EL DERECHO DÚCTIL[1]
Gustavo Zagrebelsky.
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL
1. Lo que cuenta es la "idea" del derecho, de la Constitución. La idea es tan determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso precisndirse de la "cosa" misma como sucede con la Constitución en Gran Bretaña. Por el contrario, cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de perfiles, el derecho positivo se pierde en una babel de lenguas incomprensibles.
2. De "Estado de derecho" a "Estado constitucional" (de eso trata este libro). La idea del derecho que el Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas.
La transformación de la soberanía
3. La idea tradicional de soberanía nacional
En la idea de soberanía -entendida originariamente como situación eficiente de una fuerza material empeñada en construir y garantizar su supremacía y unicidad en la esfera política-, se encontraba implícito el principio de exclusión y beligerancia frente a lo ajeno. El Estado soberano no podía admitir competidores; si se hubiese permitido una concurrencia, el estado habría dejado de ser políticamente el "todo" para pasar a ser simplemente una "parte" de sistemas políticos más comprensivos, con lo que inevitablemente se habría puesto en cuestión la soberanía.
Desde la perspectiva interna, la soberanía indicaba la inconmensurabilidad del Estado frente a cualquiera otros sujetos y, por tanto, la imposibilidad de entrar en relaciones jurídicas con ellos. Frente al Estado soberano sólo podía exisit relaciones de sujeción. Desde la perspectiva externa, los Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio de la no injerencia. Podía darse la lucha entre soberanías (la guerra) o la coexistencia de soberanías (tratados internacionales).
4. El Estado soberano como "persona"
La soberanía se expresaba mediante la reconducción de cualquier manifestación de fuerza política a la "persona" soberana del Estado: una grandiosa metáfora que permitía a los juristas hablar del Estado como de un sujeto unitario abstracto y capaz de manifestar su voluntad.
La ciencia política ha desemascarado esta ficción y ha mostrado las fuerzas reales, los grupos de poder, las élites, las clases políticas o sociales, etc., de las que la "persona" estatal no era más que una representación, una pantalla. Desde el punto de vista jurídico, esta concepción desempeñaba una función de gran importancia e incidencia práctica: permitía dotar a cuantos actuaban en nombre del Estado y según su derecho.
5. La progresiva corrosión del Estado soberano
Desde fines del siglo XIX actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y religioso. La progresiva institucionalización de "contextos" que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos asi a la disponibilidad de los Estados particulares.
La "soberanía" de la Constitución
6. Si valoramos la reflexión cinetífica sobre el derecho público en estas décadas, notamos que los términos y los conceptos empleados son básicamente los mismos de otros tiempos, que han sido heredados de la tradición; ahora bien, ya no producen significados unívocos y estables. Por ende, el rasgo más notorio del derecho público actual no es la sustitución radical de las categorías tradicionales, sino su pérdida de la posición central. Hoy en día el significado debe ser construido.
7. Las sociedades pluralistas actuales (sociedades marcadas por las presencia de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante), esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional. En ese sentido, hay quienes plantean sustituir la soberanía del Estado por la soberanía de la Constitución.
8. La asunción del pluralismo en una Constitución democrática es simplemente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles, es decir, un "compromiso de las posibilidades" y no un proyecto rígidamente ordenador que pueda asumirse como un a priori de la política. Sólo asi podremos tener Constituciones "abiertas" que permitan, dentro de los límites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la direccióm política. Será la política constitucional y no la Constitución la que podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos. La "política constitucional" no es ejecución de la Constitución sino la realización de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva.
La ductilidad constitucional
9. Si mediante una palabra quisiéramos indicar el sentido de este carácter esencial del derecho de los Estados constitucionales actuales, quizás podríamos usar la imagen de la ductilidad. La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carácter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imprativo del pluralismo de los valores y la lealtad en su enfrentamiento.
10. Los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional son la coexistencia y el compromiso. La visión de la política que está implícita no es la de la relación de exclusión e imposición por la fuerza sino la inclusiva de integración a través de la red de valores y procedimientos comunicativos, que es además la única visión no catastrófica de la política posible en nuestro tiempo. La visión que muchos tienen a fines del siglo XX es la de una gran desolación de ideales, ideologías y esperanzas truncadas.
11. No se trata en absoluto de una renuncia, de un pobre "justo medio". Se trata, por el contrario, de una mayor plenitud de vida constitucional que no debe mantenerse con la actitud resignada de quien se pliega a una necesidad en espera de tiempos mejores para restaurar una concepción constitucional simplificada, menos basada en el compromiso y, por tanto, en este sentido, fuerte, Una plenitud de vida colectiva que exige actitudes moderadas pero positivas y constructivas.
