Tentaciones Académicas
MATERNIDAD SUBROGADA O ¿VIENTRE DE ALQUILER?
Luis Manuel Castillo Luna
Hace un tiempo atrás una cadena de noticias Española, difundió un reportaje que dejaba al descubierto una aparente red dedicada al negocio del vientre de alquiler, la que estaría conformada por prestigiosos médicos peruanos; a raíz del mencionado reportaje surgieron una serie de opiniones de connotados juristas peruanos orientados a contestar las siguientes interrogantes:
a).- ¿Qué se entiende por vientre de alquiler?
b.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vientre de alquiler?
c).- ¿Tiene relevancia jurídica la figura del vientre de alquiler y por tanto debe ser regulada?
Algunas de las interrogantes planteadas, desde mi punto de vista, no fueron del todo aclaradas, lo que me motivó a realizar el presente ensayo, el cual que se encuentra dividido en tres capítulos, el primero titulado Técnicas de Reproducción Asistida, un segundo capítulo dedicado a la Naturaleza Jurídica de las Técnicas de Reproducción Asistida y el tercer y último capítulo contiene un estudio sobre la necesidad o no de regular la figura del vientre de alquiler dentro del Código Civil.
CAPITULO PRIMERO:
TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:
Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas” (el subrayado es mío) (Lizardo Taboada Córdova, Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, pág. 271), por su parte Juan Espinoza Espinoza, “La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.” (Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pág. 65).
La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra” (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Editorial España Calpe S.A.). Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho de procreación.
Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse…” (Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho Genético, Grijley – 4ta. Edición, Lima 2001. pág. 253). (el subrayado es mío)
Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.
Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines distintos a la procreación, llámese manipulación genética y clonación.
CLASES DE TERAS
Existen dos clases de TERAS, la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o fecundación in vitrio, la primera se produce cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer, - el método utilizado es distinto al de la cópula sexual – sin que exista más intervención dejando que la fecundación se produzca, la segunda busca la fecundación o unión del espermatozoide y óvulo en un probeta o en el laboratorio, es decir todo el proceso de fecundación se realiza en el laboratorio.
Respecto de la inseminación artificial existen dos tipos: La homóloga cuando la aportación genética deriva de los cónyuges o convivientes y heteróloga con material genético de un cedente o tercero, Varsi prefiere denominarlas interconyugal y supraconyugal. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 258).
Resulta obvio que respecto de la inseminación artificial heteróloga o supraconyugal – con material genético distinto al de los cónyuges o convivientes – crea dificultades y conflictos respecto de la identidad biológica del ser por nacer, aún así y en situaciones de extrema necesidad es practicable.
LA MATERNIDAD SUBROGADA:
Mal denominada vientre de alquiler, consiste en la conducta mediante la cual una mujer gesta en su vientre un niño para otra, con la intención de entregar al concebido una vez se produzca el nacimiento, autorizada doctrina señala: “La maternidad subrogada es la sustitución del estado o calidad de madre, dándosele aquí a madre la connotación de mujer de quien procede el óvulo o mujer gestante. (Mario Castillo Freyre, Por qué no se debe reformar el Código Civil, Palestra, Lima – 2007, pág. 217).
La maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o mujer que contrata a otra, puede ser la madre biológica si aporta el óvulo y puede también que no aporte con material genético alguno para la gestación y en este último caso no existiría filiación biológica.
Por el otro lado, el de la mujer sustituta, ésta es una persona fértil, que celebra un contrato a fin de que sea inseminada artificialmente con el semen de un varón casado o conviviente de otra mujer, a fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biológico.
Al respecto Enrique Varsi Rospigliosi señala que la maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:
a.- Madre portadora: La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer, 3) la madre gestante es una tercera.
b.- Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.
c.- Ovodonación: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer.
d.- Embriodonación: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por su mujer. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 264).
De la clasificación alcanzada por Varsi Rospigliosi, correspondería preguntarnos ¿como se determinaría la filiación? En los siguientes casos.
PRIMER CASO:
MADRE PORTADORA, OVULO DE ESPOSA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DE ESPOSO Y ESPOSA.
SEGUNDO CASO:
MADRE SUSTITUTA, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO, NATURAL Y BIOLÓGICA DE LA TERCERA
TERCER CASO:
OVODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE ESPOSA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO Y TERCERA.
CUARTO CASO:
EMBRIODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE TERCERO, FILIACIÓN NO EXISTE FILIACIÓN BIOLÓGICA NI DEL ESPOSO NI DE LA ESPOSA.
[*] Juez Titular de Paz Letrado, profesor Asociado de la Academia de la Magistratura, Profesor contratado por la Universidad Tecnológica de los Andes, con Maestría Culminada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – Lima con mención en Derecho Civil y Comercial.
