“LA TUTELA CAUTELAR EN LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO”

 

Fernando Murillo Flores[1]

Resumen

 

Las disposiciones sobre el proceso cautelar en la Ley Procesal del Trabajo no son muy extensas, es por ello que deben ser leídas e interpretadas, para una correcta aplicación, en forma sistemática con las disposiciones del proceso cautelar contenidas en el Código Procesal Civil, en el Código Procesal Constitucional y la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

 

El Derecho Procesal Laboral y, en especial, el proceso cautelar, deben procurar la satisfacción de las pretensiones laborales de trabajadores y ex trabajadores, cuidando no sólo el proceso en sí, sino un debido aseguramiento de la eficacia de la sentencia.

 

Es muy importante diferenciar la tutela cautelar, de otras medidas propias de la tutela jurisdiccional en sí, como la anticipación de tutela y la ejecución inmediata de sentencia, medidas éstas que están presentes en la Ley Procesal del Trabajo.

 

Será de suma importancia la posibilidad de emitir decisiones cautelares de no innovar ante pretensiones declarativas y medidas de anticipación de tutela frente a los despidos, cuando esté presente la posibilidad del derecho que invocan los demandantes.

 

Sumario

 

Introducción.- Las disposiciones de la tutela cautelar en la LPT.- La medida cautelar.- Las medidas innovativas y de no innovar.- La medida cautelar con sentencia estimativa de primera instancia.- La ejecución inmediata de sentencia o ejecución de sentencia no conforme.- La anticipación de tutela.- La asignación provisional no es una medida cautelar.- Conclusiones.

 

Palabras clave

 

Medida cautelar; anticipación de tutela; reposición provisional; ejecución inmediata de sentencia; asignación provisional.

 

Introducción.

 

En el presente trabajo nos ocuparemos de la tutela cautelar en el Ley Procesal del Trabajo (LPT), interpretando de manera sistemática sus breves disposiciones con aquellas establecidas en el ordenamiento procesal civil, atendiendo a las peculiaridades exigidas por las pretensiones laborales, sin perder de vista aquellas contenidas en otros ordenamientos procesales.

 

No está en discusión que el procedimiento cautelar encuentra residencia natural en el ordenamiento jurídico procesal general encarnado, en nuestro sistema jurídico, en el Código Procesal Civil, éste, sin duda, es la norma general respecto a aquellos otros ordenamientos procesales como el procesal constitucional, el contencioso administrativo y el proceso laboral[2], en los que se contemplan procedimientos cautelares con características propias de acuerdo a su naturaleza.

 

Todo proceso judicial, por el solo hecho de serlo, se desarrolla en un determinado tiempo y esa duración en el marco de un proceso laboral cobra mayor preocupación porque las pretensiones muchas veces se hacen ilusorias en su concretización por la duración del proceso, debido a que el tiempo corre siempre en contra de quien demanda, que en la mayoría de los casos es el trabajador o ex trabajador.

 

Las disposiciones de la tutela cautelar en la LPT.

 

La LPT tiene tres artículos (54, 55 y 56) que regulan lo que denomina el proceso cautelar, en el capítulo IV, de su título II, en su capítulo III; el escaso número de artículos que regulan el procedimiento cautelar nos lleva a la conclusión que deben regir supletoriamente los dispositivos del ordenamiento procesal civil, de acuerdo a la primera disposición complementaria de la LPT, tal y conforme sucede, por ejemplo, con la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584)[3].

 

Las disposiciones de la LPT respecto al procedimiento cautelar, deben leerse teniendo presente un concepto muy genérico de la medida cautelar y para ello es oportuno citar a Monroy Palacios:

 

“(…) la medida cautelar es un instrumento del proceso que aparece en su tramitación bajo la figura de un incidente. No puede ser considerado un proceso porque no otorga satisfacción, por el contrario, es sólo una herramienta del proceso, capaz, eso sí, de procurar la eficacia de éste. Otorga aseguramiento.”[4]

 

Sólo considerando un concepto así de general, se nos permitirá distinguir – como lo expondremos – la medida cautelar de otras figuras procesales afines a ella, como la anticipación de tutela y la ejecución inmediata de sentencia que no son, propiamente, medidas cautelares.

