martes, 17 de junio de 2008

UNA PLENA CONCIENCIA SOBRE LA PLENA JURISDICCIÓN

Fernando Murillo Flores[1]


Sumario: I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.- II. Antecedentes constitucionales en el Perú.- III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.- IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).- V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.- VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.- VII. Análisis del caso (CAS. Nº 397-2007-Ancash).- Conclusiones.

I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.

La actuación de la administración pública, por lo general, responde a determinadas reglas previamente establecidas con la finalidad de evitar excesos, y cuando actúa discrecionalmente debe hacerlo dentro de los parámetros de la razonabilidad con la finalidad de evitar la arbitrariedad. Los excesos de la administración o la arbitrariedad de la misma que pueden darse mediante cualquiera de sus actuaciones, desde una perspectiva constitucional, no pueden estar exentas de control de la legalidad y constitucionalidad a cargo de quien en efecto lo pueda hacer. Ese control lo ejerce, por encargo constitucional, el Poder Judicial mediante un proceso generado a través de la historia y que ahora conocemos como el contencioso administrativo.

La historia nos da cuenta de la existencia de dos formas de control de la actuación de la administración mediante el proceso contencioso administrativo, el objetivo o de nulidad y el subjetivo o de plena jurisdicción, siendo este último el más consolidado y moderno, pudiendo afirmar que, entre el primero y el segundo ha existido una evolución cualitativa, marcada en gran medida por la complejidad de las relaciones estatales ante sus ciudadanos y los derechos de los que éstos son titulares. Para comprender estas dos formas de control es importante determinar cuál era su objeto y efecto de su actuación, veámoslo gráficamente:

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Entender la evolución del proceso contencioso administrativo, implica comprender las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración en función de lo que era y es el objeto de control, al respecto es oportuno citar a Espinosa-Saldaña Barrera[2] quien, refiriéndose a esas formas que denomina percepciones nos dice “La primera de ellas asume al contencioso-administrativo como el mecanismo mediante el cual en sede judicial se evaluaba la actuación de la administración. Lo que allí se hacía era lo que la doctrina llamó luego de un proceso al acto. Estamos aquí ante el origen del denominado contencioso objetivo o de nulidad, conocido con este nombre en mérito a que si la actuación de la administración no es conforme a Derecho, judicialmente será declarada nula (en rigor, lo que se consagrará es la anulación de la actuación impugnada)” y, respecto a la segunda percepción que se denomina contencioso subjetivo o de plena jurisdicción, nos dice “En el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la Administración actuó conforme a Derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechos fundamentales de los administrados” y el autor citado concluye “Esta evolución, que se ha producido a nivel mundial, también ha tenido sus repercusiones en el Perú”.

II. Antecedentes constitucionales en el Perú.

En la historia constitucional peruana también se puede apreciar la incorporación del control de la actuación de la administración. Revisando esta historia encontramos que el proceso contencioso administrativo tiene un antecedente remoto en la Constitución de 1867 y no fue sino hasta que el constituyente de 1978 lo volvió a consignar en la Constitución de 1979 para, finalmente, continuar siendo reconocido por la Constitución de 1993. Es oportuno dar lectura a los textos constitucionales citados para luego, a partir de su análisis, ver como se refleja la incorporación a la que hemos hecho referencia:

La Constitución de 1867. “Artículo 130.- La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos – administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”.

La Constitución de 1979. “Artículo 240.- Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda instancia” y,

La Constitución de 1993. “Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”.

Es importante reconocer que lo establecido en la Constitución de 1867, a juzgar por su texto, es una suerte de jurisdicción especializada, en tanto que lo establecido en las constituciones de 1979 y 1993 es una especialidad de la jurisdicción reconocida y atribuida al Poder Judicial, encargada de atender demandas en el marco del proceso contencioso administrativo que garantice la tutela jurisdiccional efectiva, ante la actuación de la administración, tal y conforme esas dos constituciones establecieron los procesos constitucionales de la libertad[3] para atender demandas constitucionales para lograr el respeto de los derechos constitucionales.

Las conclusiones preliminares que podemos extraer de esta reseña constitucional son las siguientes: i) Que el constituyente de 1867 estuvo conciente que la actuación de la administración requería un control por una jurisdicción especializada, este dato es interesante si se tiene presente que el Estado peruano, a 1867, tenía una edad de 46 años; ii) Que esa conciencia ha sido retomada, constitucionalmente, luego de 112 años en la Constitución de 1979 para, finalmente, mantenerse en la Constitución de 1993, siendo el común denominador de estas dos últimas que la responsabilidad del control jurisdiccional de la actuación de la administración ha sido confiada al Poder Judicial, asumiendo la forma de control objetiva o de nulidad.

III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.

En el artículo 240 de la Constitución de 1979 se hace referencia a “Las acciones contencioso – administrativas”, cuando debió haberse hecho referencia al proceso contencioso administrativo, el mismo que obviamente se inicia cuando alguien, ejercitando su derecho de acción que es un derecho constitucional, le da inicio a este proceso presentando una demanda cuya pretensión se dirige contra una entidad de la administración cuestionando la legalidad o constitucionalidad de su actuación. Esta precaria redacción se explica, en parte, por el pobrísimo desarrollo de la teoría general del proceso en 1978, motivado por la vigencia del entonces Código de Procedimientos Civiles de 1912 que rigió hasta 1993. La norma que analizamos también expresa que el objeto del contencioso administrativo es “cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”, esta redacción no hace sino adscribir el control jurisdiccional de los actos de la administración al modelo de mera nulidad, pues bajo ese esquema una demanda contencioso administrativa sólo podía contener una pretensión dirigida contra un “acto o resolución” que en la redacción se equiparan siendo la resolución la forma que debe cumplir un acto administrativo para su materialización válida. Entonces, en ese escenario la posibilidad era únicamente pretender que un acto administrativo contenido en una resolución administrativa (vale la redundancia) sea declarado nulo por la forma o por el fondo, aún sin la posibilidad de revisar la validez del procedimiento en el que tuvo lugar.

En el artículo 148 de la Constitución de 1993 se repite la forma de control jurisdiccional de los actos de la administración, es decir, limitado a uno de nulidad únicamente, cuando expresa “Las resoluciones administrativas que causan estado”, como se ve el objeto del proceso contencioso administrativo serán únicamente las resoluciones administrativas, es decir, los actos administrativos contenidos en las resoluciones administrativas que no son sino la forma de aquellos. Este artículo no hace sino repetir el error del constituyente de 1978 cuando expresa que los actos administrativos (léase resoluciones administrativas) “son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”, cuando debió haber dicho “proceso contencioso administrativo” y no anteponer la palabra acción porque ésta denota, como ya hemos dicho, el derecho constitucional de acudir al órgano jurisdiccional, mediante una demanda, cuya pretensión contenida sí puede ser variada considerando su naturaleza: constitucional, civil, laboral y contencioso administrativa.

