las lecciones que debemos tener presente.

(*) Con la colaboración de Pilar Olivera Cáceres

Por el camino de las excepciones, dejando de lado las reglas

Fernando Murillo Flores[1]

El Perú no es un país cuya jurisdicción se caracterice por ser una de precedentes, al menos en el sentido exacto de éstos, tal y conforme sucede en otros países[2].

La jurisdicción constitucional existe en nuestro país desde que la Constitución de 1979, entró en vigencia en 1980, al establecer la existencia del otrora Tribunal de Garantías Constitucionales (1980 - 1992). Ahora, esa jurisdicción constitucional está personificada en el Tribunal Constitucional (1993 - ¿?).

Los principales procesos de tutela de derechos, como son el amparo y el hábeas corpus, fueron constitucionalmente reconocidos en la Constitución de 1979, aunque la defensa de los derechos individuales y personales se ejercieron, antes de la dación de esta Constitución, de forma tímida como escasa a través del hábeas corpus que, como se sabe, debe ser el proceso constitucional más antiguo.

Es así que a partir de 1980 la defensa del ejercicio de los derechos de las libertades individuales se ejerce a través del amparo y los derechos de la libertad personal, mediante el hábeas corpus. Procesalmente se reguló el hábeas corpus y el amparo mediante la Ley N° 23506 (1982 - 2004) y luego mediante el Código Procesal Constitucional (2004 - 2021). Fue este Código el que introdujo el denominado “precedente vinculante” estableciendo además los requisitos para su emisión, y que incluso ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial de parte del propio Tribunal Constitucional.

De esta manera ingresó el precedente vinculante en la jurisdicción constitucional de la libertad, al establecer el Código Procesal Constitucional, lo siguiente, en su título preliminar:

Artículo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

 

El mismo código, respecto a la cosa juzgada, estableció:

 

Artículo 6.- Cosa Juzgada

En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.

 

Así, el propio Código Procesal Constitucional precisó que el primer requisito para la emisión de un precedente vinculante, era que éste debía emitirse en un proceso de tutela de derechos en el que se emita una sentencia declarando fundada o infundada la demanda. Ese desarrollo jurisprudencial sobre el precedente vinculante, al que hicimos referencia, nos lleva a citar al Tribunal Constitucional:

 

“b) Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada.

La decisión del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro como precedente vinculante se encuentra sujeta a que exista una decisión final; vale decir, que haya puesto fin al proceso.

Más aún, dicha decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, estimándose o desestimándose la demanda.

La consagración de la cosa juzgada comporta que la decisión devenga en irrevocable e inmutable.

El establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedición de la sentencia que contiene un precedente vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente.

Dicha restricción también opera en el caso que el Tribunal Constitucional, al amparo de lo previsto en la parte in fine del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, resuelva apartarse de un precedente y sustituirlo por otro.

Lo anteriormente expuesto debe ser concordado con lo previsto en los artículos 74° y 103° de la Constitución, y 83° del Código Procesal Constitucional, cuando de por medio existe una declaración de inconstitucionalidad.”[3]

 Al respecto, el nuevo Código Procesal Constitucional establece:

“Artículo VI. Precedente vinculante

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo, formulando la regla jurídica en la que consiste el precedente. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

(…)”

 

“Artículo 15. Cosa juzgada

En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.”

Como se aprecia, los dispositivos sobre el precedente vinculante y la cosa juzgada, tanto en el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), como en el nuevo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307), son los mismos.

El Tribunal Constitucional publicó hace poco en su web site (7 de febrero de 2023), una Sentencia inhibitoria[4] en proceso de amparo contenido en el Exp. N° 03525-2021-PA/TC – Lima – Maxco S.A., iniciado para el control jurisdiccional de actuaciones de la administración tributaria y del Tribunal Fiscal, mediante la que se decide declarar la improcedencia de la demanda por la causal establecida en el inciso 2, del artículo 7 del nuevo Código Procesal Constitucional[5], es decir, por la existencia de una vía procesal igualmente satisfactoria[6].