Luis Manuel Castillo Luna
Hace un tiempo atrás una cadena de noticias Española, difundió un reportaje que dejaba al descubierto una aparente red dedicada al negocio del vientre de alquiler, la que estaría conformada por prestigiosos médicos peruanos; a raíz del mencionado reportaje surgieron una serie de opiniones de connotados juristas peruanos orientados a contestar las siguientes interrogantes:
a).- ¿Qué se entiende por vientre de alquiler?
b.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vientre de alquiler?
c).- ¿Tiene relevancia jurídica la figura del vientre de alquiler y por tanto debe ser regulada?
Algunas de las interrogantes planteadas, desde mi punto de vista, no fueron del todo aclaradas, lo que me motivó a realizar el presente ensayo, el cual que se encuentra dividido en tres capítulos, el primero titulado Técnicas de Reproducción Asistida, un segundo capítulo dedicado a la Naturaleza Jurídica de las Técnicas de Reproducción Asistida y el tercer y último capítulo contiene un estudio sobre la necesidad o no de regular la figura del vientre de alquiler dentro del Código Civil.
CAPITULO PRIMERO:
TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:
Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas” (el subrayado es mío) (Lizardo Taboada Córdova, Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, pág. 271), por su parte Juan Espinoza Espinoza, “La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.” (Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pág. 65).
La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra” (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Editorial España Calpe S.A.). Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho de procreación.
Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse…” (Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho Genético, Grijley – 4ta. Edición, Lima 2001. pág. 253). (el subrayado es mío)
Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.
Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines distintos a la procreación, llámese manipulación genética y clonación.
CLASES DE TERAS
Existen dos clases de TERAS, la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o fecundación in vitrio, la primera se produce cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer, - el método utilizado es distinto al de la cópula sexual – sin que exista más intervención dejando que la fecundación se produzca, la segunda busca la fecundación o unión del espermatozoide y óvulo en un probeta o en el laboratorio, es decir todo el proceso de fecundación se realiza en el laboratorio.
Respecto de la inseminación artificial existen dos tipos: La homóloga cuando la aportación genética deriva de los cónyuges o convivientes y heteróloga con material genético de un cedente o tercero, Varsi prefiere denominarlas interconyugal y supraconyugal. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 258).
Resulta obvio que respecto de la inseminación artificial heteróloga o supraconyugal – con material genético distinto al de los cónyuges o convivientes – crea dificultades y conflictos respecto de la identidad biológica del ser por nacer, aún así y en situaciones de extrema necesidad es practicable.
LA MATERNIDAD SUBROGADA:
Mal denominada vientre de alquiler, consiste en la conducta mediante la cual una mujer gesta en su vientre un niño para otra, con la intención de entregar al concebido una vez se produzca el nacimiento, autorizada doctrina señala: “La maternidad subrogada es la sustitución del estado o calidad de madre, dándosele aquí a madre la connotación de mujer de quien procede el óvulo o mujer gestante. (Mario Castillo Freyre, Por qué no se debe reformar el Código Civil, Palestra, Lima – 2007, pág. 217).
La maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o mujer que contrata a otra, puede ser la madre biológica si aporta el óvulo y puede también que no aporte con material genético alguno para la gestación y en este último caso no existiría filiación biológica.
Por el otro lado, el de la mujer sustituta, ésta es una persona fértil, que celebra un contrato a fin de que sea inseminada artificialmente con el semen de un varón casado o conviviente de otra mujer, a fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biológico.
Al respecto Enrique Varsi Rospigliosi señala que la maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:
a.- Madre portadora: La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer, 3) la madre gestante es una tercera.
b.- Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.
c.- Ovodonación: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer.
d.- Embriodonación: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por su mujer. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 264).
De la clasificación alcanzada por Varsi Rospigliosi, correspondería preguntarnos ¿como se determinaría la filiación? En los siguientes casos.
PRIMER CASO:
MADRE PORTADORA, OVULO DE ESPOSA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DE ESPOSO Y ESPOSA.
SEGUNDO CASO:
MADRE SUSTITUTA, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO, NATURAL Y BIOLÓGICA DE LA TERCERA
TERCER CASO:
OVODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE ESPOSA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO Y TERCERA.
CUARTO CASO:
EMBRIODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE TERCERO, FILIACIÓN NO EXISTE FILIACIÓN BIOLÓGICA NI DEL ESPOSO NI DE LA ESPOSA.
[*] Juez Titular de Paz Letrado, profesor Asociado de la Academia de la Magistratura, Profesor contratado por la Universidad Tecnológica de los Andes, con Maestría Culminada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – Lima con mención en Derecho Civil y Comercial.
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