domingo, 27 de noviembre de 2011

“Operador del Derecho”: Infortunada expresión que debe ser desterrada en bien de la justicia


Abog. Miguel Espejo Rosell

“El éxito de la vida
no se mide por lo que se consiguió,
sino por lo que se
dio”.
(Plinio Corrêa de Oliveira)




I. INTRODUCCIÓN

A
modo de explicación introductoria, y asumiendo el riesgo de incurrir en reiteraciones, señalamos que con frecuencia se ha podido advertir la utilización inapropiada del término de “operador del derecho o de la justicia”; para hacer referencia a magistrados, juristas, abogados; y a todo aquel profesional comprometido con la cultura jurídica.

No postularíamos las ideas plasmadas en el presente artículo, si aquella errada expresión no revistiera mayor inconveniente, o se evidenciaría una inutilidad práctica sobre el tema. Sin embargo esto no es así, pues, no puede olvidarse el necesario punto de referencia que la justicia es el fundamento del Estado constitucional de derecho; a cuyo valor elevado y complejo no podríamos aproximarnos si nos hallásemos replegados dentro de un concepto del viejo positivismo jurídico que entraña la infortunada expresión.

Es por ello, que si bien hace algún tiempo alertáramos sobre la cruzada emprendida para desterrar del léxico forense al término de “operador del derecho o de la justicia”, a la que desde luego, ávidamente nos aunáramos; resulta hoy necesario robustecer nuestra posición de rechazo contra la inapropiada y perniciosa expresión.

II. IMPROPIEDAD DE LA EXPRESIÓN

Así enunciado el asunto, se ha dicho: “Aceptar que somos «operadores del derecho» es acordar que somos meros operarios mecánicos de las normas, de la jurisprudencia y de la doctrina jurídica. Sin duda, operador viene de operario y éste, con el respeto que le guardamos, es un manipulador de acciones ejecutadas de manera rígida con prescripciones previamente establecidas por la experiencia o un manual que indica y enseña cómo hacerlas, es decir, en forma mecánica. En otras palabras, el operario tiene su libreto que debe cumplir minuciosamente para que la máquina o aparato funcione y siga funcionando bien. En suma, es una denominación mecanicista”[1].

Como se percibe, esta expresión resulta más apropiada para aludir al trabajo manual; sin negar en modo alguno, la noble dignidad que guarda esta labor, así como la pericia, inteligencia y trabajo metódico que se requiere. Por lo que nuestra crítica, categóricamente, no va por ahí.

III. GÉNESIS DE LA INFORTUNADA EXPRESIÓN

Dejando previa constancia que sólo intentamos dar respuesta al origen de la expresión en cuestión, encontramos por una parte, que la concepción mecánica de la función judicial – dice Pound citado por Torres Vásquez – deriva del concepto bizantino (de Bizancio) de soberanía, conforme al cual el Derecho debe su existencia y su sentido a la voluntad del soberano. Pero su predominio en la época contemporánea se debe a su inserción en el modelo de Estado resultante de la teoría de Montesquieu, que obliga a considerar como una usurpación del poder legislativo todo acto de creación del Derecho por las otras ramas del gobierno, incluida la judicial[2].

Precisamente, decía Montesquieu (1689-1755): “Podría suceder que la ley, que es al mismo tiempo perspicaz y ciega, fuese en algún caso demasiado severa. Ahora bien, los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”[3].

De otro lado, se considera acertadamente que la perniciosa denominación surge en buena cuenta, del positivismo jurídico del siglo XIX[4]. Al respecto, conviene exponer que el positivismo se ha caracterizado por estar en él ausente toda referencia de la justicia, donde por ejemplo, se le atribuía al juez un rol muy limitado. En resumidas cuentas, siguiendo a Du Pasquier, “el positivismo es la doctrina que no admitía más derecho que el positivo”[5]. Sólo se tenía en cuenta el texto escrito de la ley; cumpliéndose la voluntad del legislador.

Conjuga asimismo a nuestros fines, anotar que para la doctrina clásica de la interpretación jurídica, es función del juez aplicar el Derecho y no crearlo, aplicar la ley tal y como está escrita y no crear la que debe aplicar. Esta doctrina representada por la dogmática jurídica y el movimiento codificador del siglo XIX, cuyas raíces se remontan a los ideales de la Ilustración y de la Revolución Francesa, establece que el Derecho es, sobre todo, la ley general y abstracta creada por el Poder Legislativo, considerado como el auténtico poder. El Derecho es concebido como un sistema autosuficiente, completo y cerrado que no admite fisuras, exento de contradicciones. La labor del juez es puramente mecánica, de subsunción silogística[6].

IV. INJUSTIFICADA APLICACIÓN MECÁNICA DE LA LEY

Conforme a las corrientes de pensamiento reseñadas, la resistencia de admitir la interpretación de las leyes, naturalmente obligó aplicar la ley en forma mecánica, teniendo entre manos los cuerpos legales, cual si fueran “manuales operativos” o “manuales de usuario”, que no permitían ir más allá de su contenido; en busca de la verdadera satisfacción del valor superior de la justicia. El magisterio del juez estaba sometido a la aplicación mecánica del texto legal.

