viernes, 27 de marzo de 2009

En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración

Fernando Murillo Flores

El principal problema en la redacción de las demandas contencioso administrativas es el diseño de su pretensión, diseño que debe transitar por una adecuada identificación de la actuación impugnable de la administración y, en perspectiva, prever lo que se debe decidir en la sentencia.
En la práctica se ha venido presentando un caso que muy bien pueden respaldar y graficar nuestra conclusión inicial. El caso es el de aquél trabajador contratado por la administración pública, bajo el sistema de los servicios no personales (SNP) que, estando comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido de hecho por la administración.
Dicho trabajador, ante su despido de hecho (que sucedió el 2 de enero de 2008), lo hace constatar con la Policía (3 de enero de 2008), luego presenta una solicitud a su empleador para que “reconsidere” su decisión de despedirlo (5 de enero de 2008) para posteriormente, ante el silencio de la administración (5 de febrero de 2008), presentar una apelación “de la denegatoria ficta” (15 de febrero de 2008) y ante el nuevo silencio de la administración (15 de marzo de 2008), dar por concluida la vía administrativa y acudir a sede judicial, dentro de los tres meses siguientes al del último silencio administrativo (15 de junio de 2008), sin reparar que desde el 2 de enero de 2008 (fecha del despido de hecho, que es la actuación impugnable) al 2 de abril de 2008 vence el plazo para impugnar dicho despido de hecho.
La demanda contencioso administrativa que se presenta ante el hecho descrito, es una cuya pretensión más o menos queda redactada así: “se declare la nulidad del acto administrativo que de manera ficta deniega mi apelación de la denegatoria ficta de mi solicitud de reposición en el puesto de trabajo, declarando que el despido del que he sido objeto es una actuación material no sustentada en acto administrativo” (¿?).
Poniendo este petitorio en la plantilla de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), tenemos lo siguiente: a) la actuación impugnable: el silencio administrativo de primera y segunda instancias administrativas; b) el petitorio: se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto del pedido de reincorporación en el puesto de trabajo y que el despido es una actuación material de la administración no sustentada en acto administrativo y, c) que la sentencia declare la nulidad del acto administrativo ficto y contrario a derecho la actuación material (despido) no sustentado en acto administrativo (¿?).
Para armar este rompecabezas, primero pongamos cara arriba las piezas y luego hagámoslas coincidir:
El despido.- El despido de hecho de un trabajador contratado por la administración pública (SNP) comprendido en la Ley Nº 24041, no es sino una actuación de la administración (no un acto administrativo) respecto a un trabajador. Esta actuación está contemplada en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, en el inciso 6 de su artículo 4. Es muy importante tener presente que un despido de hecho vulnera el derecho constitucional al debido proceso y al trabajo; lo primero, porque está proscrito despedir a un trabajador sin hacerle conocer las razones para que pueda ejercer su defensa o sin que exista causa de despido y, lo segundo, porque por efecto de lo primero se pierde el ejercicio del derecho constitucional al trabajo.
La pretensión.- Si tenemos en claro que un despido de hecho vulnera el derecho al debido proceso y al trabajo, debemos tener igualmente claro que cuando un trabajador (SNP) es despedido de hecho, se le vulneran los dos derechos que el eran inherentes como persona y trabajador, el primero el derecho al debido proceso y, el segundo, el derecho al trabajo. Es decir, un despido de hecho interrumpe el ejercicio de dichos derechos a la persona/trabajador. Si esto es así, salvo que alguien diga lo contrario, la pretensión es el restablecimiento del ejercicio de esos dos derechos constitucionales. Esta pretensión tiene nombre propio en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.
La sentencia.- Ante una actuación administrativa como la descrita (despido de hecho), la acreditación de los hechos que sustentan la pretensión (el restablecimiento del derecho constitucional al debido proceso y al trabajo), lo que tenga que dictarse en la sentencia es simple: se ordene la reposición del demandante en su puesto de trabajo, restituyéndolo en el ejercicio de sus derechos constitucionales. Esto está contemplado en el inciso 4 del artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS
Entonces, el rompecabezas armado nos debería mostrar una persona/trabajador cuyo ejercicio al derecho al debido proceso y al trabajo le ha sido restablecido con su reposición en el puesto de trabajo. Para ello, el diseño de la pretensión en el caso expuesto, para armar el rompecabezas, debiera decir: “Interpongo demanda contencioso administrativa, con la pretensión de que el despido de hecho del que he sido objeto, sea declarado arbitrario y, en consecuencia, se restablezca el ejercicio de mis derechos al debido proceso y al trabajo”
Pero, en el caso práctico descrito tenemos el siguiente vía crucis al que es sometido el trabajador/empleado:
a) Innecesariamente se le hace transitar por una vía administrativa: petición, reconsideración y apelación, cuando sólo basta de manera imprescindible acreditar el hecho del despido.
b) Transitar innecesariamente una vía administrativa inexistente, hace correr el riesgo de que el plazo para presentar una demanda contra la actuación impugnable (despido) se venza produciendo la caducidad del derecho y exponer su pretensión a la lupa de una excepción de caducidad.
Es probable que muchos no compartan mi opinión, eso me sucede casi siempre, es el precio del ostracismo al que nos condenamos quienes empleamos las palabras escritas para atrapar nuestro pensamiento en un espacio determinado, es por ello que termino este pequeño artículo citando a Saramago, como todo consuelo: “Porque, todo esto son palabras, y sólo palabras, fuera de las palabras no hay nada, (…), Sí una palabra que, como todas las demás, sólo con otras palabras puede ser explicada, pero como las palabras que intentan explicar, lo consigan o no, tienen, a su vez, que ser explicadas, nuestro discurso avanzará sin rumbo, alternará como por maldición, el error con la certeza, sin dejar de ver lo que esta bien de lo que esta mal, (…)”

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