Además de que la redacción de los artículos analizados no es nada feliz, es oportuno decir que ambas constituciones, la de 1979 y la de 1993, optaron – a juzgar precisamente por sus redacciones – por una forma del control jurisdiccional de los actos administrativos (resoluciones administrativas), pero errando en limitar ese control a uno de mera legalidad, ante el que la judicatura – creadora de Derecho – debe estar alerta para enmendarlo mediante su jurisprudencia constante y uniforme a futuro.

IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).

Esta claro que la forma de control de la actuación de la administración, contemplado en nuestras constituciones de 1979 y 1993, es el objetivo o de nulidad, pero no puede dejarse de mencionar un dato que, a la fecha, es también histórico y que sirve para constatar hasta que punto de nuestra historia estuvo consolidado dicho modelo; ese dato nos lo da el Código Procesal Civil, vigente desde el 28 de julio de 1993 en virtud de su aprobación mediante el Decreto Legislativo Nº 768 del 4 de marzo de 1992, cuando aún no se había dado la Constitución de 1993.

El artículo 540 del Código Procesal Civil establecía “La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia” y que para ser admitida la demanda contencioso administrativa debía, según los incisos 1 y 2 del artículo 541 del mismo código referirse “a un acto o resolución que cause estado” y “El acto o la resolución se hayan impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas”. De esta trascripción puede inferirse, válidamente, la consolidación del control objetivo o de nulidad del contencioso administrativo en aquella norma procesal llamada, en ese momento, a materializar el control de las actuaciones de la administración, limitada al acto contenido en resolución administrativa, puesto que el artículo 540 Código Procesal Civil se refiere únicamente al “acto o resolución administrativa”, lo que no es sino una réplica del artículos 240 de la Constitución de 1979 que establecía, recordémoslo “Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”.

Nuestro Código Procesal Civil reguló cómodamente el proceso contencioso administrativo durante siete años y cuando ya estaba vigente la Constitución de 1993 por un plazo similar, en razón a que esta carta, lejos de evolucionar involucionó el objeto de control de las actuación de la administración, limitándolo en su artículo 148 a “Las resoluciones administrativas”, lo que significa considerar únicamente a los actos administrativos, que indudablemente son los únicos de estar contenidos en la formalidad de una resolución, cuando aún la redacción del artículo 240 de la Constitución de 1979 permitía un margen de interpretación respecto al objeto de control cuando decía “acto o resolución de la administración”, puesto que un acto podía ser asumido como actuación, aunque la redacción, como ya lo dijimos, la equipare a la palabra resolución.

No obstante que la forma adoptada por la Constitución de 1993 es uno de control objetivo o de nulidad que lo limita incluso al control de las resoluciones administrativas, debe reconocerse que mediante la Ley Nº 27584 “Ley del Proceso Contencioso Administrativo”, vigente desde el 7 de diciembre de 2001 se dio un vuelco total llevándonos al control subjetivo o de plena jurisdicción, cuando en su artículo 1 expresa que el objeto del proceso contencioso administrativo a cargo del Poder Judicial son “las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados” estableciendo en su artículo 4 una gama de actuaciones impugnables no limitando su enumeración, al acto administrativo o la resolución administrativa, sino que considera a éstos como una más de aquellas posibles de ser realizadas por la administración que van desde su silencio; su inercia; inactividad; su actuación material sin acto administrativo que la respalde o aquella actuación arbitraria en su ejecución; su actuación u omisión en el terreno de la contratación estatal y las actuaciones respecto al personal de la administración pública.

Ahora bien, ¿ha incurrido el legislador en un exceso o inconstitucionalidad al configurar y desarrollar el proceso contencioso administrativo? La respuesta es negativa y al respecto citamos la exposición de motivos de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) “El Proyecto configura al proceso contencioso – administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo más moderna lo califica “de carácter subjetivo”, de modo que el juez no se limite a efectuar un mero control objetivo de la legalidad de los actos administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación administrativa. Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada creencia que el juez en el procesos contencioso administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales”[4]

Es conocido que en un Estado constitucional de derecho no son admisibles la existencia de zonas exentas del control de constitucionalidad, esta idea ha permitido, por ejemplo, el control de actos tales como los del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura. Desde esa misma perspectiva[5], una interpretación literal del artículo 148 de la Constitución implicaría limitar el control jurisdiccional de los actos de la administración, sólo a las resoluciones administrativas sin posibilidad de control de legalidad y constitucionalidad de otras actuaciones de la administración, distintas a los actos administrativos contenidos en la formalidad que la Constitución indica.

Es por esta razón que se justifica el cambio del objeto del proceso contencioso administrativo, contemplado en el artículo 148 de la Constitución, de uno objetivo o de nulidad, al establecido en la Ley Nº 27584 de plena jurisdicción o subjetivo, la justificación la encontramos en su exposición de motivos del siguiente modo: “En el artículo primero (1º) del proyecto no sólo se hace mención al precepto constitucional que consagra el mencionado proceso, sino que además se define la finalidad del mismo mencionando de manera simultánea los aspectos “objetivos” de control jurídico de la administración pública y los aspectos “subjetivos” consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados”[6]

V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.

Desde que el proceso constitucional de amparo vio la luz en nuestra Constitución de 1979, se utilizó para enfrentarse a todos los actos u omisiones de la administración, distintos a los actos o resoluciones administrativos para los que la vía idónea era la denominada acción contenciosa administrativa. Esta práctica fue la usual durante la vigencia de la Constitución de 1979, de la Ley Nº 23506, de la de la Constitución de 1993 y del Código Procesal Civil e incluso después de que se sustrajo de su contenido, el proceso contencioso administrativo por la vigencia de la Ley Nº 27584 (16 de abril de 2002).

El cambio de rumbo en materia contencioso administrativa que consolidó el proceso contencioso administrativo como uno subjetivo o de plena jurisdicción, fue en definitiva las siguientes sentencias que expidió el Tribunal Constitucional: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005, a partir de las que muchas pretensiones legales o constitucionales empezaron a transitar por la vía ordinaria representada por el contencioso administrativo en tributo, además, de la residualidad del amparo que por inercia aún no se entendía como tal, luego de la vigencia del Código Procesal Constitucional (1 de diciembre de 2004).

VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.

La no comprensión de la evolución del contencioso administrativo de un control objetivo, de nulidad o de mera nulidad, al subjetivo o de plena jurisdicción, no permite instrumentalizar adecuadamente toda la fortaleza del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 para enfrentar aquella eventual actuación ilegal, inconstitucional y arbitraria de la que la administración no es ajena.

Esta incomprensión debe ser superada identificando adecuadamente la actuación impugnable producida ex ante al inicio del proceso contencioso administrativo, subsumiéndola en alguna de las posibilidades que nos brinda el catálogo contenido en el artículo 4 de la Ley Nº 27584 que, en nuestra opinión, no es una enumeración cerrada de posibilidades de actuaciones impugnables; hecha esa adecuada identificación, quien acuda a sede judicial deberá diseñar su pretensión en el marco del artículo 5 de la ley citada en estricta correspondencia a la identificación de la actuación impugnable. Esta correspondencia es de suma importancia pues, además de encuadrar la actividad probatoria, es en función de ella que la sentencia deberá contener una decisión no sólo con vocación de eficacia, sino con la certeza de la posibilidad de su ejecución.