La aspiración a la convivencia de los principios
12. La condición espiritual del tiempo en que vivimos podría describirse como la aspiración no a uno sino a los muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también las reformas sociales, la igualdad ante la ley pero también la especialidad de las reglas jurídicas, el reconocimiento de los derechos del individuo pero también de los derechos de la sociedad, la valoración de las capacidades materiales de los individuos pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructura de aquellos, la responsabilidad individual en la determinación de la propia existencia pero tambiñen la intervención colectiva en apoyo al más débil, etc.
13. El imperativo teórico de no contradicción no debería obstaculizar la labor, propia de la jurisprudencia, de intentar realizar la "concordancia práctica" de las diversidades e incluso de las contradicciones; no mediante la simple amputación de potencialidades constitucionales sino principalmente mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto.
Una dogmática fluida
14. He defendido la exigencia de una dogmática jurídica "líquida" o "fluida" que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra época, aunque sean heterogéneos, agrupándolos en una construcción necesariamente no rígida que dé cabida a combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional sino de la política constitucional. La dogmática constitucional debe ser como el líquido donde las sustancias que se vierten -los conceptos- mantienen su individualidad y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos movimientos de oscilación y, en todo caso, sin que jamás un solo componente pueda imponerse o eliminar a los demás.
15. El único contenido "sólido" que la ciencia constitucional debe defender decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios. El único valor "simple" es de la atemperación necesaria y el único contenido constitucional que no se presta a ser "integrado" en otros más comprensivos y que, por consiguiente, puede asumir la dureza de un concepto constitucional "combatiente" es el de la necesaria coexistencia de los contenidos. Pero más allá de los escasos supuestos en que la propia Constitución establece gradaciones y jerarquías, el modo en los valores y principios convivan ya no es un problema de la ciencia constitucional sino de la política constitucional.
16. La hipótesis que orienta las observaciones que siguen es que cada uno de los "grandes temas" del derecho constitucional actual se caracteriza estructuralmente por la presencia de elementos constitutivos que, para poder coexistir, deben ser relativizados entre sí, es decir, deben hacerse dúctiles o moderados.
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
17. El "Estado de derecho"
ü La expresión "Estado de derecho" es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. El Estado de derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho. El concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos.
ü El calificativo de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizace el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los "Estados" habrían debido llamarse genéricamente "de derecho". Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas. Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la nocion de Estado de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario.
ü Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva relativa las funciones y fines del Estado. Asi, en la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer, la idea de Rechtsstaat en el sentido de Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley de los derechos de los ciudadanos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes.
ü Con estas formulaciones la tradicional concepción de la organización estatal apoyada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley.
18. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law
ü Los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacía de la ley frente a la administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad. Este principio expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su administración, ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares. La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del ancient régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos, la sumisión a la ley de todas las demás fuentes del derecho.
ü En todas las manifestaciones del Estado de derecho la ley se configuraba como la expresión de la centralización del poder político. La eminente "fuerza" de la ley se vinculaba asi a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una función ordenadora general.
ü En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza normativa absoluta pero también el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo poder pero máxima responsabilidad también. En este sentido, el principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado; el hecho de que el Rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado.
Rule of law
ü En este fundamental aspecto del principio de legalidad, se diferenciaba claramente el principio inglés del rule of law; distinto porque se desarrolló a partir de otra historia constitucional pero orientado a la defensa de similares ideales políticos.
ü Rule of law not of men no sólo evocaba el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha histórica que el parlamento inglés había librado contra el absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los "privilegios y libertades" tradicionales de los ingleses. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que el siguiente: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto. Por eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el "common law", nacido de elaboración judicial, de historia y de tradiciones.
ü La originaria concepción inglesa de la ley como "producto de justicia" (o de negociación con el rey", más que voluntad política soberana, puede sorprender a quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no tiene nada de incomprensible.
ü La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba perfectamente con una concepción de la actividad parlamentaria más "jurisdiccional" que "política" en el sentido continental. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia. El procedimiento parlamentario no se encontraba en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del due process.
ü En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law británico. El rule of law se orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre abierto. El Rechtsstaat -concebido desde un punto de vista iusnaturalista- tiene en mente un derecho universal y atemporal.