 

También es oportuno citar a Sumaria Benavente para ponderar siempre una decisión cautelar entre el derecho de quien solicita la medida cautelar y quien tiene que soportar sus efectos:

 

“(…) el derecho a la tutela cautelar desde el punto de vista constitucional no es uni-direccional del solicitante, sino bidireccional hacia el afectado, en tanto, que a la par del derecho de una medida adecuada, esta debe ser razonable y sobre todo proporcional, es decir, no sólo protege el derecho del demandante cuando adopta una medida cautelar, sino también protege el derecho del demandado cuando la deniega, siendo ambas manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional.”[5]

 

En efecto, las consecuencias de una medida cautelar serán económicamente soportados por la parte demandada, vale decir, el empleador o ex empleador del demandante, en todo caso siempre debe evaluarse la reversibilidad de la medida cautelar y que ésta, cuando sea concedida, es porque realmente existe la probabilidad de la fundabilidad del derecho que se invoca y que la duración del proceso represente un real peligro para la eficacia de la decisión final.

 

La medida cautelar.

 

La LPT empieza por regular la medida cautelar, reproduciendo la regulación del Código Procesal Civil, es decir, estableciendo que se concede la medida cautelar solicitada a pedido de parte, antes o dentro de proceso, sin conocimiento de la otra parte, en la forma solicitada o la que resulte adecuada y que tenga por finalidad asegurar la eficacia de la sentencia.

Es oportuno tener un concepto de lo que constituye la medida cautelar y para ello citemos a Priori Posada:

 

“La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar)”[6]

 

El artículo 611 del Código Procesal Civil establece:

 

“El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1.   La verosimilitud del derecho invocado.

2.   La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

3.   La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión”

 

En total concordancia con dicho dispositivo, el artículo 54 de la LPT estipula:

 

“A pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte.

Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal.”

 

Del texto de los dispositivos transcritos podemos apreciar que la medida cautelar tendrá siempre como finalidad garantizar la eficacia de la sentencia. Tanto en el Código Procesal Constitucional (artículo 15) como en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (artículo 37[7]) se establece exactamente lo mismo.

 

No obstante que en la segunda parte del artículo 54 de la LPT se estipula que “el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar”, en el último párrafo de este artículo se lee, acentuando la amplitud de las posibilidades cautelares en el proceso laboral, lo siguiente:

 

“En consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales.”[8]

 

Esa amplia posibilidad cautelar, debe ir más allá de lo tradicional, no en vano Cavani nos dice:

 

“Nótese que la tutela cautelar no es una técnica. La tutela cautelar se encuentra en el plano del derecho material, por lo tanto no puede ser entendida desde el derecho procesal, como es moneda corriente en la doctrina. No es un medio, sino un fin, un resultado, y dicho resultado es la aseguración del derecho. Otorgar seguridad significa tutelar el derecho, así como cuando se otorga satisfacción.”[9]

 

Creemos oportuno mencionar que del artículo citado, en una correcta interpretación y respeto de las instituciones procesales, debemos extraer la mención de la medida “temporal sobre el fondo” pues ésta no es en esencia una medida cautelar, sino una medida de anticipación de tutela, como lo explicamos más adelante.

 

Las medidas innovativas y de no innovar.

 

El artículo 54 de la LPT contempla la posibilidad de dictar medidas innovativas y de no innovar, empero no expresa si estas son excepcionales y que solo se dictan cuando “no resulte de aplicación otra prevista en la ley” como lo estipulan en forma conjunta los artículos 682 y 687 del Código Procesal Civil.

