viernes, 18 de abril de 2008

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Papeles de Trabajo.

Una versión preliminar de las ideas que se exponen en este artículo fue publicada en este blog el 10 de setiembre de 2007. El presente artículo es una ampliación del mismo.


LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Fernando Murillo Flores[1]

Sumario: I. Antecedentes. II. Planteamiento del problema. III. El derecho a restituirse. IV. La actuación impugnable. V. La pretensión. VI. La vía procedimental. VII. La sentencia. VIII. La acumulación de pretensiones. IX. La medida cautelar. X. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276[2]., en muchos casos dicho personal se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041[3], que establece un sistema de protección contra el despido para los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, cuando estos han sido contratados por un plazo mayor al año y se encuentran realizando labores de carácter permanente o, cuando habiéndoseles contratado por un plazo inferior al año, continúan laborando con sucesivas renovaciones contractuales o sin ellas, realizando siempre labores de carácter permanente.

La Ley Nº 24041 establece, en esencia y como ya expresamos, un sistema de protección contra el despido para los trabajadores contratados por la administración pública, que vengan laborando más de un año y realizando labores de carácter permanente. Decimos que es un sistema de protección contra el despido en la medida que no puede despedirse a un trabajador comprendido en su ámbito de aplicación, a menos que medie un debido proceso administrativo disciplinario en el marco de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., lo que equivale a decir que no puede despedirse a dicho personal si no existe una causa de despido y previo el debido proceso que garantice una clara y precisa imputación de una falta laboral, un plazo razonable para la defensa correspondiente y que la decisión sancionatoria esté impuesta por las instancias facultadas legalmente para ello, debiendo ser razonable y proporcional a la gravedad de la falta, así como debidamente fundamentada para evitar la arbitrariedad de la medida. En síntesis, el sistema de protección contra el despido de un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041., es el mismo que protege a un trabajador comprendido en la carrera pública.

En la realidad, y por diversas razones, la administración pública decide concluir la relación laboral establecida entre ella y aquellos trabajadores contratados y comprendidos en la Ley Nº 24041,[4] generándose para los trabajadores despedidos la posibilidad de ejercer su derecho de acción para pretender, en esencia, su reincorporación en su puesto de trabajo.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041., hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo, dejando en claro que la pretensión acumulada de pago de remuneraciones dejadas de percibir era improcedente en sede constitucional, dejándose a salvo el derecho a solicitar la indemnización correspondiente[5].

Luego de la indicada sentencia constitucional, que es precedente de observancia obligatoria, los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una vía procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Esta decisión se ha materializado en muchas resoluciones del Tribunal Constitucional luego del precedente mencionado y en varios casos que incluso estaban en giro.

Es importante mencionar que la contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D. Leg. Nº 276 es susceptible de desnaturalización, al igual que en el ámbito de la legislación laboral privada, cuando: a) la labor desempeñada es de carácter permanente y, b) cuando el plazo de la contratación excede el año o, c) cuando el contrato venció y el trabajador sigue prestando sus servicios por más de un año en labores de carácter permanente. En la práctica sucede que los trabajadores que venían laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando la conclusión de un contrato temporal, que corresponderá analizarse en sede judicial si se desnaturalizó o no.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el hecho de estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, no implica de modo alguno el ingreso a la carrera pública a la que, conforme a la Constitución, al Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., se accede únicamente por concurso público.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.[6]

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo, denominando a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus pretensiones.

Esta imprecisión, que aparentemente es terminológica, ha ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos controvertidos y admitirse los medios de prueba; demás está decir que en dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias, también existirán problemas no sólo en el razonamiento interno de las mismas, sino en los términos en los que deberán ejecutarse. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es el derecho que debe restituirse, b) cuál es la actuación impugnable, c) cuál es la pretensión que ella contiene y, d) si es posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se resuelva para poder ejecutar lo decidido.

Lo planteado es importante, tanto al elaborar la demanda y diseñar su petitorio, como al momento de dirigir y decidir en el proceso contencioso administrativo. Esta importancia además tiene sustento en la propia Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584 (LPCA) que establece cuáles son las actuaciones impugnables (Art. 4), cuáles son las pretensiones posibles de hacerse valer (Art. 5) y, finalmente, cuál es el contenido de la sentencia, la misma que se da en función de las pretensiones (Art. 38).

Reflexión a parte merecerá la posibilidad de solicitar y conceder medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo, iniciado por un trabajador despedido que esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041.

III. EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho a restituirse es el derecho constitucional al trabajo, pues este derecho es el que se venía ejerciendo al momento en el que el trabajador fue despedido; vinculado a este derecho está el de no ser despedido sin un debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución.

Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste es, en esencia, igualmente satisfactorio[7]. En consecuencia, si un trabajador contratado por la administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados, correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo y al debido proceso.

IV. LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”.

Entonces, cuando la administración despide a un trabajador contratado por ella, que está comprendido en el ámbito de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041, está realizando una acción positiva sobre su personal dependiente.

Esta actuación puede presentarse en diversas formas, la más primitiva de todas es el despido de hecho que se materializa con un cierra puertas para el trabajador, caso en el que deberá ser necesaria una constatación policial de dicha medida, pues será de cargo del trabajador acreditar la existencia del hecho del despido, tal y como sucede en el régimen laboral privado y sucedía en sede constitucional; caso distinto es el que a veces se presenta cuando al trabajador se le notifica administrativamente que su contrato no será renovado, o que el contrato vence una determinada fecha y cuando en ambos casos se indica que debe hacerse una entrega del cargo un determinado día. En uno u otro caso, el trabajador tendrá en sus manos la prueba idónea con la que acreditará la actuación administrativa impugnable.

Es importante tener presente que lo establecido en la Ley Nº 24041., al margen de ser un sistema de protección contra el despido arbitrario respecto a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, impone, en esencia, al Estado como empleador una obligación de no hacer, que consiste en no despedir a un trabajador si no es mediando la imputación de una falta laboral como causal de despido, en el marco de un debido proceso administrativo disciplinario establecido y regulado en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Desde esa perspectiva, quien despida a un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación y protección de la Ley Nº 24041, lo hace incumpliendo una obligación de no hacer que, al vulnerar derechos constitucionales como ya tenemos expuesto, contraviene lo establecido en el artículo 38 de la Constitución[8].

V. LA PRETENSIÓN.

La pretensión, conforme lo demostramos en adelante, es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines” (el subrayado nos corresponde).

Si el trabajador acredita en el proceso que al momento de su despido estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso y al trabajo, en consecuencia, su reposición en su puesto de trabajo, que no es sino, como dice la norma, “la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”, es decir, para el reestablecimiento pleno en el ejercicio de dichos derechos, no está demás tener presente que dicha pretensión transita además por la declaración del despido como arbitrario y la acreditación en el proceso, de la desnaturalización de su contrato de trabajo.

Como hemos indicado, las pretensiones basadas en la Ley Nº 24041 transitaban anteriormente por el proceso constitucional de amparo y, en obsequio a la finalidad de dicho proceso, cuando se declaraban fundadas las demandas se restituía al demandante en el ejercicio de su derecho al trabajo, reponiéndolo en su puesto de trabajo; como se aprecia de la trascripción del artículo 5.2 de la LPCA, el reestablecimiento del ejercicio del indicado derecho es una pretensión que muy bien puede transitar por este proceso sin perder de vista, en ningún caso, su naturaleza constitucional.

El Juez que tenga la responsabilidad de dirigir un proceso contencioso administrativo con la pretensión anotada, deberá estar conciente que tiene que ser lo suficientemente diligente para conducirlo y hacerlo eficaz en aras del derecho constitucional en cuestión. Al respecto el Tribunal Constitucional ha dicho acertadamente lo siguiente: “5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (…)”[9].

VI. LA VIA PROCEDIMENTAL.

La LPCA establece en sus artículos 24 y 25, de acuerdo a las pretensiones contenidas en las demandas, dos vías procedimentales, el proceso sumarísimo y el proceso especial. De acuerdo al artículo 24, las pretensiones establecidas en los incisos 3 y 4 del artículo 5 deben transitar por la vía del proceso sumarísimo y, por exclusión, de acuerdo al artículo 25 las demás pretensiones transitan por el proceso especial.