ü Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambiado mucho las cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas. Desde el siglo XIX el rule of law se ha transformado en la sovereignity of Parliament, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo aunque sin llegar a suplantar al common law.
19. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración: el significado liberal del principio de legalidad
ü Según la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad, el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramente de la ley que -a cuentagotas- le atribuía cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de las leyes de autorización y sólo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario, atribuía al ejecutivola titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado, circunscribiéndola solo desde fuera por medio de leyes delimitadoras.
ü La tarea típica de la ley consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses privados mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad.
ü Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administración pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de libertad como pilar del Estado de derecho decimonónico.
ü Todo lo anterior no es más que un modo de expresar los principios fundamentales de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción.
20. La ley como norma general y abstracta
ü La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley. El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso "no regulado" del poder. La generalidad de la ley comporta una "normatividad media", esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra un uso desbocado del propio poder legislativo.
ü La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes del Estado. La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes sociales, asi como de su igualdad jurídica.
ü Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como "generalidad en el tiempo" y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante "supuestos de hecho abstractos". La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente "concretas", como también de las leyes "a término".
21. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el ordenamiento jurídico como dato
ü Con respecto a la jurisdicción, se tratab de sancionar definitivamente la degradación de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicación de un derecho no elaborado por ellos y la eliminación de cualquier función de contrapeso activo.
ü La Administración también estaba subordinada a la ley, pero dadas las raíces absolutistas de los ordenamientos europeo-continentales, difícilmente podía pensarse que se situara en una posición de paridad con otros sujetos no públicos. Esta consideración explica las dificultades que se presentarion durante el siglo XIX, pese a la afirmación generalizada del principio de legalidad, para realizar este principio en relación con la Administración.
ü Las leyes, al ocupar la posición más alta, no tenían por encima ninguna regla jurídica que sirviese para establecer límites, para poner orden. Pero no había necesidad de ello; jurídicamente la ley lo podía todo porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social de hegemonía de la burguesía.
ü No podríamos comprender esta concepción en su significado pleno si pensáramos en "la ley" como en "las leyes" que conocemos hoy, numerosas, cambiantes, fragmentarias, ocasionales. La ley por excelencia era entonces el código, cuyo modelo histórico durante todo el siglo XIX estaría representado por el Código civil napoléonico. En los códigos estaban reunidas y exaltadas todas las características de la ley: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse en todo el territorio del Estado; el carácter deductivo del desarrollo de las normas; la generalidad y la abstracción, la sistematicidad y la plenitud.
22. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo
ü La concepción del derecho porpia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el "positivismo jurídico" como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica concreta: la concetración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho a lo dispuesto por la ley. Era pues apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
ü Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el positivismo acrítico en el curso del siglo XIX y todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo general, inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental.
23. El Estado constitucional
ü La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias la compñleta sujeción al derecho de todas las funciones del Estado, incluida la legislativa. Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible el principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho.
ü Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta la concepción del derecho.
24. La ley, la Administración y los ciudadanos
ü En la actualidad ya no vale la distinción entre la posición de los particulares y la de la Administración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio. Esta regla está ya erosionada en ambas direcciones en relación con los particulare y con la Administración.
ü La realización de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia lógica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados. Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la organización y refractaria a una normativa externa. He aquí un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad.
ü Se afirma así un principio de autonomñia funcional de la Administración que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realización. En estos supuestos no podría hablarse de mera ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. Para todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica autonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posiciones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos.
ü Se produce también una pérdida de la posición originaria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción. No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es para enderezar la libertad individual a fines colectivos, autorizando a la Administración a poner en marcha medidas "conformadoras" de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación "social" del Estado contemporáneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares que eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras el pago de sumas en concepto de títulos diversos (bienes escasos o medio ambiente, por ejemplo).
ü De este modo, frente a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un paternalismo del Estado del que quizás no pueda prescindirse en asuntos como los de los bienes escasos. La regla liberal clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen expresamente prohibidas por la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general.
25. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes
ü La época actual viene marcada por la "pulverización" del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción, hasta el extremo de las "leyes-medida" y las retroactivas, las que en vez de normas son medidas.
ü Las razones de la actual desaparición de las características "clásicas" de la ley pueden buscarse en la amplia diversificación de grupos y estratos sociales. Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación del principio de igualdad del "Estado social", sea como consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. La creciente vitalidad de tales grupos determina además cada vez más rápidas transformaciones sociales que requieren normas jurídicas ad hoc, adecuadas a las necesidadces y destinadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades.
ü Debe añadirse la cada vez más marcada "contractualización" de los contenidos de la ley. El acto de creación del derecho es la conclusión de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural está marcado por el rasgo de la ocasionalidad; cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva relación de fuerzas.
ü En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. Mas bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum.
26. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurídico como problema
ü A la pulverización de la generalidad de la ley se añade la heterogeneidad de sus contenidos. El pluralismo de las fuerzas políticas y sociales, conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes.
ü La ley -en este punto de la historia- ya no es la expresión "pacífica" de una sociedad política internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de competición y enfrentamiento social; no es el final sino la continuación de un conflicto; no es un acto impersonal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido que proviene de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue intereses particulares. La ley, en suma, ya no es garantía absoluta de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad.
ü La amplia "contractualización" de la ley da lugar a que la mayoría legislativa es sustituida, cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante sistemas de do ut des. La consecuencia es el carácter cada vez más compromisorio del producto legislativo, tanto más en la medida en que la negociación se extienda a fuerzas numerosas y con intereses heterogéneos.
ü Las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradictorias, caóticas, oscuras y, sobre todo, expresan la idea que todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso los más altos valores.
ü La estatalidad del derecho, que era una premisa del positivismo del siglo XIX, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales (descentralización), bien de la autonomía de sujetos sociales (empresarios y sindicatos).
27. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad
ü El siglo XX ha sido definido como el del "legislador motorizado" en todos los sectores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. Como consecuencia, el derecho se ha "mecanizado" y "tecnificado". Las constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatorio incluso para el legislador.
ü El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo.
ü La antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables, se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio.
ü El pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la diferencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una convergencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia política y social que puedan, asi, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en un texto indisponible para los ocasionales señores de la ley.
ü La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede asi el paso a la Constitución. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad.
28. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional
ü Si pensásemos, mediante una trasposición del viejo orden conceptual, en una mecánica unificación de arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica jerárquicamente superior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la Constitución, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones del derecho, andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano (un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía de la Constitución.
ü Lo que viene operando no es en absoluto una unificación sino una serie de divisiones. Al respecto, lo que caracteriza al "Estado constitucional" actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o "reducidos" en la ley.
ü La supervivencia "ideológica" del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado.
[1] Resumen de “Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1995, capitulos 1 (pp. 7-20) y 2 (pp. 21-45). Texto proporcionado por los profesores Juan Carlos Ruíz Molleda y Carlos Rivera Paz en el curso “Introducción al funcionamiento del sistema de justicia en el Perú” (DER103) del ciclo 2007-2 en la facultad de Estudios Generales Letras de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Gustavo Zagrebelsky.
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL
1. Lo que cuenta es la "idea" del derecho, de la Constitución. La idea es tan determinante que a veces, cuando está particularmente viva y es ampliamente aceptada, puede incluso precisndirse de la "cosa" misma como sucede con la Constitución en Gran Bretaña. Por el contrario, cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de perfiles, el derecho positivo se pierde en una babel de lenguas incomprensibles.
2. De "Estado de derecho" a "Estado constitucional" (de eso trata este libro). La idea del derecho que el Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas.
La transformación de la soberanía
3. La idea tradicional de soberanía nacional
En la idea de soberanía -entendida originariamente como situación eficiente de una fuerza material empeñada en construir y garantizar su supremacía y unicidad en la esfera política-, se encontraba implícito el principio de exclusión y beligerancia frente a lo ajeno. El Estado soberano no podía admitir competidores; si se hubiese permitido una concurrencia, el estado habría dejado de ser políticamente el "todo" para pasar a ser simplemente una "parte" de sistemas políticos más comprensivos, con lo que inevitablemente se habría puesto en cuestión la soberanía.
Desde la perspectiva interna, la soberanía indicaba la inconmensurabilidad del Estado frente a cualquiera otros sujetos y, por tanto, la imposibilidad de entrar en relaciones jurídicas con ellos. Frente al Estado soberano sólo podía exisit relaciones de sujeción. Desde la perspectiva externa, los Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio de la no injerencia. Podía darse la lucha entre soberanías (la guerra) o la coexistencia de soberanías (tratados internacionales).
4. El Estado soberano como "persona"
La soberanía se expresaba mediante la reconducción de cualquier manifestación de fuerza política a la "persona" soberana del Estado: una grandiosa metáfora que permitía a los juristas hablar del Estado como de un sujeto unitario abstracto y capaz de manifestar su voluntad.