 

Al respecto, esa regla de la excepcionalidad contemplada en el Código Procesal Civil para las medidas innovativas y de no innovar, se invierte en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, pues en ésta existe una disposición expresa que establece en el D.S. N° 011-2019-JUS, lo siguiente:

 

Artículo 39.- Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.

 

Esta disposición se explica, precisamente, porque mediante el proceso contencioso administrativo los administrados pretenden el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración y constituyen, en abstracto, una parte débil ante la administración y se requiere, en ese contexto, que las medidas innovativas o de no innovar sean “especialmente procedentes”, en lugar de excepcionales como lo estipula el Código Procesal Civil, que incluso exige, más allá de los requisitos de toda medida cautelar que se exponga “la inminencia de un perjuicio irreparable”.

 

Ahora bien, considerando que la LPT permite el dictado de medidas cautelares de innovar y de no innovar la pregunta cae de madura ¿serán excepcionales, como dice el Código Procesal Civil o, por el contrario, especialmente procedentes, como lo dice la Ley del Proceso Contencioso Administrativo?

 

Aunque no tengamos una disposición específica en la LPT, como sí existe en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que nos permita responder la pregunta formulada, somos de la opinión que existen casos concretos en los que la medida cautelar de innovar o de no innovar sólo debe considerar, además de la probabilidad del derecho, el peligro en la demora y en los que de no acceder al pedido cautelar puede generar un perjuicio irreparable. Veamos dos ejemplos.

 

Uno de los conflictos que más se producen en la realidad son aquellos casos de contratación laboral temporal sujeta a modalidad, sin que exista una causa objetiva que la justifique. Entonces, cuando el trabajador se ve sometido a una contratación laboral temporal en fraude a la ley, puede pretender – como en efecto lo hace – y cuando aún está vigente la relación contractual laboral, se declare judicialmente la desnaturalización de su contratación laboral temporal y, en consecuencia, que la relación laboral con su empleador es de naturaleza indeterminada. Imaginemos que al presentar la demanda, el último contrato laboral temporal vence en dos meses. El empleador al conocer la demanda presentada en su contra puede optar por no renovar el contrato o, de pronto – puede suceder – resolverlo antes de tiempo. Ante esa inminencia (terminación del contrato o resolución del mismo) el trabajador solicita una medida cautelar de no innovar, consistente en mantener vigente la relación contractual laboral que lo vincula a su empleador demandado, pues de lo contrario estaríamos ante un perjuicio irreparable que consiste en el hecho que si no se otorga dicha medida cautelar de no innovar, y sucede lo inminente antes de la conclusión del proceso, no podrá ordenarse la reposición, pues la pretensión no era esa (reposición), sino un declarativa e interpuesta mientras estuvo vigente la relación contractual que muy bien puede ejecutarse si la relación está vigente, mas no, si no lo está. En este caso como se ve, el objeto del proceso será, en función de la posición de las partes en el proceso, la determinación de que si la contratación laboral se desnaturalizó o no, entonces, ante la inminencia del perjuicio irreparable sí cabría dictar una medida cautelar de no innovar consistente en mantener la relación contractual vigente, pues sólo así, además, la sentencia podrá ser eficaz o cumplirse.

 