Si aceptamos, entonces, que la pretensión de un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, ésta debe tramitarse en la vía del proceso especial.

VII. LA SENTENCIA.

No es objeto del presente trabajo desarrollar en extenso el significado del principio de congruencia en el área procesal, sin embargo, sólo nos interesa tener presente que de acuerdo a este principio procesal, en su dimensión externa, nos informa que debe existir exacta correspondencia entre la pretensión formulada en la demanda y la decisión judicial expedida en función de ella y, que en la dimensión interna del principio, la sentencia no puede contener intrínsecamente contradicciones.

Al respecto es oportuno citar la siguiente resolución casatoria “Que, el principio de congruencia procesal es la conformidad de expresión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el proceso; resultando por ello incongruente, la sentencia que resuelve un punto no controvertido ni demandado, o aquella que revela absoluta contradicción entre los razonamientos jurídicos expuestos en la parte considerativa y en la resolutiva”[10]

Teniendo presente lo dicho, aceptando que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6 de la LPCA y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2., debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley.

Este artículo establece “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el subrayado nos corresponde).

Aquí es oportuno mencionar el problema real que representa para el juzgador que las demandas suscritas por los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 no identifiquen adecuadamente la pretensión que refleje su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. El primer efecto de ese problema real es que mecánica e inercialmente se admita la demanda en una vía procedimental equivocada y que en su oportunidad, el juzgador tenga problemas al diseñar su decisión entre las posibilidades que brinda el artículo 38 de la LPCA y ejecutar la misma en el marco de su artículo 40.

En todo caso, en función al principio de suplencia de oficio establecido en el artículo 4 de la LPCA y al derecho constitucional que subyace a la pretensión del demandante, en nuestro entender el Juez está facultado para disponer, pedagógicamente, se subsanen las deficiencias en el diseño del petitorio contenido en la demanda, para admitirla en la vía procesal correspondiente y, en su oportunidad y en forma correcta establecer los puntos controvertidos teniendo presente que en función de ellos girará la actividad probatoria y se sustentará la sentencia.

VIII. LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

Es indudable que la pretensión preeminente de un trabajador despedido que está comprendido en la Ley Nº 24041, es el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo que se materializa con su reposición en su puesto de trabajo. Sin embargo, no menos cierto es que el trabajador despedido inconstitucionalmente queda privado de sus remuneraciones durante el plazo de duración del proceso, es decir, durante el lapso de tiempo que media entre su despido y su reposición que, en muchos casos, no es inmediata puesto que se va dilatando por diversos motivos. Adicionalmente, en muchos casos el trabajador considera que su despido le ha ocasionado un daño que debe ser indemnizado.

Si bien en abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la LPCA, corresponde analizar si en concreto es posible acumular a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho del trabajo, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, en forma autónoma la de indemnización de daños.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial.

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº 24514 que establecía el denominado proceso de calificación del despido, como arbitrario o injusto, es decir, por haberse efectuado sin cumplir las formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas formalidades, no se acreditase en juicio la causal de despido.

En ese contexto, si el trabajador tenía éxito su despido era, según el caso, declarado arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente, siempre en el régimen laboral privado, dicha posibilidad sólo cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos, en el antecedente y en el vigente, nótese que la autorización para el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el proceso está contemplada por la ley.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el derecho para solicitar la indemnización correspondiente por el daño producido.

Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer” el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

No obstante ello, es oportuno citar dos resoluciones que en segunda instancia expidió la Sala Transitoria y Social de la Corte Suprema de la República, que habilitan la posibilidad de pretender, acumulativamente y en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y que es posible jurídicamente pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir aun cuando no haya habido prestación efectiva de servicios, cuando la decisión de concluir la relación laboral no es del trabajador, sino del empleador. Estas resoluciones son las siguientes:

a) “Octavo.- Que, respecto al extremo de remuneraciones devengadas, esta Sala Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que este concepto demandado debe ampararse, por cuando al determinarse judicialmente la nulidad de la resolución de cese temporal emitida por la demandada, al restablecerse la relación laboral después de la citada nulidad, existe de hecho un período donde la afectada no realizó labor efectiva, pero por decisión unilateral del empleador; Noveno.- Que, el período descrito en el considerando anterior, no se encuentra regulado en el sector público, por ende debe aplicarse en forma analógica lo normado en el régimen laboral de la actividad privada sin restricción de ninguna naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil”[11]
b) “Tercero: Que, todo cese, cuando es injustificado, origina daño económico al trabajador sujeto a dicha medida y posteriormente cuando se restablece la relación laboral, deja un período donde el afectado no realizó labor efectiva por decisión unilateral del empleador, y lógicamente aquél se ve perjudicado económicamente. (…) Sexto: Que, si bien las Leyes de Presupuesto de la República establecen que no deben existir pagos de remuneraciones por días no laborados, ello debe entenderse que esa carencia de labor debe provenir de la decisión del trabajador”[12]

En consecuencia, somos de la opinión que a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho al trabajo, puede acumularse, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reposición en el centro de trabajo, más los correspondientes intereses de acuerdo a la tasa del interés legal. Asimismo que es posible pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, cuando el trabajador despedido que estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, logró su reincorporación en su puesto de trabajo ya sea mediante un proceso constitucional de amparo cuando aún ello era posible o mediante un proceso contencioso administrativo en los que no se haya hecho valer dicha pretensión.

Si se toma posición por la improcedencia del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la pretensión de manera principal (autónoma), pues si bien puede acreditarse la arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del daño, al respecto Arrarte Arisnabarreta expresa “En efecto, imaginemos una demanda de impugnación de resoluciones administrativas e indemnización por los daños causados por la conducta dolosa o negligente de la Administración. La segunda pretensión – la indemnizatoria – si bien requiere de un pronunciamiento favorable previo de la primera pretensión – la de impugnación – no necesariamente será amparada como una consecuencia de ésta, ya que conserva su individualidad en la medida que tiene presupuestos propios para ser acogida por el órgano jurisdiccional, así se deberá probar la existencia misma del daño invocado la responsabilidad del demandado, etc; es decir, si bien son pretensiones vinculadas puede perfectamente recibir pronunciamientos diversos. A este tipo de acumulación que si bien no ha sido regulada con “nombre propio” pero que es evidente que puede presentarse y que resulta procedente dentro de nuestro sistema procesal le denominaremos acumulación de pretensiones autónomas”[13]. En este caso será menester solicitar una indemnización por lucro cesante, que no es otra cosa que las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial y, la que corresponda al daño moral sufrido por efecto de la pérdida del trabajo, si acaso el demandante lo considera y puede acreditarlo.

Respecto al pago de una indemnización de daños y perjuicios.

Preliminarmente debemos recordar que el Tribunal Constitucional, como ya se explicó, estableció cuando aún las pretensiones al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, la negativa al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho a lograr dicho pago a título de indemnización.

Ahora bien, la posibilidad de acumulación de esta pretensión a la del reestablecimiento al derecho al trabajo, debe ser determinada teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la LPCA, los que en nuestro concepto deben ser interpretados, para su correcta aplicación, en forma sistemática.

El artículo 26 de la LPCA establece: “La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Código Civil y Procesal Civil.” Una interpretación de esta norma nos llevaría a la conclusión que, en principio, la pretensión de indemnización no puede ser tramitada en el marco del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 y, en segundo lugar, que dicha pretensión sólo puede plantearse como principal y no en forma accesoria como usualmente se le suele llamar a esta pretensión.

Sin embargo, el artículo 13 de la LPCA establece: “La demanda contencioso administrativa se dirige contra: (…) 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.” (el subrayado nos corresponde). Interpretando esta norma, de acuerdo al problema planteado, podemos concluir que sí es posible acumular la pretensión autónoma (léase principal) de indemnización a la de reestablecimiento del derecho al trabajo, pues el despido es el acto que habría producido los daños a ser indemnizados en el caso que esta última pretensión haya sido estimada como producto de la prueba aportada, puesto que la norma trascrita autoriza a que su resarcimiento sea discutido en el proceso.