La declaración de improcedencia de una demanda, no está demás decirlo, no es una decisión sobre el fondo, es más, ni siquiera es una sentencia, pues como se sabe ésta pone fin a la instancia, declarando fundada o infundada la pretensión contenida en la demanda[7]; declarar la improcedencia de una demanda está lejos de eso, para esa decisión lo más apropiado es un Auto.

En ese proceso de amparo[8], no obstante declarar improcedente la demanda, se ha establecido un precedente vinculante, entre otros, con el siguiente fundamento:

 

“Ahora bien, sin perjuicio de lo antedicho, en su condición de supremo interprete de la Constitución (artículo 1 de la Ley 28301 – Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), más allá de que, como consecuencia del incumplimiento de algún presupuesto procesal, un proceso de amparo resulte improcedente, este Colegiado tiene la obligación de asegurar una debida protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria, de forma tal que, no solo procesal, sino también materialmente, su condición de vía igualmente satisfactoria resulte objetivamente garantizada.”[9]

No es propósito de este artículo analizar el fondo del asunto en dicho proceso, sino poner en evidencia que se están haciendo excepciones a lo expresamente establecido en el anterior Código Procesal Constitucional, como en el nuevo Código Procesal Constitucional que, como común denominador establecen lo mismo para establecer un precedente vinculante: se requiere de un proceso de tutela de derechos, en el que exista un pronunciamiento de fondo.

Teniendo presente el fundamento ya trascrito, el Tribunal Constitucional también expresa:

 

“Por ello, si bien el referido artículo VI establece que este Tribunal puede instituir un precedente constitucional vinculante en las sentencias “que adquieren la autoridad de cosa juzgada”, y el artículo 15 del mismo NCPCo. dispone que goza de dicha autoridad “la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”, en aplicación del principio procesal en virtud del cual, la exigencia de las formalidades previstas en el Código debe adecuarse al logro de los fines de los procesos constitucionales (artículo III del Título Preliminar del NCPCo.), uno de los cuales es garantizar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales (artículo I del Título Preliminar del NCPCo.), el Tribunal Constitucional interpreta que excepcionalmente también cabe establecer un precedente en una sentencia en la que, ante el incumplimiento de un presupuesto procesal, corresponde declarar la improcedencia de la demanda, siempre que ello tenga por objetivo garantizar la debida protección de los derechos fundamentales en los procesos ordinarios.”[10] (la negrita nos corresponde)

Ya vimos, hace un buen tiempo, como en dos sentencias emitidas en un proceso de hábeas corpus, pese a que para su procedencia se requería la existencia de una resolución judicial firme, se hizo una excepción y se estableció el concepto de resolución judicial “sobrevenida” para no sólo admitir a trámite las demandas, sino para resolver sobre el fondo del asunto (Exps. N°s 04780-2017-HC/TC y 02534-2019-HC/TC). En tiempos más remotos de la historia de nuestra jurisdicción constitucional, también asistimos a excepciones a los requisitos de procedencia del recurso de agravio constitucional, cuando el Tribunal Constitucional estableció la procedencia de tal recurso, allende el texto expreso del Código Procesal Constitucional[11], para establecer la procedencia del recurso de agravio constitucional a favor del precedente (Exp. 4853-2004-PA/TC) que luego el propio tribunal dejó de lado (Exp. N° 0398-2007-PA/TC)

Así, estamos asistiendo al establecimiento de excepciones a las disposiciones expresas que regulan los procesos constitucionales de tutela de derechos en nuestro ordenamiento procesal constitucional; estamos ante los pasos en un camino que no sabemos a dónde nos llevará. Si ello es bueno o malo, el tiempo lo dirá, pero el mensaje es claro para quienes trabajamos en torno a procesos constitucionales: debemos ver las disposiciones y reglas procesales, primero, y después las excepciones que hace el supremo intérprete de la Constitución.

