LA TERCERÍA

Fernando Murillo Flores[1]
Karina Verónica Echegaray Vidal[2]

Sumario: I. El derecho de propiedad. II. Transmisión de la propiedad. III. La tercería. Conclusiones.

Base Legal: Artículo 533 del Código Civil, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, en su edición del 28 de junio de 2008.

I. El derecho de propiedad.

La propiedad como poder jurídico, confiere a su titular el derecho de uso, disfrute, disposición y reivindicación un bien (artículo 923 del Código Civil), se caracteriza por ser un derecho real absoluto, exclusivo y perpetuo. Dentro de las características anotadas queremos resaltar aquella que permite establecer una situación jurídica directa entre la persona (titular de la propiedad) y el bien (atribuida a ella) en la que no deberían intervenir terceros, empero se dota al propietario de la facultad de oponer su derecho ante todos y contra todos, siempre y cuando, se entiende, los bienes sean utilizados en armonía con el interés social.

El derecho de propiedad tiene ciudadanía constitucional conforme al artículo 2.16 de la Constitución, es reconocido como la base de la economía nacional en el artículo 60 del texto constitucional, determinando que “A nadie puede privarse de su propiedad”, tal y como lo establece el artículo 70 de la misma Constitución.

II. Transmisión de la propiedad.

La transmisión del derecho de propiedad de los bienes muebles es sumamente sencilla, como establece el artículo 947 del Código Civil, se basa en la tradición del bien a su acreedor, no mereciendo mayor comentario tal disposición. Respecto a los bienes inmuebles, el artículo 949 del citado código establece que “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Ahora bien, en la práctica, en virtud de esta norma, la sola celebración del contrato produce la inmediata transferencia del derecho de propiedad del inmueble, lo que implica que la ley otorga a los contratos un carácter real, en mérito al que no resulta exigible otra conducta para la transmisión de la propiedad. Sin embargo, teniendo en cuenta que ésta norma, al igual que muchas otras, puede ser interpretada y aplicada de manera disímil, se permite muchas veces que el derecho de propiedad obtenido dentro de los alcances del artículo 949 del Código Civil, sea dejado del lado, por otro obtenido de manera más formal que el simple contrato privado, accediendo así al registro correspondiente, en desmedro de quien, habiendo adquirido el derecho, no lo inscribió y por lo tanto no lo puede oponer a terceros.

III. La Tercería.

La tercería permite a un “tercero” oponerse a la ejecución de un bien que no pertenece al deudor en una relación obligacional, acreditando el derecho de propiedad respecto del bien afectado para ejecución. En la práctica judicial se vino utilizando y aceptando la tercería frente a aquellos procesos de ejecución de garantías, era respecto de esa posibilidad que las opiniones se dividían entre quienes sostenían su procedencia y quienes la negaban.

Estas posiciones giraban en torno al texto original del artículo 533 del Código Procesal Civil. Este artículo establecía que “La tercería se entiende con el demandante y el demandado y sólo pueden fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.”

Quienes sostenían la improcedencia interpretaban – lo que consideramos correcto – que la tercería sólo era viable en dos casos: a) frente a la medida cautelar realizada antes o durante un proceso y, b) ante el embargo de un bien para ejecutar la sentencia (en ejecución). Esta posición entendía que la afectación de la que hablaba el artículo mencionado era la afectación no voluntaria, es decir, impuesta por el órgano jurisdiccional para garantizar la eficacia de la sentencia a dictarse en un proceso. La otra posición sostenía su procedencia identificando – en nuestro concepto erradamente – que cuando el artículo expresaba “para la ejecución” estaban comprendidos los procesos de ejecución. El problema se presentaba, para esta posición, cuando el bien a rematarse en un proceso de ejecución de garantías era, como no podía ser de otro modo, uno que había sido afectado previa y voluntariamente (hipotecado) por su propietario y cuyo derecho de propiedad se vería enfrentado con el que invocaba el tercerista.

No obstante la interpretación que consideramos correcta, siempre hemos pensado que la tercería de propiedad sí procedía frente a un proceso de ejecución de garantías pero cuando el derecho de propiedad del tercerista, respecto al bien a rematarse, había sido adquirido con anterioridad a la adquisición de quien lo había afectado voluntariamente con una hipoteca. Empero esta posibilidad nos lleva a analizar, aunque de modo general, desde qué momento el tercerista había adquirido el derecho de propiedad sobre el bien inmueble, lo que sin duda nos conduce al artículo 949 del Código Civil, transitando por la ausencia de exigibilidad del registro como constitutivo del derecho de propiedad que, muchas veces, nos llevaba a dar la razón a quien no habiendo inscrito su derecho, era un mejor propietario de aquél que sí había inscrito su derecho y, además, hipotecado el bien, dejando además al acreedor hipotecario, sin garantía. Sin embargo, debemos reconocer que esta posibilidad la brindaba una interpretación forzada del artículo 533 del Código Procesal Civil, motivada por la protección del derecho constitucional a la propiedad, pero que en el camino dejaba muertos y heridos.

El artículo 533 del Código Procesal Civil, ha sido modificado a partir del 29 de junio de 2008, con el artículo único del Decreto Legislativo Nº 1069, siendo el texto modificado y vigente el siguiente: “La tercería se entiende con el demandante y el demandado y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes efectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación.”