Empero, la situación antes descrita, dentro de un Estado constitucional de derecho, no se encuentra justificada. “En efecto – anota Luigi Ferrajoli – la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”[7].

Por su parte, Francisco Laporta, citado por Pérez Lledó, enfatiza, que el paso del legalismo, al constitucionalismo, exige la necesidad de formar en los modos de interpretar y aplicar principios que requieran complejas tareas de ponderación y argumentación sustantiva, a menudo moral y política, que van mucho más allá del simple conocimiento de reglas legislativas más o menos
mecánicamente aplicables[8].

No considerar lo anterior, sería dejar de lado la propia razón de ser del Derecho, y negar la justicia misma.

V. IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: PROCESO INTELECTIVO – NO MECÁNICO

Llegados a este punto, claro está que la jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimidad constitucional[9].

Administrar e impartir justicia importa, entiéndase bien, un proceso intelectivo – NO MECÁNICO – del juzgador; y, de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en
tensión; constituyendo las decisiones razonadas y ponderadas, poniendo una especial atención para sostener la aplicación y ejecución de las normas e interpretándolas en el sentir de la justicia y la Constitución.

Y, es que si somos operadores – función netamente manual, mecánica, operativa – no necesitamos estudiar, pensar, reflexionar, interpretar las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, para aplicarla inteligente y adecuadamente a cada caso que es distinto uno del otro[10].

En consonancia con lo que acabamos de decir, observa García de Enterría citado por Manuel Bandrés: “Administrar justicia no es pues, con toda claridad, para la Constitución un simple juego formal que el juez ha de resolver mediante simples conexiones de unas de leyes con otras, con cierre de cualquier valor superior. Por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia, valor material por excelencia, en el proceso de aplicación legal”[11].

Por todo ello, estamos convencidos que para impartir justicia se necesita más que “operadores u operarios” del derecho y de la justicia.

VI. JUSTA PERSPECTIVA

En este loable camino, observamos que resulta nítidamente inadecuado el uso del cuestionado término, por no estar fundado en la realidad. Planteamos en todo caso, que “profesional u hombre del derecho”, como término omnicomprensivo para quienes estamos vinculados al ejercicio del derecho, resulta más apropiado; por la responsabilidad intelectual que conlleva.

Armónicamente, debemos volver la mirada evocando que en el vigor del alma “con suprema elegancia, la Edad Media les nominó «caballeros de las leyes»; no maliciando que la profesión, un día, en algún caso, pudiera trocarse en «industria»”[12]. Malhadada “industria” alejada de los plurales fines del Derecho, que sin duda conformarían quienes actuasen como “operadores u operarios del derecho”; desvío que no haría más que vilipendiar en su más alto grado el valor superior de la justicia.

Recordemos, que en el famoso “Decálogo del Abogado”, de Eduardo J. Couture, se encuentra gravado: “Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando”; no maniobrando, manipulando u operando.

VII. CALIDAD DE JUSTICIA

De acuerdo a nuestro derrotero, la calidad de la justicia está en manos de los magistrados, quienes deben aplicar – lejos de un percepción mecanicista – reflexivamente las normas legales, para solucionar los conflictos puestos a su cargo; demostrando en sus resoluciones diáfanamente su función de garantes de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados.

Y, dice Manuel Bandrés, “esta delicada labor es impensable sin utilizar el arma de la inteligencia, que requiere a la vez conocimientos jurídicos y cultura social, porque no han perdido nada de su valor – discurre Lorenzo Martín Retortillo – aquellas viejas y certeras palabras que recordaba Gumersindo de Azcarate y que se expresa así «vale más tener leyes malas y jueces buenos que leyes buenas y jueces malos», y por ello, los jueces están obligados a alimentar con
perseverancia su dedicación al derecho” [13].

En la medida que logremos conjugar estos aspectos, estamos convencidos que la impartición de justicia cumplirá cabalmente con su función. No será más la imagen del juez “boca de la ley”,
sino “boca de un juicio ponderado de razón”.

De ahí, estamos seguros que los ciudadanos, persuadidos de la fuerza pacificadora del Derecho, van a respetar las decisiones judiciales. Los sentimientos de desconfianza de los ciudadanos hacia la Administración de Justicia se tornarán en confianza, acogerán las luces de la credibilidad, y los jueces renovarán su prestigio y recuperarán su autoridad del pueblo, de tal modo que la justicia pasará a presidir nuestro edificio jurídico[14].