Finalmente, al margen del establecimiento de un precedente vinculante, extra muros de un proceso que concluyó con una sentencia que no es cosa juzgada, toda la resolución se resume en el siguiente fundamento:

 

“A juicio de este Tribunal, el instituto procesal idóneo para garantizar una constitucional aplicación del artículo 33 del TUO del Código Tributario, tanto por parte de la Administración Tributaria como por parte del Poder Judicial, es el precedente constitucional vinculante, regulado en el artículo VI del Título Preliminar del NCPCo., pues este es de observancia obligatoria para todo poder público.”[12]

  Y, ello porque:

 

“Así pues, el origen de la problemática anida en el artículo 33 del TUO del Código Tributario, cuyo texto, hasta antes de las reformas de los años 2014 (a través de la Ley 30230) y 2016 (a través del Decreto Legislativo 1263), establecía que la suspensión de intereses moratorios no era aplicable a la etapa de apelación ante el Tribunal Fiscal, y que aún hoy dispone que tal suspensión no opera en el proceso contencioso administrativo.”[13]

“Y es cierto que la administración tributaria, en razón del principio de legalidad al que se encuentra sometida, a diferencia del Poder Jurisdiccional, no tiene la competencia para ejercer motu proprio el control difuso de constitucionalidad de las leyes. No obstante, es también inequívoco que dicha administración, y ciertamente también el Poder Judicial, sí se encuentran vinculados por los criterios de este Tribunal en tanto supremo intérprete de la Constitución. Por ello, en aplicación del artículo VI del Título Preliminar del NCPCo., el Tribunal Constitucional considera pertinente establecer un precedente constitucional vinculante.”[14]

Bueno, el precedente vinculante (regla sustancial)[15] es el siguiente:

 

“A partir del día siguiente de la publicación de esta sentencia, incluso en los procedimientos en trámite, la Administración Tributaria, se encuentra prohibida de aplicar intereses moratorios luego de que se haya vencido el plazo legal para resolver el recurso administrativo, con prescindencia de la fecha en que haya sido determinada la deuda tributaria y con prescindencia de la fecha que haya sido interpuesto dicho recurso, a menos de que pueda probar objetivamente que el motivo del retraso es consecuencia de la acreditada conducta de mala fe o temeraria del administrado.

El Poder Judicial, incluso en los procesos en trámite, se encuentra en la obligación de ejercer control difuso sobre el artículo 33 del TUO del Código Tributario, si este fue aplicado por el periodo en el que permitía el cómputo de intereses moratorios luego de vencido el plazo legal para resolver un recurso en el proceso administrativo tributario, y, por consiguiente, debe declarar la nulidad del acto administrativo que hubiese realizado dicho inconstitucional cómputo y corregirlo. Dicho cómputo será válido solo si la administración tributaria acredita objetivamente que el motivo del retraso fue consecuencia de la conducta de mala fe o temeraria del administrado.

Asimismo, el Poder Judicial debe ejercer control difuso contra el artículo 33 del TUO del Código Tributario, y no aplicar intereses moratorios luego de vencidos los plazos legales para resolver la demanda o los recursos impugnatorios en el proceso contencioso administrativo, a menos de que pueda objetivamente acreditarse que el motivo del retraso fue consecuencia de la conducta de mala fe o temeraria del justiciable.”

Tal vez lo dicho en el primero párrafo, respecto a la obligación establecida para la administración tributaria, de no aplicar el artículo 33 del TUO del Código Tributario, esté justificado porque ella no puede ejercer el control difuso que, como sabemos, es una facultad exclusiva y excluyente de los jueces del poder judicial. Pero, el mismo efecto se habría logrado con un pronunciamiento sobre el fondo y la declaración de la inaplicación, al caso concreto, del citado artículo.

Pero, si la fundamentación de la sentencia del Tribunal Constitucional está destinada a la inconstitucionalidad de la aplicación del mencionado artículo, lo lógico era que lo inaplique en el caso concreto y, así, en aplicación del principio de igualdad, se aplique en todo caso similar[16], pero como en el caso concreto no existe un pronunciamiento de fondo, entonces el Tribunal Constitucional le dice al juez del Poder Judicial, en el segundo párrafo de la regla sustancial, que “se encuentra en la obligación de ejercer control difuso sobre el artículo 33 del TUO del Código Tributario, si este fue aplicado por el periodo en el que permitía el cómputo de intereses moratorios luego de vencido el plazo legal para resolver un recurso en el proceso administrativo tributario, y, por consiguiente, debe declarar la nulidad del acto administrativo que hubiese realizado dicho inconstitucional cómputo y corregirlo.”

