UNA PLENA CONCIENCIA SOBRE LA PLENA JURISDICCIÓN

Fernando Murillo Flores[1]


Sumario: I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.- II. Antecedentes constitucionales en el Perú.- III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.- IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).- V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.- VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.- VII. Análisis del caso (CAS. Nº 397-2007-Ancash).- Conclusiones.

I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.

La actuación de la administración pública, por lo general, responde a determinadas reglas previamente establecidas con la finalidad de evitar excesos, y cuando actúa discrecionalmente debe hacerlo dentro de los parámetros de la razonabilidad con la finalidad de evitar la arbitrariedad. Los excesos de la administración o la arbitrariedad de la misma que pueden darse mediante cualquiera de sus actuaciones, desde una perspectiva constitucional, no pueden estar exentas de control de la legalidad y constitucionalidad a cargo de quien en efecto lo pueda hacer. Ese control lo ejerce, por encargo constitucional, el Poder Judicial mediante un proceso generado a través de la historia y que ahora conocemos como el contencioso administrativo.

La historia nos da cuenta de la existencia de dos formas de control de la actuación de la administración mediante el proceso contencioso administrativo, el objetivo o de nulidad y el subjetivo o de plena jurisdicción, siendo este último el más consolidado y moderno, pudiendo afirmar que, entre el primero y el segundo ha existido una evolución cualitativa, marcada en gran medida por la complejidad de las relaciones estatales ante sus ciudadanos y los derechos de los que éstos son titulares. Para comprender estas dos formas de control es importante determinar cuál era su objeto y efecto de su actuación, veámoslo gráficamente:

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Entender la evolución del proceso contencioso administrativo, implica comprender las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración en función de lo que era y es el objeto de control, al respecto es oportuno citar a Espinosa-Saldaña Barrera[2] quien, refiriéndose a esas formas que denomina percepciones nos dice “La primera de ellas asume al contencioso-administrativo como el mecanismo mediante el cual en sede judicial se evaluaba la actuación de la administración. Lo que allí se hacía era lo que la doctrina llamó luego de un proceso al acto. Estamos aquí ante el origen del denominado contencioso objetivo o de nulidad, conocido con este nombre en mérito a que si la actuación de la administración no es conforme a Derecho, judicialmente será declarada nula (en rigor, lo que se consagrará es la anulación de la actuación impugnada)” y, respecto a la segunda percepción que se denomina contencioso subjetivo o de plena jurisdicción, nos dice “En el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la Administración actuó conforme a Derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechos fundamentales de los administrados” y el autor citado concluye “Esta evolución, que se ha producido a nivel mundial, también ha tenido sus repercusiones en el Perú”.

II. Antecedentes constitucionales en el Perú.

En la historia constitucional peruana también se puede apreciar la incorporación del control de la actuación de la administración. Revisando esta historia encontramos que el proceso contencioso administrativo tiene un antecedente remoto en la Constitución de 1867 y no fue sino hasta que el constituyente de 1978 lo volvió a consignar en la Constitución de 1979 para, finalmente, continuar siendo reconocido por la Constitución de 1993. Es oportuno dar lectura a los textos constitucionales citados para luego, a partir de su análisis, ver como se refleja la incorporación a la que hemos hecho referencia:

La Constitución de 1867. “Artículo 130.- La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos – administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”.

La Constitución de 1979. “Artículo 240.- Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda instancia” y,

La Constitución de 1993. “Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”.

Es importante reconocer que lo establecido en la Constitución de 1867, a juzgar por su texto, es una suerte de jurisdicción especializada, en tanto que lo establecido en las constituciones de 1979 y 1993 es una especialidad de la jurisdicción reconocida y atribuida al Poder Judicial, encargada de atender demandas en el marco del proceso contencioso administrativo que garantice la tutela jurisdiccional efectiva, ante la actuación de la administración, tal y conforme esas dos constituciones establecieron los procesos constitucionales de la libertad[3] para atender demandas constitucionales para lograr el respeto de los derechos constitucionales.