La ciencia política ha desemascarado esta ficción y ha mostrado las fuerzas reales, los grupos de poder, las élites, las clases políticas o sociales, etc., de las que la "persona" estatal no era más que una representación, una pantalla. Desde el punto de vista jurídico, esta concepción desempeñaba una función de gran importancia e incidencia práctica: permitía dotar a cuantos actuaban en nombre del Estado y según su derecho.
5. La progresiva corrosión del Estado soberano
Desde fines del siglo XIX actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y religioso. La progresiva institucionalización de "contextos" que integran sus poderes en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos asi a la disponibilidad de los Estados particulares.
La "soberanía" de la Constitución
6. Si valoramos la reflexión cinetífica sobre el derecho público en estas décadas, notamos que los términos y los conceptos empleados son básicamente los mismos de otros tiempos, que han sido heredados de la tradición; ahora bien, ya no producen significados unívocos y estables. Por ende, el rasgo más notorio del derecho público actual no es la sustitución radical de las categorías tradicionales, sino su pérdida de la posición central. Hoy en día el significado debe ser construido.
7. Las sociedades pluralistas actuales (sociedades marcadas por las presencia de grupos sociales con intereses, ideologías y proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante), esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional. En ese sentido, hay quienes plantean sustituir la soberanía del Estado por la soberanía de la Constitución.
8. La asunción del pluralismo en una Constitución democrática es simplemente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles, es decir, un "compromiso de las posibilidades" y no un proyecto rígidamente ordenador que pueda asumirse como un a priori de la política. Sólo asi podremos tener Constituciones "abiertas" que permitan, dentro de los límites constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competición para asumir la direccióm política. Será la política constitucional y no la Constitución la que podrá determinar los resultados constitucionales históricos concretos. La "política constitucional" no es ejecución de la Constitución sino la realización de la misma en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva.
La ductilidad constitucional
9. Si mediante una palabra quisiéramos indicar el sentido de este carácter esencial del derecho de los Estados constitucionales actuales, quizás podríamos usar la imagen de la ductilidad. La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir. Solamente asume carácter absoluto el metavalor que se expresa en el doble imprativo del pluralismo de los valores y la lealtad en su enfrentamiento.
10. Los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional son la coexistencia y el compromiso. La visión de la política que está implícita no es la de la relación de exclusión e imposición por la fuerza sino la inclusiva de integración a través de la red de valores y procedimientos comunicativos, que es además la única visión no catastrófica de la política posible en nuestro tiempo. La visión que muchos tienen a fines del siglo XX es la de una gran desolación de ideales, ideologías y esperanzas truncadas.
11. No se trata en absoluto de una renuncia, de un pobre "justo medio". Se trata, por el contrario, de una mayor plenitud de vida constitucional que no debe mantenerse con la actitud resignada de quien se pliega a una necesidad en espera de tiempos mejores para restaurar una concepción constitucional simplificada, menos basada en el compromiso y, por tanto, en este sentido, fuerte, Una plenitud de vida colectiva que exige actitudes moderadas pero positivas y constructivas.
La aspiración a la convivencia de los principios
12. La condición espiritual del tiempo en que vivimos podría describirse como la aspiración no a uno sino a los muchos principios o valores que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad, pero también las reformas sociales, la igualdad ante la ley pero también la especialidad de las reglas jurídicas, el reconocimiento de los derechos del individuo pero también de los derechos de la sociedad, la valoración de las capacidades materiales de los individuos pero también la protección de los bienes colectivos frente a la fuerza destructura de aquellos, la responsabilidad individual en la determinación de la propia existencia pero tambiñen la intervención colectiva en apoyo al más débil, etc.
13. El imperativo teórico de no contradicción no debería obstaculizar la labor, propia de la jurisprudencia, de intentar realizar la "concordancia práctica" de las diversidades e incluso de las contradicciones; no mediante la simple amputación de potencialidades constitucionales sino principalmente mediante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias, que conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y no a un declive conjunto.
Una dogmática fluida
14. He defendido la exigencia de una dogmática jurídica "líquida" o "fluida" que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra época, aunque sean heterogéneos, agrupándolos en una construcción necesariamente no rígida que dé cabida a combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional sino de la política constitucional. La dogmática constitucional debe ser como el líquido donde las sustancias que se vierten -los conceptos- mantienen su individualidad y coexisten sin choques destructivos, aunque con ciertos movimientos de oscilación y, en todo caso, sin que jamás un solo componente pueda imponerse o eliminar a los demás.