¿Pueden acumularse a la pretensión de reestablecimiento al derecho al trabajo, en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma autónoma la de indemnización?.

Explicando brevemente la pregunta formulada, debe entenderse que al probarse que el demandante sí estaba en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, la pretensión principal es la de su reposición en el puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo.

El pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el efectivo reestablecimiento del derecho al trabajo es, sin duda, una pretensión accesoria, pues su estimación será una lógica consecuencia de la estimación de la principal.

Ahora bien, teniendo presente que el daño puede ser patrimonial y extra patrimonial, el despido arbitrario de un trabajador implicará, sin duda, un daño patrimonial traducido en la sumatoria de las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido hasta su reposición en su puesto de trabajo (lucro cesante) y, el daño extra patrimonial será el daño moral ocasionado en el trabajador al generarse en él, como producto de su pérdida de empleo, un estado de depresión y aflicción.

Pero, ¿por qué hemos explicado la pregunta?. La razón es simple, si el demandante pretende accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, que como hemos visto es posible de ser pretendido y estimado, en realidad está pretendiendo el pago de aquello que legítimamente debió haber percibido por concepto remunerativo si acaso no hubiese sido despedido, lo que equivale a decir que está pretendiendo y en efecto lo logrará, el pago de un lucro cesante, concepto este que ya no podrá ser pretendido como uno de los componentes de la indemnización del daño como patrimonial.

Entonces, si se logra el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ¿cuál será la causa única y posible de ser indemnizada? A nuestro entender, únicamente el daño moral ocasionado en la víctima conforme así lo establece el artículo 1322 del Código Civil. Es importante tener presente para explicar la razón de la aplicabilidad de este artículo del Código Civil, aunque nos adscribimos a la posición de la unidad del sistema de responsabilidad civil, que el despedir arbitrariamente a un trabajador implica inejecutar una obligación de no hacer, cual es la de no despedir a un trabajador si no es por una causa justa de despido y previo el debido proceso administrativo; sobre esta precisión es importante citar a Pasco Cosmópolis, quien refiriéndose a la indemnización por despido dice “Tal indemnización, en nuestro concepto, es a la par una medida pasiva de salvaguarda del ingreso, como también una sanción jurídica a un incumplimiento contractual del empleador” [14] (el subrayado nos corresponde).

Hecha esta explicación corresponde precisar, a modo de conclusión en el tema tratado, que si se acumula en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a la de reposición, ya no será procedente solicitar, vía indemnización, el pago del daño patrimonial ocasionado y traducido en el lucro cesante (remuneraciones dejadas de percibir), sino únicamente si se pretende el pago de la indemnización por el daño moral ocasionado por el hecho del despido.

En consecuencia, corresponderá al Juez del proceso en cada caso particular analizar la forma de cómo está construida la demanda y el diseño de las pretensiones para así proceder conforme al inciso 4 del artículo 2 de la LPCA y, en su caso, conforme al artículo 7 de su artículo 21.

En resumen, el petitorio de la demanda puede diseñarse en dos formas: a) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo y la accesoria a ésta será la de pago de la remuneraciones dejadas de percibir más el pago del interés legal, pudiendo acumularse, como principal y autónoma en materia probatoria, la de indemnización por daño moral o, b) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo, pudiendo acumularse, como principal (autónoma), la de indemnización de daños compuesto por el lucho cesante (remuneraciones dejadas de percibir) y por daño moral causado.