Las conclusiones preliminares que podemos extraer de esta reseña constitucional son las siguientes: i) Que el constituyente de 1867 estuvo conciente que la actuación de la administración requería un control por una jurisdicción especializada, este dato es interesante si se tiene presente que el Estado peruano, a 1867, tenía una edad de 46 años; ii) Que esa conciencia ha sido retomada, constitucionalmente, luego de 112 años en la Constitución de 1979 para, finalmente, mantenerse en la Constitución de 1993, siendo el común denominador de estas dos últimas que la responsabilidad del control jurisdiccional de la actuación de la administración ha sido confiada al Poder Judicial, asumiendo la forma de control objetiva o de nulidad.

III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.

En el artículo 240 de la Constitución de 1979 se hace referencia a “Las acciones contencioso – administrativas”, cuando debió haberse hecho referencia al proceso contencioso administrativo, el mismo que obviamente se inicia cuando alguien, ejercitando su derecho de acción que es un derecho constitucional, le da inicio a este proceso presentando una demanda cuya pretensión se dirige contra una entidad de la administración cuestionando la legalidad o constitucionalidad de su actuación. Esta precaria redacción se explica, en parte, por el pobrísimo desarrollo de la teoría general del proceso en 1978, motivado por la vigencia del entonces Código de Procedimientos Civiles de 1912 que rigió hasta 1993. La norma que analizamos también expresa que el objeto del contencioso administrativo es “cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”, esta redacción no hace sino adscribir el control jurisdiccional de los actos de la administración al modelo de mera nulidad, pues bajo ese esquema una demanda contencioso administrativa sólo podía contener una pretensión dirigida contra un “acto o resolución” que en la redacción se equiparan siendo la resolución la forma que debe cumplir un acto administrativo para su materialización válida. Entonces, en ese escenario la posibilidad era únicamente pretender que un acto administrativo contenido en una resolución administrativa (vale la redundancia) sea declarado nulo por la forma o por el fondo, aún sin la posibilidad de revisar la validez del procedimiento en el que tuvo lugar.

En el artículo 148 de la Constitución de 1993 se repite la forma de control jurisdiccional de los actos de la administración, es decir, limitado a uno de nulidad únicamente, cuando expresa “Las resoluciones administrativas que causan estado”, como se ve el objeto del proceso contencioso administrativo serán únicamente las resoluciones administrativas, es decir, los actos administrativos contenidos en las resoluciones administrativas que no son sino la forma de aquellos. Este artículo no hace sino repetir el error del constituyente de 1978 cuando expresa que los actos administrativos (léase resoluciones administrativas) “son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”, cuando debió haber dicho “proceso contencioso administrativo” y no anteponer la palabra acción porque ésta denota, como ya hemos dicho, el derecho constitucional de acudir al órgano jurisdiccional, mediante una demanda, cuya pretensión contenida sí puede ser variada considerando su naturaleza: constitucional, civil, laboral y contencioso administrativa.

Además de que la redacción de los artículos analizados no es nada feliz, es oportuno decir que ambas constituciones, la de 1979 y la de 1993, optaron – a juzgar precisamente por sus redacciones – por una forma del control jurisdiccional de los actos administrativos (resoluciones administrativas), pero errando en limitar ese control a uno de mera legalidad, ante el que la judicatura – creadora de Derecho – debe estar alerta para enmendarlo mediante su jurisprudencia constante y uniforme a futuro.

IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).

Esta claro que la forma de control de la actuación de la administración, contemplado en nuestras constituciones de 1979 y 1993, es el objetivo o de nulidad, pero no puede dejarse de mencionar un dato que, a la fecha, es también histórico y que sirve para constatar hasta que punto de nuestra historia estuvo consolidado dicho modelo; ese dato nos lo da el Código Procesal Civil, vigente desde el 28 de julio de 1993 en virtud de su aprobación mediante el Decreto Legislativo Nº 768 del 4 de marzo de 1992, cuando aún no se había dado la Constitución de 1993.

El artículo 540 del Código Procesal Civil establecía “La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia” y que para ser admitida la demanda contencioso administrativa debía, según los incisos 1 y 2 del artículo 541 del mismo código referirse “a un acto o resolución que cause estado” y “El acto o la resolución se hayan impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas”. De esta trascripción puede inferirse, válidamente, la consolidación del control objetivo o de nulidad del contencioso administrativo en aquella norma procesal llamada, en ese momento, a materializar el control de las actuaciones de la administración, limitada al acto contenido en resolución administrativa, puesto que el artículo 540 Código Procesal Civil se refiere únicamente al “acto o resolución administrativa”, lo que no es sino una réplica del artículos 240 de la Constitución de 1979 que establecía, recordémoslo “Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”.

Nuestro Código Procesal Civil reguló cómodamente el proceso contencioso administrativo durante siete años y cuando ya estaba vigente la Constitución de 1993 por un plazo similar, en razón a que esta carta, lejos de evolucionar involucionó el objeto de control de las actuación de la administración, limitándolo en su artículo 148 a “Las resoluciones administrativas”, lo que significa considerar únicamente a los actos administrativos, que indudablemente son los únicos de estar contenidos en la formalidad de una resolución, cuando aún la redacción del artículo 240 de la Constitución de 1979 permitía un margen de interpretación respecto al objeto de control cuando decía “acto o resolución de la administración”, puesto que un acto podía ser asumido como actuación, aunque la redacción, como ya lo dijimos, la equipare a la palabra resolución.

No obstante que la forma adoptada por la Constitución de 1993 es uno de control objetivo o de nulidad que lo limita incluso al control de las resoluciones administrativas, debe reconocerse que mediante la Ley Nº 27584 “Ley del Proceso Contencioso Administrativo”, vigente desde el 7 de diciembre de 2001 se dio un vuelco total llevándonos al control subjetivo o de plena jurisdicción, cuando en su artículo 1 expresa que el objeto del proceso contencioso administrativo a cargo del Poder Judicial son “las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados” estableciendo en su artículo 4 una gama de actuaciones impugnables no limitando su enumeración, al acto administrativo o la resolución administrativa, sino que considera a éstos como una más de aquellas posibles de ser realizadas por la administración que van desde su silencio; su inercia; inactividad; su actuación material sin acto administrativo que la respalde o aquella actuación arbitraria en su ejecución; su actuación u omisión en el terreno de la contratación estatal y las actuaciones respecto al personal de la administración pública.

Ahora bien, ¿ha incurrido el legislador en un exceso o inconstitucionalidad al configurar y desarrollar el proceso contencioso administrativo? La respuesta es negativa y al respecto citamos la exposición de motivos de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) “El Proyecto configura al proceso contencioso – administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo más moderna lo califica “de carácter subjetivo”, de modo que el juez no se limite a efectuar un mero control objetivo de la legalidad de los actos administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación administrativa. Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada creencia que el juez en el procesos contencioso administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales”[4]

Es conocido que en un Estado constitucional de derecho no son admisibles la existencia de zonas exentas del control de constitucionalidad, esta idea ha permitido, por ejemplo, el control de actos tales como los del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura. Desde esa misma perspectiva[5], una interpretación literal del artículo 148 de la Constitución implicaría limitar el control jurisdiccional de los actos de la administración, sólo a las resoluciones administrativas sin posibilidad de control de legalidad y constitucionalidad de otras actuaciones de la administración, distintas a los actos administrativos contenidos en la formalidad que la Constitución indica.

Es por esta razón que se justifica el cambio del objeto del proceso contencioso administrativo, contemplado en el artículo 148 de la Constitución, de uno objetivo o de nulidad, al establecido en la Ley Nº 27584 de plena jurisdicción o subjetivo, la justificación la encontramos en su exposición de motivos del siguiente modo: “En el artículo primero (1º) del proyecto no sólo se hace mención al precepto constitucional que consagra el mencionado proceso, sino que además se define la finalidad del mismo mencionando de manera simultánea los aspectos “objetivos” de control jurídico de la administración pública y los aspectos “subjetivos” consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados”[6]

V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.

Desde que el proceso constitucional de amparo vio la luz en nuestra Constitución de 1979, se utilizó para enfrentarse a todos los actos u omisiones de la administración, distintos a los actos o resoluciones administrativos para los que la vía idónea era la denominada acción contenciosa administrativa. Esta práctica fue la usual durante la vigencia de la Constitución de 1979, de la Ley Nº 23506, de la de la Constitución de 1993 y del Código Procesal Civil e incluso después de que se sustrajo de su contenido, el proceso contencioso administrativo por la vigencia de la Ley Nº 27584 (16 de abril de 2002).

El cambio de rumbo en materia contencioso administrativa que consolidó el proceso contencioso administrativo como uno subjetivo o de plena jurisdicción, fue en definitiva las siguientes sentencias que expidió el Tribunal Constitucional: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005, a partir de las que muchas pretensiones legales o constitucionales empezaron a transitar por la vía ordinaria representada por el contencioso administrativo en tributo, además, de la residualidad del amparo que por inercia aún no se entendía como tal, luego de la vigencia del Código Procesal Constitucional (1 de diciembre de 2004).

VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.

La no comprensión de la evolución del contencioso administrativo de un control objetivo, de nulidad o de mera nulidad, al subjetivo o de plena jurisdicción, no permite instrumentalizar adecuadamente toda la fortaleza del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 para enfrentar aquella eventual actuación ilegal, inconstitucional y arbitraria de la que la administración no es ajena.

Esta incomprensión debe ser superada identificando adecuadamente la actuación impugnable producida ex ante al inicio del proceso contencioso administrativo, subsumiéndola en alguna de las posibilidades que nos brinda el catálogo contenido en el artículo 4 de la Ley Nº 27584 que, en nuestra opinión, no es una enumeración cerrada de posibilidades de actuaciones impugnables; hecha esa adecuada identificación, quien acuda a sede judicial deberá diseñar su pretensión en el marco del artículo 5 de la ley citada en estricta correspondencia a la identificación de la actuación impugnable. Esta correspondencia es de suma importancia pues, además de encuadrar la actividad probatoria, es en función de ella que la sentencia deberá contener una decisión no sólo con vocación de eficacia, sino con la certeza de la posibilidad de su ejecución.

No en vano el Tribunal Constitucional ha dicho “En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado.”[7]

Comprender el proceso contencioso administrativo en su real dimensión, es un imperativo para la judicatura más si se tiene presente que ahora está en sus manos el control de la actuación de la administración no restringida a los actos o resoluciones administrativas por efecto de las mencionadas sentencias del Tribunal Constitucional que, tradicionalmente y por inercia estuva a cargo de la jurisdicción constitucional, tal y conforme lo refleja el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo.

Si bien no es objeto de este trabajo, no podemos dejar de afirmar que en nuestro concepto el proceso contencioso administrativo es uno que exigido al máximo de su potencialidad es superior incluso al proceso constitucional de amparo, para lo cual sólo basta comparar sus posibilidades cautelares y de ejecución de sentencia.

VII. Análisis del caso (Cas. Nº 379-2007-Ancash)[8].

En la Resolución Casatoria Nº 379-2007-Ancash, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se da cuenta que la primera instancia estimó una pretensión de plena jurisdicción, declarando “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”, y que en segunda instancia se revocó tal decisión, declarando su improcedencia “por considerar que la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo; y que en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”

El recurso de la parte agraviada con la decisión de segunda instancia argumenta que ésta “lesiona gravemente su derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la debida motivación de sentencias, pues la Sala sostiene una posición errónea y sin dar mayor argumento respecto de cómo califica la procedencia de la pretensión de plena jurisdicción, dado que no da las razones objetivas ni suficientemente fundadas para que sea posible comprender cómo es que arribó a la conclusión de que la pretensión de plena jurisdicción únicamente puede operar en tanto se invoque la afectación de derechos subjetivos, sin explicar el juicio lógico que los llevó a determinar los hechos y la norma concreta ”.

Esta decisión no fue casada en atención a la siguiente fundamentación que, luego de reseñar lo trascrito – que es la decisión de segunda instancia – establece lacónicamente “de lo expuesto se concluye que la Sala de origen ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto por el Juez en cuanto a la segunda pretensión principal se refiere, expresando las razones por las que estima que la declaración de plena jurisdicción resulta improcedente en el caso de autos, no habiendo por tanto incurrido en la contravención al debido proceso que denuncia”.

Entonces, si la fundamentación de la decisión de segunda instancia es la reseñada en la resolución casatoria y ella es, según ésta, una que “ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto”, corresponde analizar únicamente la fundamentación de la resolución de segunda instancia que la casatoria ha encontrado debida. En tal sentido, la decisión expresa “la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo”.