De acuerdo a la modificación, el problema de interpretación al que hemos hecho referencia no existe más, ahora el primer párrafo se refiere a las afectaciones forzadas o impuestas judicialmente para satisfacer la acreencia del demandante (embargo antes o durante el proceso y el embargo en ejecución de sentencia para asegurar el cumplimiento de ésta) y, el segundo párrafo, establece de manera expresa la procedencia de las demandas de tercería de propiedad frente a los procesos de ejecución de garantías, es decir, frente a una afectación voluntaria (hipoteca), siempre y cuando el derecho de propiedad del tercerista esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca (afectación voluntaria del bien).

Si bien consideramos que esta modificación no era necesaria, entendemos que se justifica en razón de los diversos criterios jurisdiccionales que habían al respecto y, como siempre, ante la imposibilidad de entendimiento y unificación de la jurisprudencia judicial.

Pero entendamos bien el segundo párrafo del artículo 533 del Código Procesal Civil: “Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”. Esta modificación en nuestro concepto es un saludo a la bandera, en efecto, se establece “cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a la afectación”, entonces nos preguntamos ¿cómo podría ser posible que el tercerista tenga inscrito su derecho de propiedad con anterioridad a la afectación voluntaria (hipoteca)? o elaborada la pregunta desde otro ángulo ¿cómo podría el acreedor tener una hipoteca inscrita a su favor, si quien la constituyó ante él ya no era propietario con derecho inscrito, puesto que el tercerista – para la norma era quien “tenga inscrito su derecho de propiedad con anterioridad a la afectación”, la respuesta es obvia, sólo cuando exista error o defecto en la inscripción realizada en los Registros Públicos, o duplicidad de inscripción del derecho de propiedad, que de hecho serán pocos o casi ningún caso, cerrándose así la posibilidad de alegación del artículo 949 del Código Civil, para estos casos.

Imaginemos un embargo en forma de inscripción en un bien inmueble previamente inscrito a nombre de A, realizado por un acreedor legítimo B, basado en la buena fe del registro. Un tercero C, alegando derecho de propiedad no inscrito, basado en un documento de fecha cierta y amparado por el artículo 949 del Código Civil, podrá obtener la suspensión del embargo o del embargo para ejecución, sin acreditar que su derecho de propiedad esté inscrito, además de contar con el auxilio de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.

Ahora, imaginemos que un bien inmueble inscrito e hipotecado por su propietario con derecho inscrito, ante un acreedor legítimo, un tercero, que muy bien podría alegar derecho de propiedad, basado en un documento de fecha cierta y amparado por el artículo 949 del Código Civil (como en el caso anterior), no podrá obtener la suspensión del remate del bien, así acredite que su derecho de propiedad fue anteriormente adquirido, en razón a que no tiene inscrito su derecho – lo que como sabemos no es constitutivo del derecho de propiedad – y, contará por ello con la adversidad del primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil.

Por lo menos antes, en el caso concreto, el Juez podía evaluar el derecho de propiedad del tercerista, adquirido en conformidad con el artículo 949 del Código Civil, para suspender el remate del bien en un proceso de ejecución de garantías, posibilidad que ahora está cerrada. En cambio, sigue abierta para quien alegue lo mismo para suspender el embargo de un bien antes o durante el proceso o el embargo para la eficacia de la sentencia, con sólo alegar que es propietario y presente un documento de fecha cierta.

Como se ve, para unos sí tiene validez la forma de adquisición del derecho de propiedad establecida en el artículo 949 del Código Civil y tiene la posibilidad de utilizar la tercería para defender tal derecho; otros no tienen esa posibilidad pues se les exige, además la inscripción de su derecho de propiedad, lo que no es exigible por el propio Código Civil.

Conclusiones.

1. La reciente modificación del artículo 533 del Código Procesal Civil, contempla una situación restringida, pues los terceristas con derecho inscrito con anterioridad a la hipoteca, se entiende inscrita como requisito de validez (inciso 3 del artículo 1099 del CC), serán pocos o casi ninguno, debiendo mediar para ello un defecto o duplicidad en la inscripción registral.

2. El texto del artículo 533 del Código Procesal Civil tal y como está redactado permite la existencia de aplicaciones discriminatorias para la protección del derecho de propiedad, pues la forma de adquisición establecida en el artículo 949 del Código Civil, está plenamente reconocida para aquellos que vean afectada su propiedad con un embargo, pudiendo éstos además hacer uso de la tercería para la defensa correspondiente; empero existen otros, quienes ven afectada su propiedad con una hipoteca inscrita en los Registros Públicos que no cuentan con esa posibilidad, pues ahora se les exige no la presentación de un documento de fecha cierta, sino aquel que acredite la inscripción con anterioridad a dicha afectación. Si bien las modificatorias implementadas, buscan el mejoramiento de la administración y el servicio de justicia, y en este caso específico el limitar la existencia de procesos de tercería de mala fe, es preciso considerar que las normas siempre serán objeto de interpretaciones y aplicaciones disímiles, sin embargo, una cosa si debe quedar clara, que el derecho no debe propiciar la desigualdad de las partes, como ha sucedido al modificarse el artículo 533 del Código Procesal Civil.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] Relatora (e) de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco.