Fernando Murillo Flores (*)
El mayor número de procesos constitucionales de amparo se inician con demandas contra la “acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio” – como dice el artículo 2 del Código ProcesalEl Constitucional (CPConst) – “por parte de cualquier autoridad, funcionario (…)”, con la pretensión de restablecer el ejercicio del derecho constitucional vulnerado o que cese la amenaza de su vulneración. De esta cita queda en claro que el sujeto pasivo en un proceso de amparo es “cualquier autoridad, funcionario”. Esto último es perfectamente lógico pues el Estado o la Administración, como abstracciones no actúa por sí mismas, sino que lo hacen mediante las personas que como autoridades o funcionarios las representan. El texto actual del artículo 7 del CPConst., establece que “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.”
Del texto trascrito se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) que al Estado, al funcionario o al servidor público lo defiende, procesalmente, la Procuraduría Pública, cuando son sujetos pasivos de una demanda de amparo, claro está cuando la entidad estatal tiene adscrita una Procuraduría, pues existen, por ejemplo, municipalidades que no tienen Procuraduría y por ello la defensa de éstas está a cargo de su representante legal que como se sabe es el Alcalde; ii) que la Procuraduría Pública o el Representante Legal debe ser emplazado (léase notificado) con la demanda, como es lógico, para ejercer la defensa procesal, no debiéndose entenderse que la Procuraduría Pública es demandada como tal, sino que es, esencialmente, el abogado de la entidad y del funcionario que la representa; iii) que además de notificarse la demanda al Procurador Público o el Representante Legal de la entidad estatal, debe notificarse la demanda a la propia entidad, al funcionario o servidor demandado, es decir, se notifica a la entidad pública y al funcionario que la representa. La participación de éstos es facultativa, pues la norma les indica que “pueden intervenir en el proceso” y su ausencia no invalida el proceso (este es un caso de litisconsorcio cuasinecesario). Pero no cabe duda que tanto la entidad pública y el funcionario que la representa son parte en el proceso y parte demandada, además; iv) que a la entidad pública y al funcionario que la representa, así no hayan participado en el proceso en primera instancia, “se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado”, es decir, la sentencia.
La Constitución establece en su artículo 47, lo siguiente “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley (…)”. Desde el texto constitucional, no cabe duda alguna que la misión de la Procuraduría Pública es la defensa, en el marco de procesos judiciales, de los intereses del Estado. Esta misión excluye, desde mi punto de vista, la defensa de los intereses del funcionario público que representa a la entidad estatal y que no necesariamente son los mismos. El D. Leg. N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado establece, de una manera clara y en concordancia con la Constitución, que un Procurador Público ejerce la defensa jurídica del Estado.
Me explico con un ejemplo: Si un funcionario público con su acción u omisión vulnera abiertamente un derecho constitucional de un ciudadano ¿habrá sido dicha vulneración voluntad de la entidad?. Graficando el ejemplo: si un Alcalde despide inconstitucionalmente a un obrero de limpieza pública de la municipalidad por la sola animadversión que le tiene y éste vence a la Municipalidad en un proceso de amparo y logra la restitución de su derecho al trabajo luego de un año de proceso, así como luego vence al Municipio en un proceso de indemnización por el daño que significó un despido nulo por inconstitucional ¿la acción inconstitucional del Alcalde, no habrá ocasionado daño patrimonial a la entidad pública que representa?. Entonces, la Procuraduría Pública, no está para defender al funcionario público, sino a la entidad que éste representa incluso contra éste funcionario. Si la Municipalidad debe pagar, por ejemplo, la suma de S/. 20,000.00 como indemnización al obrero despedido inconstitucionalmente, por efecto directo de la acción de su Alcalde, ¿éste no debe asumir el pago de tal indemnización?, ¿la entidad no tiene el derecho a repetir el pago contra su Alcalde?. Entonces con este ejemplo queda claro, al menos para mi, que la Procuraduría Pública defiende al Estado, pero no al funcionario público que la representa, pues éste con su acción puede ocasionarle daño económico a su entidad pública. Si acaso lo anterior no está claro para el Procurador Público durante el proceso, debe estarlo, pues el artículo 7 del CPConst., dice en su última parte “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.”
Desde esa constatación, entonces, en un proceso de amparo contra una entidad pública, debe notificarse con la demanda a ésta entidad y, además, al funcionario que la representa y, si acaso éste es el que con su acción o inacción motivó el amparo, él debe asumir su defensa con su abogado, pero de modo alguno puede el Procurador Público defenderlo pues podría estar defendiendo a quien luego habrá que pedir responda patrimonialmente aquello que la entidad pagó por su causa (acción u omisión nula por inconstitucional). Aclarado este punto, al menos para nosotros queda claro que una demanda de amparo debe ser notificada: a) a la entidad pública, b) a la Procuraduría Pública que debe ejercer la defensa de ésta y c) al funcionario que la representa, a quien dicho sea de paso debe identificarse de manera plena (Cf. artículos: 2; 17.2; 42.3; 59 del CPConst.) y quien al no poder ser defendido por el Procurador Público, debe ser defendido por su abogado.