Al respecto debemos decir que cuando una persona decide acudir al órgano jurisdiccional, en principio, ejercita siempre el derecho subjetivo de acción, para de ese modo lograr se constituya o declare un derecho determinado a quien lo pretende que así sea y en satisfacción del interés subjetivo del demandante, de la Puente y Lavalle[9] nos dice, con relación al concepto de derecho subjetivo, que ha sido definido como “el poder de obrar en satisfacción de los propios intereses, garantizado por la Ley”, aplicando este concepto al caso que comentamos, siempre se ejercita un derecho subjetivo al iniciar un proceso contencioso administrativo, y así siempre lo fue incluso si éste correspondía al objetivo o de nulidad, así como al subjetivo o de plena jurisdicción. La plena jurisdicción no es una modalidad de acción, pues este derecho subjetivo (el de acción) es uno solo y no admite modalidad alguna, lo que sí corresponde a la plena jurisdicción es la pretensión del demandante, es decir, que éste puede pretender desde la mera declaración de nulidad de un acto o resolución administrativa, hasta el control de cualquier actuación de la administración de las anotadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Desde esta perspectiva existe un error al decir que “la plena jurisdicción es una modalidad de acción”.

Ahora bien, para la teoría general del proceso, una persona sólo puede motivar la actuación del órgano jurisdiccional cuando tiene un derecho subjetivo lesionado o cuando requiere la declaración de uno del que sostiene es titular. Desde ese punto de partida, motivar la actuación del órgano jurisdiccional mediante un proceso contencioso administrativo no se sustrae a tal exigencia, es decir, un administrado sólo iniciará un proceso contencioso administrativo cuando la administración haya realizado, en su agravio, cualquiera de sus actuaciones impugnables o cuando la administración no le haya reconocido un derecho del que éste se considera titular (Artículo 4 de la Ley Nº 27584). Entonces, cualquiera sea la forma de control de las actuaciones de la administración (el objeto o de nulidad y el subjetivo o de plena jurisdicción) a cargo del órgano jurisdiccional, siempre se requerirá que el demandante afirme la existencia de un derecho subjetivo vulnerado o que requiera ser declarado; en tanto ello no suceda el órgano jurisdiccional se verá imposibilitado de realizar, en el marco de un proceso contencioso administrativo, el control jurisdiccional de la actuación de la administración, puesto que ese control no puede ejercerse en abstracto, sino únicamente en un caso concreto, lo que equivale a decir que siempre debe exponerse, sostenerse y probarse que existe un derecho subjetivo comprometido.

La decisión que comentamos fundamenta “en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”, pues lo que parece fue la pretensión de la parte demandante es que el órgano jurisdiccional declare, lo que en efecto fue declarado en primera instancia, “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”.
Tratando de entender esta fundamentación, partiendo además de la pretensión amparada en primera instancia, es que la parte demandante, como concesionaria del servicio de telefonía, pretendía que en abstracto se declare que una municipalidad no es la competente para imponer una sanción a la concesionaria por la ejecución de trabajos en una vía pública, sin la exposición previa de un derecho subjetivo afectado. Dicho de otro modo – siempre tratando de comprender la decisión judicial – para la segunda instancia la distribución de competencias administrativas sobre quien sanciona a una determinada concesionaria de un servicio público está consignada en normas del derecho objetivo o material (códigos, leyes especiales, etc.) ello se entiende de lo que expone “lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva” (el subrayado nos corresponde).

Puede enunciarse, desde la perspectiva judicial, que la pretensión de una declaración de incompetencia de una municipalidad para imponer una multa a un concesionario del servicio público de telefonía, por el hecho de una excavación de zanjas en una vía pública, que según el demandante le correspondería dicha facultad al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, es improcedente al no invocarse – en concreto – un derecho subjetivo afectado.

Lo anterior de modo alguno quiere decir que cuando en efecto exista un acto administrativo municipal (cosa decidida) de imposición de multa al demandante (concesionario), que éste considere ha sido emitido por una autoridad incompetente, acuda al órgano jurisdiccional para que ejerciéndose el control jurisdiccional de la actuación de la administración (en este caso un acto administrativo o resolución administrativa), declare su nulidad por ser uno emitido, si acaso así lo es, por una autoridad administrativa incompetente que, como se sabe, es una causal de nulidad absoluta al estar dictada en contra de la ley.

Poniendo el tema en su real dimensión debemos concluir: a) todo proceso se inicia ejercitándose el derecho de acción que, como se sabe, es un derecho subjetivo, así como subjetivo es el derecho de pretender que un determinado derecho sea restablecido en su ejercicio, declarado o constituido mediante una sentencia judicial firme; b) un proceso contencioso administrativo adscrito al sistema subjetivo o de plena jurisdicción, como es el peruano, se inicia siempre invocando un derecho subjetivo afectado, teniendo por objeto toda actuación de la administración, incluidos, por cierto, los actos administrativos contenidos en resoluciones; c) en ningún caso puede ejercitarse el control jurisdiccional de la actuación de la administración pública en abstracto, el control siempre requiere un derecho subjetivo afectado o que requiere ser declarado.