15. El único contenido "sólido" que la ciencia constitucional debe defender decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios. El único valor "simple" es de la atemperación necesaria y el único contenido constitucional que no se presta a ser "integrado" en otros más comprensivos y que, por consiguiente, puede asumir la dureza de un concepto constitucional "combatiente" es el de la necesaria coexistencia de los contenidos. Pero más allá de los escasos supuestos en que la propia Constitución establece gradaciones y jerarquías, el modo en los valores y principios convivan ya no es un problema de la ciencia constitucional sino de la política constitucional.
16. La hipótesis que orienta las observaciones que siguen es que cada uno de los "grandes temas" del derecho constitucional actual se caracteriza estructuralmente por la presencia de elementos constitutivos que, para poder coexistir, deben ser relativizados entre sí, es decir, deben hacerse dúctiles o moderados.
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
17. El "Estado de derecho"
ü La expresión "Estado de derecho" es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. El Estado de derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho. El concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos.
ü El calificativo de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizace el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los "Estados" habrían debido llamarse genéricamente "de derecho". Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas. Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la nocion de Estado de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario.
ü Pero el Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva relativa las funciones y fines del Estado. Asi, en la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer, la idea de Rechtsstaat en el sentido de Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley de los derechos de los ciudadanos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley. De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes.
ü Con estas formulaciones la tradicional concepción de la organización estatal apoyada sólo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley.
18. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law
ü Los aspectos del Estado liberal de derecho indicados remiten todos a la primacía de la ley frente a la administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad. Este principio expresa la idea de la ley como acto normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el poder de excepción del rey y de su administración, ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares. La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del ancient régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos, la sumisión a la ley de todas las demás fuentes del derecho.
ü En todas las manifestaciones del Estado de derecho la ley se configuraba como la expresión de la centralización del poder político. La eminente "fuerza" de la ley se vinculaba asi a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una función ordenadora general.
ü En la soberanía legislativa estaba ínsita la fuerza normativa absoluta pero también el deber de asumir por entero el peso de todas las exigencias de regulación. Máximo poder pero máxima responsabilidad también. En este sentido, el principio de legalidad no era más que la culminación de la tradición absolutista del Estado; el hecho de que el Rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la ley como elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado.
Rule of law
ü En este fundamental aspecto del principio de legalidad, se diferenciaba claramente el principio inglés del rule of law; distinto porque se desarrolló a partir de otra historia constitucional pero orientado a la defensa de similares ideales políticos.
ü Rule of law not of men no sólo evocaba el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres, sino también la lucha histórica que el parlamento inglés había librado contra el absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir al rey por otro poder absoluto, la asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los "privilegios y libertades" tradicionales de los ingleses. No hay modo más categórico de indicar la diferencia que el siguiente: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder regio; en otro, como poder absoluto. Por eso, sólo en el primer caso se abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamentario por medio de la ley; en el segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos constitutivos de un sistema jurídico complejo, el "common law", nacido de elaboración judicial, de historia y de tradiciones.
ü La originaria concepción inglesa de la ley como "producto de justicia" (o de negociación con el rey", más que voluntad política soberana, puede sorprender a quien tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo inglés no tiene nada de incomprensible.
ü La naturaleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba perfectamente con una concepción de la actividad parlamentaria más "jurisdiccional" que "política" en el sentido continental. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval, un Tribunal de justicia. El procedimiento parlamentario no se encontraba en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del due process.
ü En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental y el rule of law británico. El rule of law se orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se desarrolle en el parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce a un soberano que decide unilateralmente. Para el rule of law, el desarrollo del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre abierto. El Rechtsstaat -concebido desde un punto de vista iusnaturalista- tiene en mente un derecho universal y atemporal.
ü Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambiado mucho las cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas. Desde el siglo XIX el rule of law se ha transformado en la sovereignity of Parliament, lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho legislativo aunque sin llegar a suplantar al common law.
19. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración: el significado liberal del principio de legalidad
ü Según la primera y más rigurosa concepción del principio de legalidad, el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramente de la ley que -a cuentagotas- le atribuía cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de las leyes de autorización y sólo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La segunda concepción, por el contrario, atribuía al ejecutivola titularidad originaria de potestades para la protección de los intereses del Estado, circunscribiéndola solo desde fuera por medio de leyes delimitadoras.
ü La tarea típica de la ley consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses privados mediante la valoración respectiva del poder público y de los derechos particulares, de la autoridad y de la libertad.
ü Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administración pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, junto al principio de legalidad, el principio de libertad como pilar del Estado de derecho decimonónico.
ü Todo lo anterior no es más que un modo de expresar los principios fundamentales de toda Constitución auténticamente liberal, de todo Estado liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción.
20. La ley como norma general y abstracta
ü La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos postulados fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, la separación de poderes y la igualdad ante la ley. El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso "no regulado" del poder. La generalidad de la ley comporta una "normatividad media", esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garantía contra un uso desbocado del propio poder legislativo.
ü La generalidad es además la premisa para la realización del importante principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos los poderes del Estado. La generalidad de la ley era, en fin, garantía de la imparcialidad del Estado respecto a los componentes sociales, asi como de su igualdad jurídica.
ü Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede definirse como "generalidad en el tiempo" y que consiste en prescripciones destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formuladas mediante "supuestos de hecho abstractos". La abstracción respondía a una exigencia de la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad del derecho. La abstracción es enemiga de las leyes retroactivas, necesariamente "concretas", como también de las leyes "a término".
21. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el ordenamiento jurídico como dato
ü Con respecto a la jurisdicción, se tratab de sancionar definitivamente la degradación de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicación de un derecho no elaborado por ellos y la eliminación de cualquier función de contrapeso activo.
ü La Administración también estaba subordinada a la ley, pero dadas las raíces absolutistas de los ordenamientos europeo-continentales, difícilmente podía pensarse que se situara en una posición de paridad con otros sujetos no públicos. Esta consideración explica las dificultades que se presentarion durante el siglo XIX, pese a la afirmación generalizada del principio de legalidad, para realizar este principio en relación con la Administración.
ü Las leyes, al ocupar la posición más alta, no tenían por encima ninguna regla jurídica que sirviese para establecer límites, para poner orden. Pero no había necesidad de ello; jurídicamente la ley lo podía todo porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social de hegemonía de la burguesía.
ü No podríamos comprender esta concepción en su significado pleno si pensáramos en "la ley" como en "las leyes" que conocemos hoy, numerosas, cambiantes, fragmentarias, ocasionales. La ley por excelencia era entonces el código, cuyo modelo histórico durante todo el siglo XIX estaría representado por el Código civil napoléonico. En los códigos estaban reunidas y exaltadas todas las características de la ley: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse en todo el territorio del Estado; el carácter deductivo del desarrollo de las normas; la generalidad y la abstracción, la sistematicidad y la plenitud.
22. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo
ü La concepción del derecho porpia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el "positivismo jurídico" como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórica concreta: la concetración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho a lo dispuesto por la ley. Era pues apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
ü Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el positivismo acrítico en el curso del siglo XIX y todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo general, inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se explica por la fuerza de la tradición. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental.
23. El Estado constitucional
ü La ley, por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación y por tanto de subordinación, a un estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una simple continuación de los principios del Estado de derecho que lleva hasta sus últimas consecuencias la compñleta sujeción al derecho de todas las funciones del Estado, incluida la legislativa. Con ello, podría decirse, se realiza de la forma más completa posible el principio frecuentemente considerado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de derecho.
ü Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta la concepción del derecho.
24. La ley, la Administración y los ciudadanos
ü En la actualidad ya no vale la distinción entre la posición de los particulares y la de la Administración frente a la ley. Hoy sería problemático proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio. Esta regla está ya erosionada en ambas direcciones en relación con los particulare y con la Administración.
ü La realización de tareas de gestión directa de grandes intereses públicos requiere la existencia de grandes aparatos organizativos que actúan necesariamente según su propia lógica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados. Este conjunto de reglas es expresión de una lógica intrínseca a la organización y refractaria a una normativa externa. He aquí un importante factor de crisis del principio tradicional de legalidad.
ü Se afirma así un principio de autonomñia funcional de la Administración que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo implícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realización. En estos supuestos no podría hablarse de mera ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de amplio alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la autoridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. Para todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica autonomía instrumental, cuyos límites, en relación con el respeto a las posiciones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos.