IX. LA MEDIDA CAUTELAR.

Cuando un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 es despedido, prescindiendo del debido proceso administrativo establecido para ello, y pretende su reposición en su puesto de trabajo, generalmente solicita en su demanda se dicte una medida cautelar de innovar consistente en su reposición en el centro de trabajo. La pregunta es ¿será procedente la medida cautelar en la forma y modo solicitados? Para responder la pregunta debemos previamente analizar si existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En casos como el descrito, la verosimilitud del derecho es evidente y de fácil verificación al tenerse a la vista los documentos que acreditan la existencia de la relación laboral, el tiempo de la misma, las labores desarrolladas y el hecho del despido. Pero lo mismo no sucede, en nuestra opinión, respecto al peligro en la demora. En nuestra opinión, dicho peligro no existe, pues no obstante que el proceso contencioso administrativo dure de uno a dos años, la administración que despidió al trabajador incumpliendo la Ley Nº 24041, deberá reponerlo sin discusión ni pretexto alguno. En oposición a lo dicho, existe posición que sostiene que debe concederse la medida cautelar de innovar (reposición), basada en la existencia de la verosimilitud del derecho y porque se le priva al trabajador de su fuente de ingresos[15].

La LPCA regula el tema de las medidas cautelares en su capítulo VI (arts. 35 al 37)[16] y en su artículo 35 establece lo siguiente: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.”. En concordancia con ello, el artículo 36 establece: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que (...)” y, en su inciso 2), que trata precisamente del peligro en la demora, se expresa “De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.” (los subrayados nos corresponden)

Suscribimos totalmente lo manifestado por Priori Posada[17], respecto al texto “(…) o por cualquier otra razón justificable.” en el inciso 2 del artículo 36 de la LPCA., que indicando es copia fiel del artículo 611 del Código Procesal Civil dice “Con ello, no se hace sino repetir el error del Código Procesal Civil al incluir la frase cualquier otra razón justificable”, sosteniendo a su vez “En nuestra opinión, no vemos que algo distinto al peligro en la demora – en los términos en los que lo hemos definido en el presente trabajo – pueda justificar el dictado de una medida cautelar. Creemos que no existen “otros motivos” que justifiquen el dictado de una medida cautelar, que no sea el temor de daño jurídico inminente derivado de la demora del proceso.”[18]

Desde esa perspectiva, que compartimos, razones extra procesales como el privarse del ingreso producto del trabajo al trabajador despedido mientras dure el proceso, no constituyen en sí un peligro en la demora, entendiendo por este lo dicho por Monroy Palacios: “está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva (...) El periculum in mora está destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la sentencia declare fundada la demanda”[19] y, en concordancia Priori Posada expresa “Por ello, el tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza a su efectividad. La noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y constituye no sólo un presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que además es la justificación de su propia existencia (…) En ese sentido, el peligro en la demora es el temor de que la necesaria demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en él no sea efectiva.”[20].

X. CONCLUSIONES.

1. La Ley Nº 24041 establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para aquellos trabajadores contratados por la administración pública que desarrollen labores de carácter permanente y por más de un año, consistente en que no podrán ser despedido si es que no existe una causa de despido y un previo proceso administrativo disciplinario, establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Estar comprendido en este sistema de protección no implica de modo alguno el acceso a la carrera pública.

2. Si un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido, puede acudir a sede judicial, acreditando en el marco del proceso contencioso administrativo correspondiente: a) haber estado contratado por más de un año ininterrumpido, desarrollando labores de carácter permanente y, b) que se violaron sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pretendiendo su reposición en su puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio de los mencionados derechos.

3. La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA; la pretensión correspondiente es la contemplada en el inciso 2 de su artículo 5 y, la sentencia deberá ordenar lo expresado en el inciso 2 del artículo 38 de la misma LPCA, para así lograr la tutela jurisdiccional efectiva. La vía procesal correspondiente es la del proceso especial, contemplada en su artículo 25.

4. Son acumulables a la pretensión principal de reposición en el puesto de trabajo, en forma accesoria, la de pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por daño moral. Siendo posible un segundo diseño del petitorio en el que la pretensión principal sea la reposición en el puesto de trabajo y, en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por lucro cesante (equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir) y daño moral. Nótese que en esta segunda opción el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, son parte de la indemnización (lucro cesante).