Resulta obvio que el funcionario público demandado, una vez notificado con la sentencia adversa a su posición, puede interponer apelación. Pero ¿eso mismo podría predicarse respecto a la entidad pública demandada?, somos de la opinión de que no, pues admitir lo contrario implicaría negar la calidad de defensor que tiene, por mandato constitucional y legal, el Procurador Público; así como que implicaría generar un estado de desigualdad procesal a favor del Estado y el particular que contra él litigue, pues la sentencia podría ser notificada hoy al Procurador Público y a la entidad estatal luego de dos días, pudiendo ésta apelar si acaso el Procurador no lo hizo oportunamente o si a aquél se le venció el plazo, valerse del habilitado a la entidad.
Veamos dos casos: A) En el proceso de amparo (PA) N° 02757-2009-PA/TC seguido por la Empresa Peruval Corp. S.A., contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para lograr se declare inaplicable el D.S. N° 031-2007-MTC., por la afectación del derecho a la seguridad jurídica derivada el derecho a la propiedad, fue el Vice Ministro del indicado ministerio quien apeló, y al haberse declarado improcedente la apelación por extemporánea, la instancia superior atendiendo la queja concedió la apelación pero sin verificar si el Vice Ministro tenía facultades de representación para actuar en representación del ministerio demandado, razón por la que el Tribunal Constitucional (TC) anuló todo lo actuado – sumado al hecho de no haberse notificado al “titular y representante legal de la entidad demandada” (que no es igual que la notificación a la entidad pública demandada) – para que previamente a admitir la apelación se determine si el indicado funcionario “tenía o no facultades de representación del Ministerio demandado”. Y, si las tenía, preguntamos ¿podía haber apelado si acaso – como parece haber sucedido – el Procurador Público no apeló dentro del plazo correspondiente? Nosotros ya respondimos esa pregunta. B) En el PA N° 03379-PA/TC seguido por la Procuradora Pública Ad Hoc (Casinos de Juego y Máquinas Tragamonedas) contra una Fiscalía Superior y una Suprema por haber desestimado la denuncia penal contra el Juez Civil Fernando Galarreta Paredes, por los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato. ¿En qué consistió, desde la perspectiva de la Procuraduría denunciante, el hecho delictivo? Sucedió que en un proceso de amparo, seguido por dos empresas contra el Ministerio de Comercio Exterior, la sentencia fue adversa a esta entidad, la Procuraduría Pública no apeló, apeló la Dirección Nacional de Turismo y ésta fue declarada improcedente al haber estado representada por el Procurador Público y además declaró consentida la sentencia. La Fiscalía Suprema además afirmó “que la Dirección Nacional de Turismo carecía de legitimidad para obrar por no ser parte procesal o tercero legitimado”. El TC, al declarar fundado el amparo expresó: “Y es que la conducta punible atribuida al juez denunciado desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio, situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal. Por ello, al no haberse merituado en toda su extensión tal dispositivo, las Fiscalías demandadas al expedir las resoluciones cuestionadas han incurrido en indebida motivación al no haber evaluado los tipos penales denunciados de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo; debiendo por ello ser estimada la demanda de amparo.” Desde mi punto de vista, entonces, el TC ya precisa que la entidad, mediante su funcionario – al margen del Procurador Público – puede impugnar la sentencia, pues lo contrario, como sucedió en el caso “desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio” y dice “situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal” (Artículo 7 del CPConst.), aunque luego diga el supremo intérprete de la Constitución “de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo”. Desde nuestro punto de vista ya emitimos opinión al respecto.
Bueno será concluir este artículo, siempre desde nuestro punto de vista, afirmando que los sujetos demandados en un amparo deberán ser, por lo general, dos: la entidad pública y el funcionario que la representa (en la mayoría de los casos es quien ocasiona el amparo); que la Procuraduría Pública debe ser notificada con la demanda para que se encargue de la defensa de la entidad pública, mas no del funcionario que la representa (podría conflicto de intereses) quien deberá ejercer su defensa mediante su propio abogado y que la sentencia sólo puede ser apelada por el funcionario que representa a la entidad pública y el Procurador Público (abogado de la entidad demandada), aunque parece ser que para el TC la entidad también podría apelar.
El mayor número de procesos constitucionales de amparo se inician con demandas contra la “acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio” – como dice el artículo 2 del Código ProcesalEl Constitucional (CPConst) – “por parte de cualquier autoridad, funcionario (…)”, con la pretensión de restablecer el ejercicio del derecho constitucional vulnerado o que cese la amenaza de su vulneración. De esta cita queda en claro que el sujeto pasivo en un proceso de amparo es “cualquier autoridad, funcionario”. Esto último es perfectamente lógico pues el Estado o la Administración, como abstracciones no actúa por sí mismas, sino que lo hacen mediante las personas que como autoridades o funcionarios las representan. El texto actual del artículo 7 del CPConst., establece que “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.”
Del texto trascrito se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) que al Estado, al funcionario o al servidor público lo defiende, procesalmente, la Procuraduría Pública, cuando son sujetos pasivos de una demanda de amparo, claro está cuando la entidad estatal tiene adscrita una Procuraduría, pues existen, por ejemplo, municipalidades que no tienen Procuraduría y por ello la defensa de éstas está a cargo de su representante legal que como se sabe es el Alcalde; ii) que la Procuraduría Pública o el Representante Legal debe ser emplazado (léase notificado) con la demanda, como es lógico, para ejercer la defensa procesal, no debiéndose entenderse que la Procuraduría Pública es demandada como tal, sino que es, esencialmente, el abogado de la entidad y del funcionario que la representa; iii) que además de notificarse la demanda al Procurador Público o el Representante Legal de la entidad estatal, debe notificarse la demanda a la propia entidad, al funcionario o servidor demandado, es decir, se notifica a la entidad pública y al funcionario que la representa. La participación de éstos es facultativa, pues la norma les indica que “pueden intervenir en el proceso” y su ausencia no invalida el proceso (este es un caso de litisconsorcio cuasinecesario). Pero no cabe duda que tanto la entidad pública y el funcionario que la representa son parte en el proceso y parte demandada, además; iv) que a la entidad pública y al funcionario que la representa, así no hayan participado en el proceso en primera instancia, “se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado”, es decir, la sentencia.
La Constitución establece en su artículo 47, lo siguiente “La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores Públicos conforme a ley (…)”. Desde el texto constitucional, no cabe duda alguna que la misión de la Procuraduría Pública es la defensa, en el marco de procesos judiciales, de los intereses del Estado. Esta misión excluye, desde mi punto de vista, la defensa de los intereses del funcionario público que representa a la entidad estatal y que no necesariamente son los mismos. El D. Leg. N° 1068 que regula el Sistema de Defensa Jurídica del Estado establece, de una manera clara y en concordancia con la Constitución, que un Procurador Público ejerce la defensa jurídica del Estado.
Me explico con un ejemplo: Si un funcionario público con su acción u omisión vulnera abiertamente un derecho constitucional de un ciudadano ¿habrá sido dicha vulneración voluntad de la entidad?. Graficando el ejemplo: si un Alcalde despide inconstitucionalmente a un obrero de limpieza pública de la municipalidad por la sola animadversión que le tiene y éste vence a la Municipalidad en un proceso de amparo y logra la restitución de su derecho al trabajo luego de un año de proceso, así como luego vence al Municipio en un proceso de indemnización por el daño que significó un despido nulo por inconstitucional ¿la acción inconstitucional del Alcalde, no habrá ocasionado daño patrimonial a la entidad pública que representa?. Entonces, la Procuraduría Pública, no está para defender al funcionario público, sino a la entidad que éste representa incluso contra éste funcionario. Si la Municipalidad debe pagar, por ejemplo, la suma de S/. 20,000.00 como indemnización al obrero despedido inconstitucionalmente, por efecto directo de la acción de su Alcalde, ¿éste no debe asumir el pago de tal indemnización?, ¿la entidad no tiene el derecho a repetir el pago contra su Alcalde?. Entonces con este ejemplo queda claro, al menos para mi, que la Procuraduría Pública defiende al Estado, pero no al funcionario público que la representa, pues éste con su acción puede ocasionarle daño económico a su entidad pública. Si acaso lo anterior no está claro para el Procurador Público durante el proceso, debe estarlo, pues el artículo 7 del CPConst., dice en su última parte “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.”
Desde esa constatación, entonces, en un proceso de amparo contra una entidad pública, debe notificarse con la demanda a ésta entidad y, además, al funcionario que la representa y, si acaso éste es el que con su acción o inacción motivó el amparo, él debe asumir su defensa con su abogado, pero de modo alguno puede el Procurador Público defenderlo pues podría estar defendiendo a quien luego habrá que pedir responda patrimonialmente aquello que la entidad pagó por su causa (acción u omisión nula por inconstitucional). Aclarado este punto, al menos para nosotros queda claro que una demanda de amparo debe ser notificada: a) a la entidad pública, b) a la Procuraduría Pública que debe ejercer la defensa de ésta y c) al funcionario que la representa, a quien dicho sea de paso debe identificarse de manera plena (Cf. artículos: 2; 17.2; 42.3; 59 del CPConst.) y quien al no poder ser defendido por el Procurador Público, debe ser defendido por su abogado.
Resulta obvio que el funcionario público demandado, una vez notificado con la sentencia adversa a su posición, puede interponer apelación. Pero ¿eso mismo podría predicarse respecto a la entidad pública demandada?, somos de la opinión de que no, pues admitir lo contrario implicaría negar la calidad de defensor que tiene, por mandato constitucional y legal, el Procurador Público; así como que implicaría generar un estado de desigualdad procesal a favor del Estado y el particular que contra él litigue, pues la sentencia podría ser notificada hoy al Procurador Público y a la entidad estatal luego de dos días, pudiendo ésta apelar si acaso el Procurador no lo hizo oportunamente o si a aquél se le venció el plazo, valerse del habilitado a la entidad.
Veamos dos casos: A) En el proceso de amparo (PA) N° 02757-2009-PA/TC seguido por la Empresa Peruval Corp. S.A., contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para lograr se declare inaplicable el D.S. N° 031-2007-MTC., por la afectación del derecho a la seguridad jurídica derivada el derecho a la propiedad, fue el Vice Ministro del indicado ministerio quien apeló, y al haberse declarado improcedente la apelación por extemporánea, la instancia superior atendiendo la queja concedió la apelación pero sin verificar si el Vice Ministro tenía facultades de representación para actuar en representación del ministerio demandado, razón por la que el Tribunal Constitucional (TC) anuló todo lo actuado – sumado al hecho de no haberse notificado al “titular y representante legal de la entidad demandada” (que no es igual que la notificación a la entidad pública demandada) – para que previamente a admitir la apelación se determine si el indicado funcionario “tenía o no facultades de representación del Ministerio demandado”. Y, si las tenía, preguntamos ¿podía haber apelado si acaso – como parece haber sucedido – el Procurador Público no apeló dentro del plazo correspondiente? Nosotros ya respondimos esa pregunta. B) En el PA N° 03379-PA/TC seguido por la Procuradora Pública Ad Hoc (Casinos de Juego y Máquinas Tragamonedas) contra una Fiscalía Superior y una Suprema por haber desestimado la denuncia penal contra el Juez Civil Fernando Galarreta Paredes, por los delitos de abuso de autoridad, incumplimiento de deberes y prevaricato. ¿En qué consistió, desde la perspectiva de la Procuraduría denunciante, el hecho delictivo? Sucedió que en un proceso de amparo, seguido por dos empresas contra el Ministerio de Comercio Exterior, la sentencia fue adversa a esta entidad, la Procuraduría Pública no apeló, apeló la Dirección Nacional de Turismo y ésta fue declarada improcedente al haber estado representada por el Procurador Público y además declaró consentida la sentencia. La Fiscalía Suprema además afirmó “que la Dirección Nacional de Turismo carecía de legitimidad para obrar por no ser parte procesal o tercero legitimado”. El TC, al declarar fundado el amparo expresó: “Y es que la conducta punible atribuida al juez denunciado desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio, situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal. Por ello, al no haberse merituado en toda su extensión tal dispositivo, las Fiscalías demandadas al expedir las resoluciones cuestionadas han incurrido en indebida motivación al no haber evaluado los tipos penales denunciados de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo; debiendo por ello ser estimada la demanda de amparo.” Desde mi punto de vista, entonces, el TC ya precisa que la entidad, mediante su funcionario – al margen del Procurador Público – puede impugnar la sentencia, pues lo contrario, como sucedió en el caso “desconocería, prima facie, la posibilidad de que el funcionario o la propia entidad, muy aparte del procurador público, intervengan en el proceso de amparo impugnando de ser el caso una resolución que les causa agravio” y dice “situación que viene permitida por mandato del citado dispositivo legal” (Artículo 7 del CPConst.), aunque luego diga el supremo intérprete de la Constitución “de cara a una eventual legitimidad y/o legalidad de la intervención del Director Nacional de Turismo en el proceso de amparo”. Desde nuestro punto de vista ya emitimos opinión al respecto.
Bueno será concluir este artículo, siempre desde nuestro punto de vista, afirmando que los sujetos demandados en un amparo deberán ser, por lo general, dos: la entidad pública y el funcionario que la representa (en la mayoría de los casos es quien ocasiona el amparo); que la Procuraduría Pública debe ser notificada con la demanda para que se encargue de la defensa de la entidad pública, mas no del funcionario que la representa (podría conflicto de intereses) quien deberá ejercer su defensa mediante su propio abogado y que la sentencia sólo puede ser apelada por el funcionario que representa a la entidad pública y el Procurador Público (abogado de la entidad demandada), aunque parece ser que para el TC la entidad también podría apelar.
(*) Juez Superior Titular. Corte Superior de Justicia de Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
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