No en vano el Tribunal Constitucional ha dicho “En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado.”[7]

Comprender el proceso contencioso administrativo en su real dimensión, es un imperativo para la judicatura más si se tiene presente que ahora está en sus manos el control de la actuación de la administración no restringida a los actos o resoluciones administrativas por efecto de las mencionadas sentencias del Tribunal Constitucional que, tradicionalmente y por inercia estuva a cargo de la jurisdicción constitucional, tal y conforme lo refleja el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo.

Si bien no es objeto de este trabajo, no podemos dejar de afirmar que en nuestro concepto el proceso contencioso administrativo es uno que exigido al máximo de su potencialidad es superior incluso al proceso constitucional de amparo, para lo cual sólo basta comparar sus posibilidades cautelares y de ejecución de sentencia.

VII. Análisis del caso (Cas. Nº 379-2007-Ancash)[8].

En la Resolución Casatoria Nº 379-2007-Ancash, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se da cuenta que la primera instancia estimó una pretensión de plena jurisdicción, declarando “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”, y que en segunda instancia se revocó tal decisión, declarando su improcedencia “por considerar que la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo; y que en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”

El recurso de la parte agraviada con la decisión de segunda instancia argumenta que ésta “lesiona gravemente su derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la debida motivación de sentencias, pues la Sala sostiene una posición errónea y sin dar mayor argumento respecto de cómo califica la procedencia de la pretensión de plena jurisdicción, dado que no da las razones objetivas ni suficientemente fundadas para que sea posible comprender cómo es que arribó a la conclusión de que la pretensión de plena jurisdicción únicamente puede operar en tanto se invoque la afectación de derechos subjetivos, sin explicar el juicio lógico que los llevó a determinar los hechos y la norma concreta ”.

Esta decisión no fue casada en atención a la siguiente fundamentación que, luego de reseñar lo trascrito – que es la decisión de segunda instancia – establece lacónicamente “de lo expuesto se concluye que la Sala de origen ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto por el Juez en cuanto a la segunda pretensión principal se refiere, expresando las razones por las que estima que la declaración de plena jurisdicción resulta improcedente en el caso de autos, no habiendo por tanto incurrido en la contravención al debido proceso que denuncia”.

Entonces, si la fundamentación de la decisión de segunda instancia es la reseñada en la resolución casatoria y ella es, según ésta, una que “ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto”, corresponde analizar únicamente la fundamentación de la resolución de segunda instancia que la casatoria ha encontrado debida. En tal sentido, la decisión expresa “la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo”.

Al respecto debemos decir que cuando una persona decide acudir al órgano jurisdiccional, en principio, ejercita siempre el derecho subjetivo de acción, para de ese modo lograr se constituya o declare un derecho determinado a quien lo pretende que así sea y en satisfacción del interés subjetivo del demandante, de la Puente y Lavalle[9] nos dice, con relación al concepto de derecho subjetivo, que ha sido definido como “el poder de obrar en satisfacción de los propios intereses, garantizado por la Ley”, aplicando este concepto al caso que comentamos, siempre se ejercita un derecho subjetivo al iniciar un proceso contencioso administrativo, y así siempre lo fue incluso si éste correspondía al objetivo o de nulidad, así como al subjetivo o de plena jurisdicción. La plena jurisdicción no es una modalidad de acción, pues este derecho subjetivo (el de acción) es uno solo y no admite modalidad alguna, lo que sí corresponde a la plena jurisdicción es la pretensión del demandante, es decir, que éste puede pretender desde la mera declaración de nulidad de un acto o resolución administrativa, hasta el control de cualquier actuación de la administración de las anotadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Desde esta perspectiva existe un error al decir que “la plena jurisdicción es una modalidad de acción”.

Ahora bien, para la teoría general del proceso, una persona sólo puede motivar la actuación del órgano jurisdiccional cuando tiene un derecho subjetivo lesionado o cuando requiere la declaración de uno del que sostiene es titular. Desde ese punto de partida, motivar la actuación del órgano jurisdiccional mediante un proceso contencioso administrativo no se sustrae a tal exigencia, es decir, un administrado sólo iniciará un proceso contencioso administrativo cuando la administración haya realizado, en su agravio, cualquiera de sus actuaciones impugnables o cuando la administración no le haya reconocido un derecho del que éste se considera titular (Artículo 4 de la Ley Nº 27584). Entonces, cualquiera sea la forma de control de las actuaciones de la administración (el objeto o de nulidad y el subjetivo o de plena jurisdicción) a cargo del órgano jurisdiccional, siempre se requerirá que el demandante afirme la existencia de un derecho subjetivo vulnerado o que requiera ser declarado; en tanto ello no suceda el órgano jurisdiccional se verá imposibilitado de realizar, en el marco de un proceso contencioso administrativo, el control jurisdiccional de la actuación de la administración, puesto que ese control no puede ejercerse en abstracto, sino únicamente en un caso concreto, lo que equivale a decir que siempre debe exponerse, sostenerse y probarse que existe un derecho subjetivo comprometido.

La decisión que comentamos fundamenta “en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”, pues lo que parece fue la pretensión de la parte demandante es que el órgano jurisdiccional declare, lo que en efecto fue declarado en primera instancia, “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”.
Tratando de entender esta fundamentación, partiendo además de la pretensión amparada en primera instancia, es que la parte demandante, como concesionaria del servicio de telefonía, pretendía que en abstracto se declare que una municipalidad no es la competente para imponer una sanción a la concesionaria por la ejecución de trabajos en una vía pública, sin la exposición previa de un derecho subjetivo afectado. Dicho de otro modo – siempre tratando de comprender la decisión judicial – para la segunda instancia la distribución de competencias administrativas sobre quien sanciona a una determinada concesionaria de un servicio público está consignada en normas del derecho objetivo o material (códigos, leyes especiales, etc.) ello se entiende de lo que expone “lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva” (el subrayado nos corresponde).

Puede enunciarse, desde la perspectiva judicial, que la pretensión de una declaración de incompetencia de una municipalidad para imponer una multa a un concesionario del servicio público de telefonía, por el hecho de una excavación de zanjas en una vía pública, que según el demandante le correspondería dicha facultad al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, es improcedente al no invocarse – en concreto – un derecho subjetivo afectado.

Lo anterior de modo alguno quiere decir que cuando en efecto exista un acto administrativo municipal (cosa decidida) de imposición de multa al demandante (concesionario), que éste considere ha sido emitido por una autoridad incompetente, acuda al órgano jurisdiccional para que ejerciéndose el control jurisdiccional de la actuación de la administración (en este caso un acto administrativo o resolución administrativa), declare su nulidad por ser uno emitido, si acaso así lo es, por una autoridad administrativa incompetente que, como se sabe, es una causal de nulidad absoluta al estar dictada en contra de la ley.