VIII. LOGROS DE ESTA CRUZADA

Confiamos que la extinción definitiva de la perniciosa denominación es sólo cuestión de tiempo, si tenemos en cuenta los logros de esta cruzada con juiciosos artículos de notables profesionales y hombres de derecho, que es menester presentarlos sucintamente en este trabajo:
DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. Ciencia del Derecho: Del Iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado Nº 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2009. p. 56. En Jurídica Suplemento de Análisis Legal de El Peruano Nº 101, 102, 162, 280 y 345, de 4 y 11 de julio de 2006; de 4-09- 2007, 8-12-2009 y 8-03-2011, respectivamente. Adicionalmente, en la edición diaria de El Peruano, de 9-09-2008. p.13. Bajo los títulos, entre otros, de “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”; “Conciencia lingüística y jurídica contra el término “Operador del derecho.” / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro. 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. pp. 21-22. En Jurídica Nº 172, de 13-11-2007: “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística”. / MONROY GÁLVEZ, Juan Federico. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima. 2010. pp. 62-63: / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco, “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009. / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica Nº 317, de 24-08-2010. / GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Talleres, clínicas y círculos de estudio e investigación para el estudiante de Derecho”, en Jurídica Nº 348, de 29-03-2011. /GODENZI ALEGRE, Jorge Luis. “Primero el lenguaje, mejor el derecho”, en Jurídica N° 358, de 07-06-2011.

IX. REFLEXIÓN FINAL

De esta manera, para concluir no nos queda más que persuadir a la comunidad académica y jurídica, que asuma el compromiso para desterrar de la órbita forense a la perniciosa denominación de “operador del derecho o de la justicia”; la que debe quedar tan sólo en el desgastado pasado. Compromiso que resulta tanto más fuerte, cuanto más convencidos estamos
que su enunciación, muchas veces “instintiva” e “irreflexiva”, constituye un despropósito de la lingüística jurídica, con el inexorable perjuicio que ello acarrea; además, de que nuestra profesión nos exige utilizar términos apropiados. Con todo, dejamos nuestra propuesta a juicio del lector.

BIBLIOGRAFÍA

Bandrés, José Manuel. “Poder Judicial y Constitución”. Barcelona: BOSCH, 1987.

Del Solar, Francisco José. “Infeliz denominación:
«operador del derecho»”. JURÍDICA –Suplemento de Análisis Legal del Diario
Oficial El Peruano. N° 101 , p.2.

Del Solar, Francisco José. “Infeliz Denominación Producto del Positivismo - Operador del derecho”. Diario Oficial El Peruano. 9 de setiembre de 2008, p. 13.

Del Solar, Francisco José. “Conciencia lingüística y jurídica contra el término «operador del derecho»”, JURÍDICA –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano. N° 345, p.7.

Du Pasquier, Claude. “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica”. 2ª ed. Lima: Librería Internacional del Perú, 1950.

Ferrajoli, Luigi. “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”. 2ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2001.

García del Mazo, Siro. “El Espíritu de Las Leyes – Por Montesquieu, Vertido al Castellano con Notas y Observaciones”. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1906.

Pérez Lledó, Juan Antonio. “La enseñanza del Derecho – Dos modelos y una propuesta”. Lima: Palestra – Temis, 2006.

Saldaña, Quintiliano. “El Hombre de Toga – Cuatro Ensayos Sobre Deontología Forense”. Lima: Linares Bustamante Editor, 2006.

Torres Vásquez, Aníbal. “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho”. 2ª ed. Lima: IDEMSA – TEMIS, 2001.

[1] DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz denominación: «operador
del derecho»”, JURÍDICA N° 101 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial “El Peruano”, 04 de julio de 2006, p.2.
[2] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho ”, 2ª ed., IDEMSA – TEMIS, Lima, 2001, p. 586.
[3] GARCÍA DEL MAZO, Siro: “El Espíritu de Las Leyes – Por Montesquieu, Vertido al
Castellano con Notas y Observaciones”, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1906, p. 237.
[4] Cfr. DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz Denominación Producto del Positivismo - Operador del derecho”, El Peruano, 9 de setiembre de 2008, p. 13.
[5] DU PASQUIER, Claude: “Introducción a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía Jurídica” 2ª ed., Librería Internacional del Perú, Lima, 1950, p. 253.
[6] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: “Introducción al Derecho – Teoría General del Derecho ”, op. cit., p. 534
[7] FERRAJOLI, Luigi: “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”, 2ª ed., Editorial Trotta, Madrid, 2001, p.26.
[8] PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio: “La enseñanza del Derecho – Dos modelos y una propuesta”, Palestra – Temis, Lima, 2006, p. 22 [9] FERRAJOLI, Luigi: “Derechos y Garantías - La Ley del Más Débil”, op.cit., p.68.
[10] DEL SOLAR, Francisco José: “Conciencia lingüística y jurídica contra el término «operador del derecho»”, JURÍDICA N° 345 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial “El Peruano”, 08 de marzo de 2011, p.7.
[11] BANDRÉS, José Manuel: “Poder Judicial y Constitución”, BOSCH, Barcelona, 1987, pp. 78-79.
[12] SALDAÑA, Quintiliano: “El Hombre de Toga – Cuatro Ensayos Sobre Deontología Forense”,
Linares Bustamante Editor, Lima, 2006, p. 73.
[13] BANDRÉS, José Manuel: “Poder Judicial y Constitución”, op. cit., p. 79. [14] Ibídem.

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