5. Si un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 hubiese logrado su reposición en su puesto de trabajo, aún como producto de un proceso de amparo o en uno contencioso administrativo, sin haber obtenido el pago de sus remuneraciones y/o la indemnización correspondientes, podría aún pretender el pago de dichas remuneraciones y/o la indemnización en otro proceso, siempre y cuando dichas pretensiones no hayan prescrito.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Miembro de la Sala Mixta Itinerante de La Convención. Correo electrónico: fmurilloflores@gmail.com
[2] Decreto Legislativo Nº 276. Artículo 15.- La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.
[3] Ley Nº 24041. Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
[4] Es común encontrar esta problemática luego del cambio de gobierno en los gobiernos regionales o locales.
[5] Era evidente que el lucro cesante lo constituyen las remuneraciones dejadas de percibir por efecto de un despido con infracción al derecho al trabajo y al debido proceso.
[6] Este problema es descrito conforme a la experiencia en la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[7] Al respecto téngase presente lo residual del amparo, establecido por el Código Procesal Constitucional, en lugar de su alternatividad conforme a la Ley Nº 23506.
[8] Constitución Política. “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
[9] Exp. Nº 0206-2005-PA/TC.
[10] Casación 1263-2006-Cajamarca. El Peruano del 30 de noviembre del 2006. p. 17815.
[11] Sentencia de Vista del 9 de junio de 2003. Apelación Nº 1484-2002-Cusco.
[12] Sentencia de Vista del 10 de junio de 2003. Apelación Nº 1321-2002-Cusco.
[13] Arrarte Arisnabarreta, Ana María, “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Peruano, en Revista Peruana de Derecho Procesal I, Lima, Estudio Monroy Abogados, Lima 1997. p 132.
[14] Pasco Cosmópolis, Mario, “La indemnización por despido injustificado, naturaleza jurídica y manifestaciones en la legislación comparada”. Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Tomo 169, Lima, Diciembre 2007, p. 278.
[15] Estas dos posiciones pueden verificarse en los procesos contencioso administrativos iniciados por trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 en la Corte Superior de Justicia del Cusco, durante el año 2007.
[16] Debe tenerse presente, en todo caso, que le es supletorio el Código Procesal Civil de acuerdo a su primera disposición final.
[17] Priori Posada, Giovanni F, La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental, Ara editores, Lima 2006. p. 59.
[18] Op. Cit. p. 52.
[19] Monroy Palacios, Juan José, Bases para la formación de una Teoría Cautelar, Lima, Comunidad 2002. p.176.
[20] Op. Cit. p.36.

3 comentarios:

  1. Interesante el artículo pero quisiera que me indiques, en forma concreta, cuál es tu opinión respecto del requisito de concurso público que solicitan que se cumpla en algunos órganos jurisdiccionales

    ResponderEliminar
  2. FRAUDE DEL ACTO JURIDICO Y LA ACCION PAULIANA



    El punto neurálgico de esta institución jurídica es la existencia del crédito lo cual procede la acción revocatoria o acción pauliana como derecho fundamental de garantizar la deuda otorgada por el acreedor.
    Sin embargo cabe recalcar que el derecho protege o da seguridad al sujeto diligente que toma las precauciones necesarias para evitar un fraude o una simulación del acto jurídico.
    En esta sentencia emitida por la corte superior de justicia de lima no dudo en emitir un fallo firme como infundada la demanda interpuesta por su representante GERMAN SALIZAR SAICO.
    lo cual no puede existir simulacion sin deuda lo que le permite al donante como derecho de hacer con su patrimonio lo que la ley le permite , siempre y cuando no perjudique a nadie .

    como alega el demandante que esta perjudicando a su representante ANGEL HERNANDES ALARCON y a su heredero JUAN BAUTISTA HERNANDES ALARCON .
    la demanda al reducir su patrimonio no perjudica a nadie ya que esta persona no tiene deuda con nadie , antes de la reducción de su patrimonio sin embargo cuando el tercero de buena fe con las diligencias del caso la acción pauliana no procede , ya que se estaría dejando al desamparo al subadquiriente diligente

    ResponderEliminar
  3. Interesante el artículo. Lo que no me parece correcto es que algunos trabajadores tengan siete años o mas (contratados en planillas)y no pertenezcan a la "carrera pública", ni se regularice su situación laboral

    ResponderEliminar