Poniendo el tema en su real dimensión debemos concluir: a) todo proceso se inicia ejercitándose el derecho de acción que, como se sabe, es un derecho subjetivo, así como subjetivo es el derecho de pretender que un determinado derecho sea restablecido en su ejercicio, declarado o constituido mediante una sentencia judicial firme; b) un proceso contencioso administrativo adscrito al sistema subjetivo o de plena jurisdicción, como es el peruano, se inicia siempre invocando un derecho subjetivo afectado, teniendo por objeto toda actuación de la administración, incluidos, por cierto, los actos administrativos contenidos en resoluciones; c) en ningún caso puede ejercitarse el control jurisdiccional de la actuación de la administración pública en abstracto, el control siempre requiere un derecho subjetivo afectado o que requiere ser declarado.

Sobre esto último corresponde citar a Priori Posada[10] “en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo – como era en el antiguo sistema francés – declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada” (el subrayado nos corresponde)
En consecuencia, desde nuestro análisis, la decisión judicial de segunda instancia es una que contiene una motivación que, si bien es muy breve y puede llevar a confusiones, permite apreciar que para pretender la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al control subjetivo o de plena jurisdicción, debe existir siempre la vulneración de un derecho subjetivo merecedor de protección y amparo jurisdiccional, admitir lo contrario implicaría aceptar demandas que contengan pretensiones abstractas, sin que sea exigible para motivar la actuación de la administración que exista un caso realmente justiciable, es decir un derecho subjetivo.

CONCLUSIONES:

1. En el Perú ha sido preocupación constitucional la necesidad de establecer un control de la actuación de la administración pública, como lo evidencia el artículo 130 de la Constitución de 1867, habiéndose establecido en la Constitución de 1979 (Artículo 240) y en la Constitución de 1993 (Artículo 148) que dicho control es responsabilidad del Poder Judicial, en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al modelo objetivo o de nulidad conforme así lo reguló también el Código Procesal Civil.

2. El legislador responsable de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), al configurar dicho proceso optó por hacerlo adscrito al modelo subjetivo o de plena jurisdicción, comprendiendo como objeto del control jurisdiccional un universo de actuaciones impugnables, sin limitarlo sólo al acto o resolución administrativa.

3. Pese al cambio de modelo del control jurisdiccional de la actuación de la administración a uno subjetivo o de plena jurisdicción, el 16 de abril de 2002 al entrar en vigencia la Ley Nº 27584, inercialmente se siguió considerando que el proceso contencioso administrativo estaba aún adscrito al modelo objetivo o de nulidad; esta inercia estuvo presente incluso luego de que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional el 1 de diciembre de 2004.

4. A raíz del algunas sentencias importantes del Tribunal Constitucional (Casos: Anicama Hernández; Villanueva Valverde y Baylón Flores) recién se empieza a asumir al proceso contencioso administrativo como uno igualmente satisfactorio cuando de por medio está la vulneración de derechos constitucionales.

5. La jurisdicción ordinaria debe tomar conciencia que actualmente el proceso contencioso administrativo es uno subjetivo o de plena jurisdicción, ingresando a su ámbito de competencia conocer, a instancia de parte, todo derecho subjetivo vulnerado por una actuación de la administración pública que, sin carácter limitativo, esté descrita en el artículo 4 de la Ley Nº 27584.

6. Sólo una cabal comprensión del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) permitirá que éste se constituya en un proceso que restituya realmente derechos constitucionales vulnerados o aquellos reconocidos en la ley a favor de los administrados, materializando en el primer caso su vocación de ser un proceso igualmente satisfactorio y, en el segundo, un proceso que no deje exento de control de legalidad ninguna actuación de la administración, cuando ésta afecte un derecho subjetivo del administrado.

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[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitucional, Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado, Palestra, Lima, 2004, pp. 154 a 157.
[3] El hábeas corpus y amparo en la Constitución de 1979, para luego en la Constitución de 1993 reconocerse además el hábeas data e impropiamente el proceso de cumplimiento.
[4] Priori Posada, Giovanni F, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, ARA Editores, Lima 2002, segunda edición, P. 325.
[5] No olvidemos que el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional admite la existencia de procesos ordinarios, igualmente satisfactorios, para la protección de derechos constitucionales amenazados o vulnerados, siendo el contencioso administrativo uno de ellos.
[6] Priori Posada, Giovanni F, Ídem, P. 326.
[7] STC. 0206-2005-PA/TC. F. 5
[8] Publicada en el diario oficial El Peruano en su edición del 2 de enero de 2008.
[9] De la Puente y Lavalle, Manuel, “La Teoría del Título y el Modo”, en Estudios sobre el Contrato de Compraventa, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, P. 9.
[10] Ídem, P. 101.

4 comentarios:

  1. Derecho civil II
    Utea

    Jhon Cahua


    El fraude del acto jurídico y la Acción Pauliana

    CORTE SUPRIOR DE JUSTICIA DE LIMA
    TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LA CIVIL.
    EXPEDIENTE: 2007-00171-0-1001-JR-CI-3

    En tiempos antiguos la acción de ejecución recaía sobre la persona del deudor “manus iniectio”. Si el deudor no ejecutaba su prestación estando condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso o hacerlo trabajar, etc., la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se introdujo al “missio in bona” que autorizaba al acreedor a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. Así, por la “bonorum venditio” el acreedor podía satisfacer su crédito. Condenado el deudor, el pretor concedía la missio entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor. Luego después de transcurrido se vendían estos bienes (bonorum prescritio) al mejor postor. Con la “bonorum venditio” el deudor sufría una capitis diminutio máxima. Luego vino la “cessio bonorum”a favor del deudor insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Finalmente, el “pignus ex causa judicati captum” mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda, susceptible a recaer también sobre todo el patrimonio.
    El origen del FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO inicia en el vocablo fraude viene de la locuciones latinas fraus, fraudis, que significan falsedad, engaño, malicia, abuso de confianza que produce un daño, por lo que es indicativo de mala fe, de conducta ilícita. Este significado aplicado a las relaciones jurídicas de naturaleza obligacional o creditoria, resulta indesligable de los actos de disposición que realiza el deudor con los que se reduce a al insolvencia o, por lo menos, opone dificultad para que su acreedor o acreedores puedan hacer efectivo su derecho a ser pagados. TORRES VASQUEZ ANÌBAL/ 2001 / Pág. 573 – 605

    Con el fraude en el acto jurídico, el deudor para eludir sus obligaciones busca quedarse en una insolvencia aparente, una “miseria provocada” por él mismo al transferir sus bienes a terceras personas, ventas o donaciones que son verdaderas, no son simuladas, son transferencias reales de los bienes, para después ocultar o esconder el dinero percibido por el precio de las transferencias, que es más fácil de ocultar; ante éstas transferencias fraudulentas el acreedor mediante la acción revocatoria o pauliana buscará recuperar dichos bienes, y reintegrándolos al patrimonio del deudor, poder hacerse pago de su deuda.

    La acción pauliana, de ineficacia o revocatoria (ART. 195º CPC), es la que compete al acreedor para pedir que judicialmente se declaren ineficaces respecto de el los actos con los cuales su deudor renuncia a sus derechos (renuncia a sus legados, constitución de patrimonio familiar, etc.) o con los que disminuya su patrimonio conocido, disponiéndolo (donación, venta, etc.) o gravándolo (prenda, hipoteca, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitándolo o dificultando el recupero de su crédito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante podrá ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya no pertenecen al deudor.