El otro ejemplo parte de un caso similar al anterior, pero en el que el trabajador no optó por demandar la desnaturalización de su contratación temporal mientras estuvo vigente la relación laboral y próxima a concluir o de pronto resuelta luego de conocer el empleador la demanda, sino que sucedió luego que el último de sus contratos venciera. En este supuesto, sin duda, la pretensión será la reposición, pero no por efecto de un despido, sino como consecuencia de que al momento de la terminación del contrato laboral temporal ésta ya estaba desnaturalizado, es decir, era uno a tiempo indeterminado. En dicho proceso de reposición, lo que será objeto del proceso, principalmente, es si la contratación laboral temporal que antecede y subyace al proceso estaba desnaturalizada, pues de haberlo estado, la reposición será una consecuencia de la declaración de que en dicho escenario ya no era posible concluir la relación laboral porque esta era a tiempo indeterminado, salvo que hubiese existido una causa de despido y previo proceso se hubiese decidido la imposición de tal medida. En este segundo caso, ¿cabría solicitar una medida innovativa consistente en el restablecimiento de la relación contractual laboral en tanto se la declare desnaturalizada en el proceso de reposición? En este caso no estaría presente la inminencia de un perjuicio irreparable, pues la pretensión es la de reposición[10] y se hizo valer cuando la relación laboral ya había concluido, lo que además hace que la sentencia que ordene la reposición se cumplirá siempre.

 

Empero, siempre en este segundo supuesto, será posible intentar una medida especial de reposición, pero ello lo explicaremos en su oportunidad, cuando veamos la anticipación de tutela.            

 

La medida cautelar con sentencia estimativa de primera instancia.

 

El otorgamiento de una medida cautelar – que no es anticipación de tutela, ni ejecución inmediata de sentencia – basada en sentencia estimatoria de primera instancia, es una que no está contemplada en la LPT, sino en el Código Procesal Civil cuyo artículo 615 establece:

 

“Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610”[11]

 

Este dispositivo debe concordarse con el artículo 368 del mismo código:

 

“El recurso de apelación se concede:

1.       Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.

Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.”[12]

 

Invocando el artículo 615 del Código Procesal Civil no puede solicitarse aquello que la sentencia estimatoria concede en concordancia con la pretensión contenida en la demanda, sino una medida cautelar que garantice que dicha sentencia, cuando deba ejecutarse, sea cumplida en sus propios términos. Como es lógico, cuando se solicita una medida cautelar basada en una sentencia estimatoria de primera instancia ya no cabe exponer ni exigir los fundamentos de la pretensión cautelar, como son la probalidad del derecho y el peligro en la demora, pues al existir una sentencia estimatoria existe la verificación del derecho y el peligro en la demora se relativiza al haber precluido una instancia en el proceso, aunque siempre será necesario exponer qué medida cautelar se solicita, la misma que deberá estar sometida a la decisión de Juez, quien debe considerar siempre su adecuación en función de garantizar la eficacia de la sentencia.

 

Teniendo presente lo anterior, consideramos que es un error cuando existiendo una sentencia de primera instancia que estima la pretensión de reposición, invocando el artículo 615 del Código Procesal Civil, se solicite y se conceda “una medida cautelar” consistente en la materialización de la reposición en el puesto de trabajo, pues dicha reposición no es una medida cautelar, ni una anticipación de tutela, sino una ejecución inmediata de sentencia o ejecución de sentencia no conforme.

 

Y, sostenemos que es un error si nos percatamos que la LPT sí tiene regulada la ejecución inmediata de sentencia o ejecución de sentencia no conforme, en su artículo 38 y como lo explicaremos, sujeta a otras exigencias.

 

Un ejemplo puede explicar lo dicho. Imaginemos un ex trabajador que presenta una demanda de reposición, alegando que la relación laboral temporal sujeta a modalidad, al momento de la conclusión de la relación laboral estaba desnaturalizada y, por tanto, no podía concluir sino por la comisión de una falta causal de despido y previo proceso. Si luego de un tiempo dicho ex trabajador obtiene una sentencia estimatoria de su pretensión de reposición, él basado en el artículo 615 del Código Procesal Civil puede solicitar cautelarmente que su puesto de trabajo se mantenga vacante, nótese que no solicita su reposición pues ello sería ejecutar inmediatamente la sentencia (lo que no es cautelar), sino que el puesto de trabajo en el que deberá reponérsele, de confirmarse la sentencia, se mantenga vacante, es decir, que no sea cubierto por otro trabajador[13] para que así se pueda ejecutar la sentencia, nótese que una medida cautelar así, está cautelando en realidad el derecho del ex trabajador.[14]

 

Un tema interesante, no sólo para la concesión de una medida cautelar basada en sentencia estimatoria de primera instancia, sino también para la anticipación de tutela (reposición provisional), se da cuando la sentencia, en el primer caso, es revocada y reformada se desestima la demanda o, en el segundo caso, la sentencia es desestimatoria. En estos casos, ¿la medida cautelar debe mantenerse?, ¿la reposición provisional debe mantenerese?