Finalmente, lo mismo le dice al juez del Poder Judicial en el tercer párrafo, que “debe ejercer control difuso contra el artículo 33 del TUO del Código Tributario, y no aplicar intereses moratorios luego de vencidos los plazos legales para resolver la demanda o los recursos impugnatorios en el proceso contencioso administrativo.”

En conclusión, si el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del mencionado dispositivo es inconstitucional en los casos descritos, así lo debió declarar, pero no lo pudo hacer porque se quedó sin caso concreto y es por ello que le dice a la administración tributaria no lo apliques, y a los jueces del Poder Judicial que están en la obligación de ejercer el control difuso[17]. Todo ello constituye haber resuelto así el caso, sin considerar lo que dice el nuevo Código Procesal Constitucional:

“Artículo 8. Procedencia frente a actos lesivos basados en normas

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.”

Para terminar, si el Tribunal Constitucional consideró que, en determinados supuestos, la aplicación del artículo 33 del TUO del Código Tributario era inconstitucional, debió pronunciarse sobre el fondo, justificando el por qué lo hacía e inaplicar, en el caso concreto, dicho dispositivo[18]. De allí la inaplicación se habría extendido, como ya lo dijimos, vía el derecho a la igualdad de pronunciamientos jurisdiccionales ante la existencia de similitud en los casos, tal y como ocurrió con el amparo laboral.

Pero lejos de ello, sin un caso concreto, sin declarar lesiva la aplicación del dispositivo al caso concreto, porque no lo hay, al declarar la improcedencia, ordena a la administración tributaria inaplicar un dispositivo y a los jueces del Poder Judicial realizar el control difuso respecto a los actos de aplicación de dicho dispositivo.

Entonces, estamos ante una nueva excepción, la regla general fue y es que un precedente vinculante se establece en un proceso de tutela de derechos que concluya con una sentencia de fondo y, la excepción es y será, a partir de ahora, que no es necesaria una sentencia de fondo respecto de un caso concreto, sino que así, en abstracto, se puede establecer la obligación de realizar control difuso.

 

 

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[1] Abogado por la Universidad Andina del Cusco, Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco.

[2] Nos permitimos recomendar: “El precedente en el Derecho inglés” de Rupert Cross y J. W. Harris. Editorial Marcial Pons.

[3] Exp. N° 0024-2003-AI/TC

[4] Aquella que, según el Código Procesal Civil, no se pronuncia sobre el fondo, sino sobre la validez de la relación jurídico procesal, lo que a lo sumo debiera estar decidido mediante un Auto.

[5] En el Código Procesal Constitucional, el artículo 5.2.

[6] En el Código Procesal Constitucional, esta causal de improcedencia estaba en el inciso 2, del artículo 5.

[7] Código Procesal Civil. Artículo 121. (…) Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso, en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.

[8] Exp. N° 03525-2021-PA/TC – Lima – Maxco S.A.

[9] FJ. 15

[10] FJ. 68.

[11] Código Procesal Constitucional. Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional. Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución.

[12] FJ. 67

[13] FJ. 65.

[14] FJ. 66

[15] FJ. 69.

[16] Así sucedió cuando nació el proceso de amparo laboral contra el despido arbitrario. Cf. Exp. 1124-2001-AA/TC

[17] La Constitución. Artículo 138.- Administración de Justicia. Control difuso (…)

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

[18] “En un caso concreto, los hechos que siempre podrían demostrar la inconstitucionalidad de una ley son “hechos individuales”. Evidentemente, estos pueden ser probados y, en ciertos casos, pueden imponer la realización de la norma constitucional de acuerdo con las circunstancias de hecho de la controversia entre las partes, descartando así la aplicación de la ley – que se considera inconstitucional –.” “Los hechos ante la Corte Constitucional” La importancia de la búsqueda de la verdad en el Estado Constitucional. Marinoni, Luiz Guilherme. Lima, Palestra, 2022. P. 15