    LEÓN BARANDIARAN señala que por medio de la Acción Pauliana el acreedor obra en nombre propio y demanda que quede sin efecto el acto realizado por su deudor, que comporta una disminución en el patrimonio de éste, que así queda reducido a la insolvencia, o sea, que carece de medios para pagar su insolvencia.

    Con esta acción se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo tiempo el derecho de los terceros, adquirentes o subadquirentes a título oneroso y de buena fe. Coloca a los bienes materia de la enajenación fraudulenta en situación de que puedan ser embargados y rematados judicialmente por el acreedor. Satisfecho el interés del acreedor, subsiste el acto celebrado entre el deudor que enajeno y el tercero que adquirió.

    Si el patrimonio del deudor constituye garantía patrimonial común de sus obligaciones o expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione), esta obligado a actuar con responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de renuncia a derechos, o de disposición o gravamen de sus bienes, conservando lo necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la acción pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los bienes integrantes de la garantía general. La acción revocatoria tiene por finalidad privar de eficacia a los actos de enajenación fraudulentos realizados por el deudor. Al igual que la acción revocatoria tiene también carácter subsidiario y el acreedor sólo podrá ejercitarla cuando no cuente con otro medio de satisfacer su derecho de crédito, burlado por el acto dispositivo fraudulento del deudor.

    Revisando un poco la historia de la Acción Pauliana diríamos: En tiempos antiguos la acción de ejecución recaía sobre la persona del deudor “manus iniectio”. Si el deudor no ejecutaba su prestación estando condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso o hacerlo trabajar, etc., la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se introdujo al “missio in bona” que autorizaba al acreedor a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. Así, por la “bonorum venditio” el acreedor podía satisfacer su crédito. Condenado el deudor, el pretor concedía la missio entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor. Y después de transcurrido algún tiempo se vendían estos bienes (bonorum prescritio) al mejor postor. Con la “bonorum venditio” el deudor sufría una capitis diminutio máxima. Luego vino la “cessio bonorum” a favor del deudor insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Finalmente, el “pignus ex causa judicati captum” mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda, susceptible a recaer también sobre todo el patrimonio.

    Señalaba MAYNZ, que para conseguir la rescisión de los actos realizados en fraude a los acreedores, el edicto del pretor había creado dos acciones que figuraban en las fuentes con los nombres de Pauliana Actio e Interdictum Fraudatorium, las que probablemente se originaron en causas distintas y fueron dirigidas a satisfacer diferentes requerimientos, resultando casi imposible establecer cuál la distinción entre ellas. Es posible que dado su estructura y origen, ambas asociaciones se hubieran fundido en la época de la compilación justiniana, para dar lugar a la Acción Pauliana o Revocatoria, con las características con que llega a la época contemporánea. Señala como antecedente de la institución la “Lex Aelia Sentia”, que declaraba nulas las manumisiones de esclavos en fraude a los acreedores.

    Según TRICANVELLI el origen de la acción pauliana se encuentra en el derecho griego, pero la institución fue desarrollada plenamente en el derecho romano. Frente a la insuficiencia de las acciones (directas), los pretores hecharon mano de las acciones (útiles) con las que se vincula la acción pauliana. La (missio in bona) despertó en los deudores la necesidad de defraudar a sus acreedores alienando alguna de las cosas comprendidas en la posesión común. No pudiendo funcionar la acción directa, el pretor concedió al acreedor la (vindicatio utilis), mediante la cual podía reivindicar del tercero la cosa enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor podía enajenar cosas incorporales contra las cuales no procedía la (vindicatio utilis) y además no era fácil para el acreedor presentar la prueba de la propiedad del deudor. El pretor otorgo el (interdictum fraudatorium), supuesto en el que bastaba probar que la cosa había estado en el patrimonio del deudor.

    Según SOLAZZI en el derecho romano clásico existían tres medios a disposición de los acreedores.

    La ACCION PAULIANA POENALIS, ésta nacía a partir del ilícito cometido por el deudor y que daba lugar a una reparación pecuniaria respecto del acreedor. El deudor se liberaba de esta acción en el momento que reparaba el pago.

    El INTERDICTUM FRAUDATORIUM, que era un remedio recuperatorio del bien salido del patrimonio.

    El IN INTEGRUM RESTITUTIO, era la resolución emitida por el magistrado con la cual se eliminaba el acto de disposición.

    El derecho Justiniano confundió violentamente estos tres medio, pero los compiladores trataron de eliminar en lo posible el carácter Poenalis de la Actio, manteniendo como presupuesto el ilícito (el fraude, entendido como conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el acto de de disposición la garantía que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la función de recuperación respecto de los bienes fraudulentamente enajenados

    Según CASTAN COBEÑAS, la acción fraudataria fue el resultado de algunos recursos o acciones existentes en el Antiguo Derecho Romano, y que fueron tres: el Interdictum Fraudatorium, la Restitutio in Integrum ob Fraudem y la Actio Personalis in Factum o Ex Delicto.

    No hay coincidencia en la doctrina, no solo en cuanto a sus antecedentes históricos, sino tampoco en cuanto a su paternidad, imputándosela en algunos casos al jurisconsulto PAULO y en otros a un pretor de nombre PAULO, cuya actuación se remota a la época de Cicerón.

    En conclusión la Acción Pauliana es creditoria, ya que de ser real el acreedor tendría que tener un derecho específico sobre un bien, que sería el que lo legitima para accionar. El acreedor acciona en virtud de la relacional obligacional que ha dado lugar a la constitución del crédito, por lo que la acción que se deriva es de carácter creditorio. Establecida la naturaleza creditoria de la Acción Pauliana es, necesario, determinar su naturaleza específica, esto es su autentico carácter. Inicialmente la acción pauliana fue vista ccomo una “Acción de Nulidad” (Código Civil de 1936, artículos 1098º al 1101º), JOSSERAND sostiene “La acción pauliana es una acción de Nulidad” de modelo reducido y a basa de indemnización minimizada.
    La doctrina (BETTI, CASTAN TOBEÑAS, COVIELLO, MESSINEO) rechaza la atribución de acción de nulidad por que la acción no procura anular el acto solo hacerlo oponible a ciertos sujetos. Por último tiene el carácter de “Acción Declarativa de Ineficacia” o “Acción de Oponibilidad” (Código Civil actual), pues el acto no desaparece, simplemente no produce tales efectos. Su finalidad es declarar, simplemente, la ineficacia del acto practicado por el deudor en la medida que este acto perjudique los derechos del acreedor y que la ineficacia de tal acto sea el único medio como éste puede hacerse efectivo su derecho. Así mismo con la ineficacia del acto jurídico fraudulento, este resulta ineficaz respecto del acreedor, pero mantiene su validez y eficacia jurídica respecto de los terceros que han contratado con el deudor, para que puedan reclamar sus derechos afectados.
    El Art. 200º del C.P.C. regula el trámite procesal de la acciones pauliana. Cuando la transferencia es a título gratuito, el proceso sumarísimo es suficiente para acreditar la existencia del crédito, la gratuidad del acto de disposición del deudor, la falta de bienes libres conocidos. La existencia del perjuicio a los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro.
    Por lo que concierne a los actos a título oneroso hay que probar, además, la mala fe del tercero adquirente, por lo que la situación se torna mas difícil, por cuya razón se tramita como proceso de conocimiento.

    Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al juez para que dicte medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.
    La acción de simulación así como la acción pauliana tiene carácter conservatorio, desde que están dirigidas a defender y conservar la garantía general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor. En ambas acciones se requiere la existencia del perjuicio, que determina un interés legítimo de los acreedores para obrar.
    La acción de simulación tiende a dejar al descubierto el acto realmente querido y convenido por las partes y anular el aparente; la acción pauliana tiene por objeto revocar el acto real. Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto y aquellos se reintegran al patrimonio del enajenante; en la acción pauliana no se produce el reintegro sino que se limita a remover los obstáculos para que el acreedor pueda cobrar su crédito haciendo ejecutar los bienes. La acción de simulación favorece a todos los acreedores no así la pauliana (salvo el caso de quiebras o concurso). La acción de simulación puede ser intentada por las partes y por los acreedores; mientras que la acción pauliana solo por los acreedores.
    El que intenta la acción de simulación no debe probar la insolvencia del deudor y tampoco requiere que su crédito sea de fecha anterior.La acción pauliana prescribe a los dos años (Art. 2000.4), la de simulación a los 10 años (Art. 2000.1), y la acción de daños derivados para las partes simulantes de la violación del acto simulado prescribe a los siete años (Art. 2000.2)

    El fundamento del control PAULIANO en el acto, cuya ineficacia se pretende, es objetivamente válido y, por lo tanto, la justificación de la acción pauliana no puede encontrarse solamente en el acto mismo, sino en la conducta del sujeto o sujetos que participan del acto y en los efectos que este motiva. Si bien es cierto existe un derecho subjetivo como poder (lícito) de obrar respecto de un interés jurídicamente tutelado, y que encuentra su limitación bien en la ley o en un acuerdo entre partes; este poder jurídico viene acompañado de un deber de actuación, es decir, de un actuar de buena fe como criterio de probidad en sus relaciones obligacionales o no y por el no uso abusivo o antisocial de sus derechos. Dice el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que el ordenamiento no ampara el ejercicio abusivo de derecho. Para el Dr. Guillermo Lohmann, son en estos principios de Derecho Privado donde se afincan las raíces de la acción pauliana. De aquí que, señala el mismo autor, en principio, la acción pauliana sea irrenunciable de antemano.
    En consecuencia no existen fundamentos suficientes como para sustentar la idea de que la conducta del deudor se debe a una incorrecta administración del patrimonio es decir a una conducta torpe o negligente, con dicho criterio se estaría dejando abierta la posibilidad de que “el vivo se haga pasar de tonto”. La actitud del deudor es muy transcendente como para que sea ocasional, el deudor no solo no cumple con su obligación sino lo que es peor ordena los hechos de tal manera que cae en simulación. Existe mucha actitud racional en dichos actos como para pensar que son producto de la simple mala gestión.




    LA POSESION PRECARIA Y LA POSESION ILEGITIMA DE MALA FE.

    CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CUSCO.
    TERCER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL.
    EXPEDIENTE Nª 2007-02892-0-1001-JR-CI-3