 

Desde una perspectiva netamente procesal civil la respuesta es clara, la medida cautelar o la reposición provisional deben quedar sin efecto, es decir, cancelarse, a no ser que quien la haya obtenido, es decir, el demandante, asuma un coste económico por mantenerla. Al respecto el Código Civil expresa:

 

“Artículo 630.- Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.”      

 

Dicha regla, por ejemplo, no rige en el marco de un proceso constitucional de amparo pues expresamente así lo estipula el artículo 15 del Código Procesal Constitucional en su última parte:

“En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.”

 

Corresponde preguntarnos si en el marco del proceso cautelar en la LPT deberá mantenerse la medida cautelar con sentencia estimatoria, si en segunda instancia ésta es revocada y reformada o, de ser el caso, mantenerse la reposición provisional si la sentencia desestima la pretensión. Si bien no existe una disposición especial, como ocurre en el Código Procesal Constitucional, somos de la opinión que en materia procesal laboral, cabrá mantener la medida cautelar o la de anticipación de tutela, en función de la naturaleza tuitiva de dicho ordenamiento.

 

La ejecución inmediata de sentencia o ejecución de sentencia no conforme.

 

La ejecución inmediata de sentencia, que es una medida de tutela jurisdiccional, estuvo reconocida desde 1993 cuando entró en vigencia nuestro Código Procesal Civil, aunque de manera muy aislada y puntual en el proceso sumarísimo, puntualmente en el proceso de alimentos, lo que impidió que se irradie o expanda a otros casos distintos al de la sentencia estimatoria de alimentos.

 

El artículo 566 del mencionado código estipula en su primera parte:

 

“La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por período adelantado  y se ejecuta aunque haya apelación. (…)”

 

Fue a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional (2004) que la ejecución inmediata de sentencia cobró relieve e importancia. El artículo 22 de este código estableció en la primera parte de su segundo párrafo lo siguiente:

 

“La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. (…)”

 

Un desarrollo y explicación sobre lo que es la ejecución inmediata de sentencia, lo podemos encontrar en la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N° 00607-2009-PA/TC., para lo que nos interesa en este trabajo, solo nos corresponde recordar que el Tribunal Constitucional estableció de la ejecución inmediata de sentencia, respecto a la medida cautelar con sentencia estimatoria, lo siguiente: “xi. Relación con la medida cautelar: una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la otra.”

 

Queda así, para nosotros, diferenciada la posibilidad de conceder una medida cautelar con sentencia estimatoria[15], con la posibilidad de solicitar la ejecución inmediata de sentencia[16], en tanto que aquella siempre tendrá por finalidad asegurar, en tanto que ésta será una medida de ejecución que, indirectamente hará que el tiempo corra en contra del demandado.

 

Como lo mencionamos, en la LPT sí está regulada la posibilidad de ejecutar inmediatamente la sentencia, sin embargo, sujeto a una regla especial: la existencia de una sentencia estimatoria en segunda instancia. El artículo 38 de la LPT establece:

 

“Artículo 38.- Efecto del recurso de casación

La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inimpugnable.

El importe total reconocido incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de interpuesto el recurso. La liquidación del importe total reconocido es efectuada por un perito contable.