Sobre esto último corresponde citar a Priori Posada[10] “en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo – como era en el antiguo sistema francés – declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada” (el subrayado nos corresponde)
En consecuencia, desde nuestro análisis, la decisión judicial de segunda instancia es una que contiene una motivación que, si bien es muy breve y puede llevar a confusiones, permite apreciar que para pretender la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al control subjetivo o de plena jurisdicción, debe existir siempre la vulneración de un derecho subjetivo merecedor de protección y amparo jurisdiccional, admitir lo contrario implicaría aceptar demandas que contengan pretensiones abstractas, sin que sea exigible para motivar la actuación de la administración que exista un caso realmente justiciable, es decir un derecho subjetivo.

CONCLUSIONES:

1. En el Perú ha sido preocupación constitucional la necesidad de establecer un control de la actuación de la administración pública, como lo evidencia el artículo 130 de la Constitución de 1867, habiéndose establecido en la Constitución de 1979 (Artículo 240) y en la Constitución de 1993 (Artículo 148) que dicho control es responsabilidad del Poder Judicial, en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al modelo objetivo o de nulidad conforme así lo reguló también el Código Procesal Civil.

2. El legislador responsable de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), al configurar dicho proceso optó por hacerlo adscrito al modelo subjetivo o de plena jurisdicción, comprendiendo como objeto del control jurisdiccional un universo de actuaciones impugnables, sin limitarlo sólo al acto o resolución administrativa.

3. Pese al cambio de modelo del control jurisdiccional de la actuación de la administración a uno subjetivo o de plena jurisdicción, el 16 de abril de 2002 al entrar en vigencia la Ley Nº 27584, inercialmente se siguió considerando que el proceso contencioso administrativo estaba aún adscrito al modelo objetivo o de nulidad; esta inercia estuvo presente incluso luego de que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional el 1 de diciembre de 2004.

4. A raíz del algunas sentencias importantes del Tribunal Constitucional (Casos: Anicama Hernández; Villanueva Valverde y Baylón Flores) recién se empieza a asumir al proceso contencioso administrativo como uno igualmente satisfactorio cuando de por medio está la vulneración de derechos constitucionales.

5. La jurisdicción ordinaria debe tomar conciencia que actualmente el proceso contencioso administrativo es uno subjetivo o de plena jurisdicción, ingresando a su ámbito de competencia conocer, a instancia de parte, todo derecho subjetivo vulnerado por una actuación de la administración pública que, sin carácter limitativo, esté descrita en el artículo 4 de la Ley Nº 27584.

6. Sólo una cabal comprensión del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) permitirá que éste se constituya en un proceso que restituya realmente derechos constitucionales vulnerados o aquellos reconocidos en la ley a favor de los administrados, materializando en el primer caso su vocación de ser un proceso igualmente satisfactorio y, en el segundo, un proceso que no deje exento de control de legalidad ninguna actuación de la administración, cuando ésta afecte un derecho subjetivo del administrado.

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[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitucional, Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado, Palestra, Lima, 2004, pp. 154 a 157.
[3] El hábeas corpus y amparo en la Constitución de 1979, para luego en la Constitución de 1993 reconocerse además el hábeas data e impropiamente el proceso de cumplimiento.
[4] Priori Posada, Giovanni F, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, ARA Editores, Lima 2002, segunda edición, P. 325.
[5] No olvidemos que el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional admite la existencia de procesos ordinarios, igualmente satisfactorios, para la protección de derechos constitucionales amenazados o vulnerados, siendo el contencioso administrativo uno de ellos.
[6] Priori Posada, Giovanni F, Ídem, P. 326.
[7] STC. 0206-2005-PA/TC. F. 5
[8] Publicada en el diario oficial El Peruano en su edición del 2 de enero de 2008.
[9] De la Puente y Lavalle, Manuel, “La Teoría del Título y el Modo”, en Estudios sobre el Contrato de Compraventa, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, P. 9.
[10] Ídem, P. 101.