    Existen distintos significados de posesión, podemos referirnos a la posesión de un crédito, que no es tener el acto escrito que lo pruebe si no que es gozar de la calidad de acreedor. Hablar de la posesión de estado, que debidamente acreditada tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso. Por ultimo de una posesión que es el que nos interesa que dice lo siguiente: Habrá posesión de las cosas cuando una persona, por si o por otra, tenga una cosa bajo su poder(corpus) con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad(animus). En consecuencia podemos afirmar que:
    1-Se puede ser poseedor y titular de un derecho real.
    2-Se puede ser titular de un derecho real y no ser poseedor.
    3-Se puede ser poseedor y no ser titular( ladrón).
    Tomando como referencia del punto de los fundamentos sobre la Titularidad o derecho de la demandada a poseer el bien. El Juzgado opina sobre la posesión del bien, citando el articulo 606 del CC sobre posesión ilegitima. La posesión ilegítima y la posesión precaria constituyen temas controvertidos en el Derecho Civil peruano. La controversia es el resultado de la existencia de diversos conceptos respecto de esta variedad en la forma de poseer bienes, expresamente regulada en nuestra norma sustantiva civil; sale a luz cuando, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Es precario quien posee un predio con título ilegítimo? Respecto a este tema una Ejecutoria Suprema, de fecha 16.11.99, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 de diciembre del mismo año (Cas. Nº 1437-99-Lima), estableció que, siendo la posesión precaria la que se ejerce sin título ilegítimo, concluyendo que la posesión precaria es distinta de la posesión ilegítima. Esta distinción, abre la posibilidad de que el demandado, acusado de ser ocupante precario en un proceso de desalojo, le oponga válidamente al demandante, que cuenta con título de propiedad vigente, un título posesorio sustentado en un documento obtenido en forma manifiestamente irregular, fraudulenta o maliciosa. La conclusión arribada en la citada Ejecutoria no es compartida por el comentarista de la Revista Nº 19 de “Diálogo con la Jurisprudencia”, editada por Gaceta Jurídica, correspondiente al mes de abril del 2000 (3), quien al analizar ésta, señala que dentro de la definición, por él establecida, de la posesión ilegítima se encuentra contenido el concepto de la posesión precaria, en otras palabras, define a ésta como una variante de aquella; sustenta su comentario en una cita a Jorge Avendaño extraída de su obra “Derechos reales” –1990-Pág. 136.
    La jurisprudencia, como es lógico, se encargó de establecer algunas definiciones frente al vacío normativo, y señaló de modo reiterado que el precario es quien ocupa un predio sin título alguno o sin pagar renta, haciendo extensiva la definición a algunas figuras relacionadas con la terminación de algunos títulos que habían justificado originalmente la posesión, como es el caso del acreedor anticrético que continúa ocupando el bien pese a que la deuda fue pagada, o la acción del que se adjudicó un predio en remate judicial contra el ocupante, aun cuando éste haya venido pagando renta a su anterior propietario; sin embargo, respecto de esta última definición no ha sido uniforme la jurisprudencia, especialmente en aquellos casos en que la posesión proviene de un contrato que justificó originalmente la posesión, en cuyo caso algunos pronunciamientos establecían la validez de la acción de desahucio por causal de ocupación precaria, mientras que otros establecían la improcedencia de esta acción por dicha causal, dejándole a salvo el derecho del accionante para que lo haga valer en otra vía. Quien no ha probado con que titulo se encuentra en posesión de un inmueble tiene la condición de poseedor a tenor de lo dispuesto por el artículo 911 del CC Exp. Nª 1098 Lima 16 de agosto 1996 Jurisprudencia Civil y Comercial. Ocupante precario es el que usa un bien sin titulo ni vinculo contractual alguno con el propietario y sin pagar la renta o merced conductiva Exp. Nª 679-95 Lima 20 de marzo de 1996. Jurisprudencia Civil Comercial.
    La precariedad no se determina únicamente por la falta de un titulo de propiedad o de arrendatario sino que para ser considerado como tal debe darse la audiencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien. Una Teorías en torno a la posesión es la controversia entre la teoría objetiva de la posesión y la subjetiva, que la concibe como la concurrencia de dos elementos: corpus y animus, se han mantenido durante la era de la codificación y con posterioridad a ella. No existe discusión cuando el que detenta el bien es el titular del derecho, esto es, su propietario, pues, en este caso, el poder del que está investido éste le otorga, de por sí, el derecho correspondiente, para ejercer no sólo acciones defensivas (interdictales) de la posesión, sino además las acciones restitutorias, así como, de ser el caso, las acciones ofensivas, como es el caso de las reivindicatorias. En realidad la discusión se abre cuando quien se encuentra en contacto directo con el bien es persona distinta a su titular; en este caso, respecto del propietario, la posesión es un derecho y no un hecho. La jurisprudencia del Tribunal Supremo español, ha establecido, según Roca Sastre y Moreno, citados por Díez-Picazo (24) en la obra glosada, tres tipos de situaciones posesorias dentro del precario: 1) La posesión concedida, 2) la posesión tolerada, y 3) la posesión sin título. En los dos primeros casos, existe la voluntad, expresa o tácita, de una persona de conceder a otra la posesión de una cosa, a título gratuito y revocable; existe en este caso, refieren los citados autores, una relación contractual que podría calificarse como una modalidad del contrato de comodato. Respecto al tercer tipo de posesión precaria, refieren, se da la acción de desahucio por precario (desalojo en el Perú), contra quien carece de todo título para poseer o posee en virtud de un título nulo. Es evidente que en este último caso no existe vínculo obligacional entre el propietario del bien y el poseedor precario, en todo caso si este existió devino en ineficaz. La posesión trae consecuencias jurídicas: Ser titular de acciones posesorias o interdictos posesorios. Posibilidad de usucapir. La posesión de buena fe le otorga al poseedor los frutos que perciba. El poseedor de buena fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias y útiles que haya hecho. Tiene el derecho de retener. Así, en el Derecho Civil peruano se reconoce que la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherente a la propiedad. No se requiere, en nuestro país, que quien ejerza el señorío directo sobre un bien cuente con animus domini para que sea considerado poseedor. Concordando este concepto con el que nuestra norma sustantiva define a la propiedad poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, se puede decir, sin lugar a dudas, que será poseedor quien de hecho use un bien, esto es, quien se sirva de él, satisfaciendo su deseo o exigencia: entre ellos podemos ubicar, por ejemplo, al arrendatario y en general a quien tiene con el bien un vínculo fáctico, directo e inmediato poseedor inmediato; o quien lo disfrute, vale decir, quien aproveche sus beneficios, perciba los frutos, como es el caso del arrendador poseedor mediato, entre otros; respecto de los poderes jurídicos y reivindicar un bien, que están reservados para ser ejercidos válidamente por su propietario, si quien los ejerce no es su titular, esto es su dueño, poseerá válidamente el bien en la medida que no lesione el derecho de su titular, de lo contrario su posesión sería ilegítima. La evolución normativa ha permitido establecer con mayor nitidez que la posesión de buena fe y la de mala fe constituyen una variedad dentro de la posesión ilegítima. A esta conclusión se arriba del propio texto del art. 906 del actual Código Civil que, a diferencia del art. 832 del anterior, permite concluir que la posesión de buena fe sólo puede suceder en la posesión ilegítima. Se mantiene, sin embargo, en la actual norma la alusión hecha en la anterior, respecto de la existencia de un título que podría ser invalidado por la presencia de algún vicio que le afecta. Por ello, siguiendo la lógica normativa del Código anterior, el maestro universitario Jorge Eugenio Castañeda distinguió la posesión legítima de la posesión ilegítima en función de la existencia o inexistencia de un título válido. Explicando tal diferencia, señala que la posesión legítima emana de un título, de un derecho real, de un negocio jurídico, que deberá ser válido; y refiriéndose a la posesión ilegítima la define como la que carece de título, indicando que es la que se adquiere de quien no tenía derecho a poseer el bien o que carecía de derecho para transmitirlo. Agrega el maestro universitario, que es preciso distinguir entre el título nulo y el anulable; en el primer caso, señala, la posesión se reputará ilegítima pues tal título es inexistente, mientras que en el segundo caso, la posesión será legítima en tanto no se declare la nulidad del título que la produce, si se ha adquirido el bien de quien no era dueño. En la posesión de buena y mala fe es preciso distinguir, como se ha hecho, entre la posesión de buena fe y la de mala fe. Será de buena fe aquella posesión que se ejerce en virtud de un título que el poseedor considera legítimo, pero que en realidad se encuentra afectado de un vicio que lo invalida. Debemos concluir que nos encontramos, respecto del poseedor, con un título adquirido con error o ignorancia de hecho o de derecho respecto de la existencia de un vicio que lo invalida, conforme se deduce del texto del art. 906 del Código Civil. Existe, en este caso, el llamado “justo título” o “título putativo”, entendido como aquel título inválido adquirido de buena fe por el poseedor. Puede ser el caso de aquel que adquirió un bien de quien él creía propietario, o del arrendatario que adquirió la posesión pensando que el arrendador era el propietario o persona autorizada por éste o por la ley, pero que, sin embargo, se acreditó después que no lo era. La doctrina ha reconocido de modo uniforme que, en general, se mantendrá la buena fe del poseedor hasta que éste no tome certero conocimiento de que, quien le transmitió el título no tenía capacidad jurídica para hacerlo. Nuestro Código ha establecido además, en su art. 907, que, en todo caso, la buena fe dura hasta que el poseedor es citado en juicio y la demanda resulta fundada.
    Por otro lado, existirá mala fe en la posesión cuando el poseedor de un bien conoce perfectamente que no le asiste derecho alguno, y que ejerce un poder de hecho sobre dicho bien, en claro perjuicio de su titular.
    En la calificación de la posesión, es preciso anotar que la buena fe se presume. Sin embargo, si pretendemos aplicar los efectos de la posesión, respecto de la presunción de la propiedad de un bien por su poseedor, es preciso señalar que, conforme lo establece el art. 912 del actual Código Civil, tal presunción no puede ser invocado por el poseedor inmediato respecto del mediato, ni respecto de quien cuenta con título inscrito. Así, no estará beneficiado de la buena fe en la posesión quien pretenda justificar su posesión con el argumento de haber adquirido un bien de quien no aparece en el registro como propietario. En este caso el poseedor no cuenta con título válido oponible al que emana del Registro Público.