ü Se produce también una pérdida de la posición originaria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho que ya no se inspiran en la premisa liberal de la autonomía como regla y del límite legislativo como excepción. No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es para enderezar la libertad individual a fines colectivos, autorizando a la Administración a poner en marcha medidas "conformadoras" de la autonomía privada. Es que además, en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación "social" del Estado contemporáneo, se niega el principio de la libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares que eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras el pago de sumas en concepto de títulos diversos (bienes escasos o medio ambiente, por ejemplo).
ü De este modo, frente a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un paternalismo del Estado del que quizás no pueda prescindirse en asuntos como los de los bienes escasos. La regla liberal clásica, según la cual las actividades privadas siempre son lícitas si no vienen expresamente prohibidas por la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general.
25. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes
ü La época actual viene marcada por la "pulverización" del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción, hasta el extremo de las "leyes-medida" y las retroactivas, las que en vez de normas son medidas.
ü Las razones de la actual desaparición de las características "clásicas" de la ley pueden buscarse en la amplia diversificación de grupos y estratos sociales. Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación del principio de igualdad del "Estado social", sea como consecuencia de la presión que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador. La creciente vitalidad de tales grupos determina además cada vez más rápidas transformaciones sociales que requieren normas jurídicas ad hoc, adecuadas a las necesidadces y destinadas a perder rápidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades.
ü Debe añadirse la cada vez más marcada "contractualización" de los contenidos de la ley. El acto de creación del derecho es la conclusión de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural está marcado por el rasgo de la ocasionalidad; cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancionen la nueva relación de fuerzas.
ü En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. Mas bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum.
26. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el ordenamiento jurídico como problema
ü A la pulverización de la generalidad de la ley se añade la heterogeneidad de sus contenidos. El pluralismo de las fuerzas políticas y sociales, conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses expresados en las leyes.
ü La ley -en este punto de la historia- ya no es la expresión "pacífica" de una sociedad política internamente coherente, sino que es manifestación e instrumento de competición y enfrentamiento social; no es el final sino la continuación de un conflicto; no es un acto impersonal, general y abstracto, expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y generalizables. Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido que proviene de grupos identificables de personas y está dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue intereses particulares. La ley, en suma, ya no es garantía absoluta de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad.
ü La amplia "contractualización" de la ley da lugar a que la mayoría legislativa es sustituida, cada vez con más frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que operan mediante sistemas de do ut des. La consecuencia es el carácter cada vez más compromisorio del producto legislativo, tanto más en la medida en que la negociación se extienda a fuerzas numerosas y con intereses heterogéneos.
ü Las leyes pactadas, para poder conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradictorias, caóticas, oscuras y, sobre todo, expresan la idea que todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso los más altos valores.
ü La estatalidad del derecho, que era una premisa del positivismo del siglo XIX, es puesta en tela de juicio y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales (descentralización), bien de la autonomía de sujetos sociales (empresarios y sindicatos).
27. La función unificadora de la Constitución. El principio de constitucionalidad
ü El siglo XX ha sido definido como el del "legislador motorizado" en todos los sectores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. Como consecuencia, el derecho se ha "mecanizado" y "tecnificado". Las constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatorio incluso para el legislador.
ü El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo.
ü La antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a reglas generales y estables, se extiende hasta alcanzar a la propia actividad del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los que, a pesar de todo, existe un consenso social suficientemente amplio.
ü El pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la diferencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una convergencia general sobre algunos aspectos estructurales de la convivencia política y social que puedan, asi, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados en un texto indisponible para los ocasionales señores de la ley.
ü La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede asi el paso a la Constitución. Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior. Una función inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad política estaba, y se presuponía que era en sí misma, unida y pacífica. En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad.
28. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional
ü Si pensásemos, mediante una trasposición del viejo orden conceptual, en una mecánica unificación de arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica jerárquicamente superior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la Constitución, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones del derecho, andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que simplemente sustituye la soberanía concreta del soberano (un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía de la Constitución.
ü Lo que viene operando no es en absoluto una unificación sino una serie de divisiones. Al respecto, lo que caracteriza al "Estado constitucional" actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del siglo XIX estaban unificados o "reducidos" en la ley.
ü La supervivencia "ideológica" del positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las habían justificado.
[1] Resumen de “Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1995, capitulos 1 (pp. 7-20) y 2 (pp. 21-45). Texto proporcionado por los profesores Juan Carlos Ruíz Molleda y Carlos Rivera Paz en el curso “Introducción al funcionamiento del sistema de justicia en el Perú” (DER103) del ciclo 2007-2 en la facultad de Estudios Generales Letras de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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