En caso de que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar, debe notificársele a fin de que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, elija entre conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecidos. Si el demandante no señala su elección en el plazo concedido, se entiende que sustituye la medida cautelar por el depósito o la carta fianza. En cualquiera de estos casos, el juez de la demanda dispone la suspensión de la ejecución.”

   

El dispositivo empieza expresando que “La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de las sentencias.” Teniendo en cuenta que la casación se presenta contra la sentencia de segunda instancia, el hecho que se presente un recurso de casación no impedirá, por ejemplo, que se ejecute una sentencia de segunda instancia que haya estimado una pretensión de reposición ya sea confirmando la de primera instancia o revocándola. En consecuencia, si la parte demandante solicita la reposición, basada en dos sentencias estimatorias o en la de segunda instancia estimatoria, no existe posibilidad alguna de no acceder a tal ejecución inmediata de sentencia.

 

Si bien en el Código Procesal Civil (Alimentos) y en el Código Procesal Constitucional (Artículo 22) se permite la ejecución inmediata de sentencia (la de primera instancia), en la LPT se exige – lo que consideramos correcto – una sentencia estimatoria de la pretensión de reposición y una sentencia de vista confirmatoria de la misma, para solicitar su ejecución inmediata, no obstante se haya presentado recurso de casación.

 

Decimos que la mencionada regla es correcta en razón a que una reposición, vía ejecución inmediata de las sentencias estimatorias o, en su caso, la de segunda que, revocando reforma la de primera instancia y estima la demanda, será siempre más sólida y segura para dicha ejecución inmediata, frente a la contingencia que representa que en sede casatoria la decisión estimatoria sea revertida, es decir, es mucho más seguro que la ejecución inmediata de sentencia se materialice en función de dos sentencias conformes o una de segunda instancia estimatoria, que realizar tal ejecución sólo con una sentencia de primera instancia, pues ésta no sólo podría ser revertida en segunda instancia, sino además que dicha decisión sea confirmada en sede casatoria, lo que equivale a decir, que siempre será más sólido realizar una ejecución inmediata en función de dos sentencias conformes o una de segunda instancia que estime la demanda de reposición.   

 

Si la pretensión estimada es la de pagar una determinada suma de dinero, rige la misma regla, empero la parte demandada muy bien puede lograr se suspenda la ejecución inmediata, si es solicitada, depositando el importe de la deuda o entregando una fianza por dicho monto. Si la eficacia de la sentencia estuviese previamente asegurada con una medida cautelar, el demandante puede decidir mantenerla o sustituirla por un depósito o fianza que presente la parte demandada.

 

La anticipación de tutela.

 

La anticipación de tutela no es una medida cautelar, pues aquella no tiene por finalidad garantizar la eficacia de la sentencia, sino la de conceder en todo, o en parte, aquello que se decidirá en la sentencia, atendiendo a requisitos puntuales. Lo que sucede es que en nuestro Código Procesal Civil a la anticipación de tutela se la denomina “medidas temporales sobre el fondo” y se la ubica, erradamente, dentro de los dispositivos que tratan el proceso cautelar  (artículos 674 a 681).

El artículo 674 del Código Procesal Civil establece:

 

“Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de los que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de ésta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público.”

 

De este dispositivo apreciamos que para solicitar y conceder “excepcionalmente” una denominada “medida temporal sobre el fondo”, deben estar presentes los siguientes requisitos:

 

a)     La necesidad impostergable de quien la pide o solicita.

b)     La firmeza del fundamento de la demanda, y

c)      La firmeza de la prueba aportada.

 

Desde nuestra perspectiva, en la LPT la denominada “medida temporal sobre el fondo” está contemplada en su artículo 55 que establece:

 

Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional.

El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad;

b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y

c) el fundamento de la demanda es verosímil.

Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

 

Entonces, sólo en un proceso laboral en el que se pretenda la reposición podrá decidirse anticipar tutela mediante una “reposición provisional” si se cumplen o están presentes esos requisitos especiales ya anotados y derivados del texto del artículo 674 del Código Procesal Civil. Esto de una manera genérica.

 

De manera especial, también podrá anticiparse la tutela en un proceso de reposición cuando estén presentes, en el caso, aquellos requisitos o presupuestos detallados en los literales a, b y c del artículo 55 de la LPT. Una clara demostración de que estamos en un escenario de anticipación de tutela es el texto de la última parte del artículo citado: “Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.”

 

Cuando expusimos el segundo ejemplo o caso al explicar la medida cautelar innovativa, quedó pendiente desarrollar la idea de que ante la ausencia de la inminencia de un perjuicio irreparable por la posibilidad de reposición, cabía solicitarse una medida de reposición provisional, pero no por cumplirse alguno de los supuestos de los incisos a y b del artículo 55 de la LPT, sino si: a) se cumplen los requisitos ordinarios y, b) el fundamento de la demanda sea verosímil, lo que está estipulado en el artículo citado. Citemos el dispositivo en lo que es pertinente:

 

Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional.

El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

(…)

c) el fundamento de la demanda es verosímil.

Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.[17]

 

Los requisitos ordinarios son, como se sabe, la probabilidad del derecho (lo que está en el inciso c) del dispositivo citado y, el peligro en la demora, más, para otorgar una anticipación de tutela, la necesidad impostergable de quien la pide. En un caso de desnaturalización de la contratación laboral temporal muchas veces es fácil llegar a una conclusión preliminar sobre la probabilidad del derecho en función del tiempo de la contratación, las modalidades empleadas, la invocación inconsistente de la causa objetiva de contratación. Si el Juzgado concluye que es probable que el trabajador haya estado contratado laboralmente mediante contratos temporales sujetos a modalidad en fraude a la ley, por ejemplo, tendrá en sus manos no sólo la probabilidad, sino la verosimilitud del derecho, es decir, aquella firmeza del fundamento de la demanda basado en la prueba aportada (contratos, boletas de pago, informes, requerimientos, etc.) que establece el artículo 674 del Código Procesal Civil y el inciso c) del artículo 55 de la LPT.

 

En ese momento cabrá preguntarse, únicamente, si en un trabajador cuya contratación temporal sujeta a modalidad concluyó cuando ya habría estado desnaturalizada, reside esa exigencia ordinaria del artículo 674 del Código Procesal Civil, es decir, “la necesidad impostergable del que la pide” lo que pasa por considerar que dejar de trabajar implica la sustracción de una remuneración que le permite safisfacer sus necesidades básicas y la de su familia, sin dejar de considerar también, por ejemplo, el gozar del sistema prestacional de salud para el trabajador y sus dependientes. Será, entonces, impostergable dicha necesidad de volver al empleo aquello que excepcionalmente autorice dictar una medida – no cautelar propiamente – de anticipación de tutela, como lo establece el artículo 674 del Código Civil.     

 

La asignación provisional no es una medida cautelar.

 

No obstante que la LPT la considera dentro de los dispositivos del denominado proceso cautelar, la asignación provisional en un proceso de reposición no es una medida cautelar.

 

El artículo 56 de la LPT establece:

 

“Artículo 56.- Asignación provisional

De modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida.”

 

Cuando un trabajador es despedido, el efecto económico inmediato es la pérdida de su remuneración,  y si pretende su reposición en el puesto de trabajo al considerar que le asiste el derecho de lograrlo, afrontará un proceso judicial desempleado, ergo, sin remuneración. Si bien el dispositivo no lo dice, consideramos que la entrega de la asignación provisional requerirá, lo que es lógico, la existencia del proceso y que sea el demandante quien la pida.

 

Es responsabilidad y decisión del Juez del proceso conceder la entrega de la asignación provisional y la determinación de su monto, con cargo al fondo existente del trabajador por concepto de compensación por tiempo de servicios. Como se aprecia, la entrega económica es con cargo a un patrimonio del trabajador y no tiene como finalidad asegurar o garantizar la eficacia de la decisión de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, sino de procurarle un sustento mensual que le permita afrontar el proceso judicial, sin poner en riesgo su subsistencia y la de su familia.

 

Consideramos que la posibilidad de conceder u otorgar la asignación provisional al demandante, encuentra  sustento en el artículo III del título preliminar de la LPT que establece:

 

“En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, (…)”

Si el trabajador tiene éxito procesal, entonces, el monto de dinero que fue egresado de su compensación por tiempo de servicios, será reintegrado por el empleador demandado, lo que implica en cierto modo que el empleador es sancionado a pagar aquello que el trabajador estuvo percibiendo mientras duró el proceso.

 

Si se demandó, acumulativamente a la pretensión de reposición, la de pago de remuneraciones devengadas[18], al hacer la liquidación o determinación de éstas, se deducirá la asignación provisional, pero ésa será siempre reintegrada a la compensación por tiempo de servicios de trabajador.

 

Conclusiones.

 

1.   Para su cabal comprensión y aplicación, los dispositivos que regulan el procedimiento cautelar en la LPT, requieren tener en cuenta no sólo su naturaleza, sino aquellas otras disposiciones del Código Procesal Civil, del Código Procesal Constitucional y la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

2.   Las disposiciones de la LPT sobre el proceso cautelar, contemplan una amplia posibilidad cautelar, siendo particularmente posible la concesión de medidas innovativas como de no innovar.

3.   No debe confundirse la posibilidad cautelar establecida en el artículo 615 del Código Procesal Civil, aplicable a la LPT, con la ejecución inmediata de sentencia o ejecución de sentencia no conforme regulada en el artículo 38 de la LPT.

4.   En el marco de la LPT es posible anticipar tutela (reposición provisional) basada en los requisitos especiales contemplados en ella, como en los generales establecidos en el Código Procesal Civil, según el caso concreto.

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[1] Bachiller y Abogado por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Profesor de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco

[2] No debemos olvidar que también la ley del procedimiento administrativo general, la ley de arbitraje, etc.

[3] Cf. Cuarta disposición complementaria final del D.S. N° 011-2019-JUS.

[4] MONROY PALACIOS, Juan. (2002). Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad. P. 131.

[5] SUMARIA BENAVENTE, Omar. (2017). La tutela cautelar. Análisis y revisión crítica de sus presupuestos. Lima: Instituto Pacífico. P.132

[6] PRIORI POSADA, Giovanni F. (2006). La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Lima: ARA Editores. P. 36

[7] D.S. N° 011-2019-JUS.

[8] El subrayado nos corresponde.

[9] CAVANI, Renzo. (2013). ¿Veinte años no es nada? Tutela cautelar, anticipación de tutela y reforma del proceso civil en Brasil y un diagnóstico para el Perú. Lima: Gaceta Civil & Procesal Civil. Gaceta Jurídica. N° 3. P. 262

[10] Nótese que en el caso anterior el perjuicio irreparable estaba dado por el hecho que la pretensión era la de declaración de desnaturalización de la contratación laboral temporal y por ello había que mantener la relación laboral vigente para que así la decisión judicial se pueda cumplir, pues de no mantener la relación laboral luego una sentencia declarativa no podría ser ejecutada.

[11] La negrita nos corresponde.

[12] La negrita nos corresponde.

[13] Lo que no implica que el empleador pueda contratar a otra persona pero con un contrato sujeto a la condición de la reposición de quien sería su titular.

[14] Cf. Exps. N°s. 04044-PA/TC. F. 11 y 12 y 00517-2011-PA/TC. Fs. 9 y 10.

[15] Código Procesal Civil. Artículo 615.

[16] LPT. Artículo 38.

[17] La negrita nos corresponde.

[18] Lo que es posible en un proceso ordinario laboral, mas no en uno abreviado.