    Tal definición no resulta, en la actualidad, ser la más precisa, teniendo en cuenta que el Código Civil vigente ha incorporado de modo expreso, en su art. 911, el concepto de la posesión precaria, aludiendo a la inexistencia del título, sea porque éste nunca existió o porque el que contaba el poseedor feneció. Esta apreciación nos permite señalar que la regulación normativa de la posesión precaria en el actual Código Civil, aun cuando ella resulta necesaria, la misma es defectuosa. Por ello, en materia de legitimidad o ilegitimidad de la posesión resulta ser más exacto el concepto expuesto por Jorge Avendaño Valdez, en sentido que “la posesión legítima es la que se conforme con el derecho, mientras que la ilegítima es contrariaal derecho” (30). Este concepto, más amplio que el anterior, nos permite abordar coherentemente el concepto de precario, ubicándolo como una variedad de posesión ilegítima.
    CONCLUSIONES:
    La posesión precaria es una variedad de posesión ilegítima, y se encuentra vinculada, especialmente, con la posesión ilegítima de mala fe. Es precario quien posee un bien en virtud de un título manifiestamente ilegítimo o cuya invalidez sea evidente o manifiesta. No es precario quien pose un bien en virtud de un título legítimo, o con título oponible al que porta el demandante. No es precario quien posee un bien con título formalmente válido, pero afectado con vicios de anulabilidad, en tanto no se invalide con sentencia declarativa; tampoco será precario, cuando la invalidez del título, que porta el poseedor, no sea evidente y existan elementos que permitan apreciar que el poseedor, en virtud de su título, pueda discutir el mejor derecho de propiedad o de posesión. En ese caso el mejor derecho, invocado por el poseedor, corresponderá ser dilucidado en otro proceso.

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  2. CASO I:
    Expediente Nro: 2007-0-1001-JR-CI-3
    Materia de la demanda: Ineficacia del acto jurídico.
    Demandante: German Salizar Saico.
    Demandado: Carmen Luisa Hernández Alarcón y otros.

    Comentario:
    El demandante (Ángel Custodio Hernández Alarcón) a través de su representante (German Salizar Saico) interpone una demanda sobre revocatoria o acción pauliana; en su petitorio solicita que se declare la ineficacia del acto jurídico de disposición a titulo gratuito Donación, sobre el inmueble Nro. 233 de la calle Enrique del campo del distrito de Miraflores de la provincia y departamento de Lima; pretensión que dirige contra los demandados Carmen Luisa Hernández Alarcón, Natividad Arotaype Huallpa, Aquiles Emilio Arotaype Huallpa.
    En este caso analizando los fundamentos de la demanda la pretensión de la acción pauliana o revocatoria solo solo compete al acreedor de un crédito este o no sujeto a condición o a plazo.
    “La acreencia tiene que ser cierta y determinada mediante titulo inobjetable, en tal
    Sentido refiere que no pude constituir tal titulo las demandas que son expectativas.

    Fernando Vidal Ramírez dice: Fraude es la enajenación de bines a titulo oneroso o gratuito, que realiza un deudor para evitar que su acreedor pueda ejecutarlo y hacerse pago con dichos bienes.

    Según Fernando Vidal Ramírez La Acción Pauliana: “Es el Derecho que tiene el acreedor de impugnar mediante esta acción los actos que realice el deudor y que califique de fraudulentos a fin de que tales actos queden sin efectos”.

    En la declaración de parte del representante del demandante dice que solamente de expectativas y posibles deudas y ello sumado a que en el transcurso del proceso el demandante solamente ha acompañado como pruebas documentos (autos admisorios, actuados de procesos judiciales), que No Acreditan la Existencia de una Deuda.
    Entonces podemos decir que: “Si No Existe Crédito, No Existe Prejuicio”.
    Como ya sabemos la existencia de una deuda tiene que ser cierta e inobjetable y no puede ser expectaticia, (ya que como en este caso el demandante solo tenia la existencia de una deuda expectaticia y no real).
    Alumna: Rosaura Damaris Trujillo Luna.

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  3. CASO II:
    Expediente Nro: 2007-02892-0-1001-JR-CI-3
    Materia de la Demanda: Desalojo por Ocupante Precario.
    Demandante: José Manuel la Portilla Mejia.
    Demandado: Empresa Rash Perú SAC.

    COMENTARIO:

    Yo estoy de acuerdo con lo que ha resuelto el juez declarando fundada la demanda interpuesta por José Manuel la portilla Mejia contra la empresa Rash Perú SAC – radio shack sobre desocupante precario disponiendo la restitución del bien en el plazo de ley, con costas y costos.

    Según el Art.911c.c: Posesión Precaria.
    “La posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenia ha fenecido”- este articulo debe ser entendida como una posesión ilegitima de mala fe.

    Según Art. 196 c.c: “Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando”. Por tanto la carga de la prueba le corresponde al demandante, ya que estas pruebas constituyen un medio de gravamen sobre quien alega un hecho, de manera que su incumplimiento determina la absolución de la contraria.
    -En este caso el demandado alega haber adquirido un bien por prescripción adquisitiva sin haberlo acreditado. Por tanto no se ha determinando todavía el derecho de propiedad que alega sobre el bien inmueble, siendo un poseedor pero no propietario.
    - La demandante sostiene que el inmueble materia de desalojo lo ha obtenido por tracto sucesivo del que en vida fue su cónyuge Enrique Williams Velarde Álvarez.
    -En consecuencia la demandad tenia pleno conocimiento del contenido de las inscripciones y por tanto que en registros públicos figuraba como propietaria del bien los herederos legales de enrique Williams Velarde Álvarez.

    Por tanto la demandada ha ejercido la posesión del bien inmueble con mala fe (ya que no es propietaria) respecto a la posesión que ella ejerce sobre el inmueble en materia de proceso. Y lo justo es que se respete el derecho de propiedad que tiene la viuda y sus hijos de Enrique Williams Velarde Álvarez como sus herederos y únicos propietarios.
    Alumna : Rosaura Damaris Trujillo Luna.

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  4. LA POSESION PRECARIA Y LA POSESION ILEGITIMA DE MALA FE

    En el caso de posesión precaria que establece el cc en el art 911 “ la posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o el que se tenia a fenecido”
    Lo fundamental en esta institución jurídica es la tenencia del titulo de propiedad e inscrita en los registros públicos o que este en tramite de prescripción adquisitiva del dominio.
    En este caso la demandante lo consiguió por tracto sucesivo de su cónyuge ENRIQUE WILLIAMS VELARDE ALVARES escrita en la partida registra nro 11010407.
    Por no existir medios probatorios del demandado el juez en lo civil otorga fundada la demanda interpuesta por DOÑA LUZ MARINA REYNA OCAMPO por su representante JOSE MANUEL LA PORTILLA MEJIA llagando a no conciliar por que la demandante tenaia toda los derechos por ganar y tomando todo los principios fundamentales del debido proceso que la constitución los ampara en el articulo citado.

    Que tomando los medios probatorios de la demandante que tiene la certeza y el derecho de hacer vales ante la autoridad competente y el juez tomando los criterios razonables decidió resolver el caso como fundada
    Tomando como fundamento que la demandado alegaba tener una posesión por prescripcion lo cual no fue acreditada como cosa juzgada y no posee la inscripción en los registros publico
    Y además sabiendo que la arrendataria tenia pleno conocimiento del inmueble que estaba en litigio y contaba con las formalidades de ley a un que no en su totalidad por tal efecto procede el recurso de desalojo por ocupación precaria disponiendo la restitución del bien en el plazo de ley .

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