Fernando Murillo Flores[1]
Este es un artículo escrito en perspectiva por un magistrado que no desea estar atrapado en el presente y mucho menos resignarse a trabajar con problemas del pasado. El presente es realmente primitivo; estuve leyendo las primeras líneas del ensayo que Mario Vargas Llosa escribió sobre la obra de Juan Carlos Onetti[2] y en ellas dice, refiriéndose a los hombres primitivos que en el principio de los tiempos “El presente los absorbe de tal manera en su afán de sobrevivir en esa inmensidad que los circunda que sólo el ahora, el instante mismo en que se está, consume su existencia.” Entonces, a un magistrado no le está vetado ver los problemas que se le avecinan, es más debiera ser zahorí y en algunos casos nictálope.
Hasta el año pasado la administración pública tenía contratado personal mediante los denominados Contratos de Servicios No Personales (SNP), a partir de este año todos esos trabajadores debían ser contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa (RECAS) establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (28 de junio de 2008) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008), digo debían porque muchos de ellos ahora son desempleados y algunos de ellos aún pretenden su reposición en sede judicial.
En la Corte Superior de Justicia de Cusco se han venido conociendo y aún se conocen, conflictos relacionados a la primera contratación cuando los contratados (SNP) eran despedidos sin previo proceso disciplinario (Ley Nº 24041) y, por lo general, se ha venido ordenando sus reposiciones en el trabajo. Una derivación de este conflicto son las demandas de estos trabajadores pidiendo indemnizaciones (remuneraciones dejadas de percibir y daño moral) y aquellas mediante las que piden se les conceda los derechos laborales correspondientes al régimen laboral público. Este es el pasado y, a lo sumo, lo que queda del presente.
¿Qué es lo que se avecina? Creo que lo siguiente:
Problema 1. Existe un grupo de contratados SNP que se han resistido a firmar el RECAS y si es que aún no han sido despedidos, los están despidiendo.- Estos trabajadores, al verse despedidos plantearan sus demandas ante la actuación impugnable prevista en el inciso 6 del artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., con la pretensión de que se les restituya el derecho al trabajo de acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del mencionado decreto supremo. Es probable que la administración demandada argumente que la relación contractual con el trabajador se debió a la negativa a firmar un contrato RECAS, lo que para ella es una obligación implementar. Entonces, ¿Qué será lo que debe debatirse y decidirse?
Problema 2. Existe un grupo de contratados SNP que han sido repuestos judicialmente cuando ya había entrado en vigencia el RECAS y están en el problema anterior.- El haber sido repuestos judicialmente, en el marco de la Ley Nº 24041, ¿implica que no están obligados a suscribir un contrato RECAS? Si por la negativa a suscribir este nuevo contrato son despedidos, entonces estaremos en el escenario anterior.
Problema 3. Existe un grupo de contratados SNP que a la fecha han firmado el RECAS.- Si estos trabajadores dentro del año de su contratación son despedidos o ya no lo son para el año siguiente, ¿podrán invocar la protección de la Ley 24041?, ¿podrán plantear alguna pretensión?
Problema 4. Existe un grupo de contratados RECAS.- Si estos trabajadores son despedidos, durante el año de prestación de servicios por decisión unilateral de la entidad que los contrató, invocando para ello un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, en el marco de un proceso administrativo disciplinario breve, esta actuación es impugnable y la decisión de despido será pasible de ser analizada en sede judicial ¿qué es lo que deberá pretenderse y qué es lo que deberá decidirse? (Cf. artículo 13.2 del D.S. Nº 075-2008-PCM) ¿podrá solicitarse una medida cautelar?.
Si el contrato es resuelto unilateralmente por la entidad, sin mediar incumplimiento alguno, el Juez Contencioso Administrativo puede ordenar el pago de una penalidad, pero ¿sólo eso?, ¿estamos ante una norma inconstitucional? ¿qué es lo que podrá pretenderse ante un despido arbitrario, como el que autoriza el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM?
Si un contrato RECAS tiene como duración máxima el plazo de un año, cuando el contratado decida impugnar la decisión unilateral de resolver su contrato de parte de la entidad contratante, por causa de inejecución de obligaciones o arbitrariamente, ¿acaso no es cierto que el proceso judicial que inicie durará más allá del término final de su contrato?, en estos supuestos ¿se podrán utilizar las medidas cautelares que brinda el proceso contencioso administrativo?
He visto varias películas y series de televisión que muestran que cuando ocurre un hecho de tránsito con heridos graves, estos son llevados al hospital en unas buenas ambulancias equipadas y con un excelente personal que los atiende y que los van estabilizando, éste personal evalúa a los pacientes, los diagnostica preliminarmente, toma nota de sus signos vitales y va comunicando por radio todo ello al hospital que recibirá a los heridos, cuyo personal de emergencia ya sabe quiénes y en qué estado vienen; cuando los pacientes ingresan los atienden por emergencia de manera puntual y en tiempo récord de acuerdo a su dolencia para posteriormente remitirlos a las áreas especializadas.
Nosotros los magistrados debiéramos estratégicamente saber qué es lo que se nos viene de la realidad social y económica, principalmente en las áreas constitucional y laboral pública o privada, para prepararnos a recibir planificadamente las demandas derivadas de los problemas que suceden y sucederán en la realidad. Sólo así evitaremos que nuestros despachos sean salas de emergencia perpetua, atiborrados de cuerpos (expedientes), sin diagnóstico previo y que solemos llamar pesada y resignadamente carga, una carga frente a la que muchas veces damos respuesta variada y no predecible.
Lamento no poder dar respuesta, desde mi punto de vista a los problemas expuestos, aunque debo confesar que vengo pensando en ellos, leyendo las normas que regulan el RECAS y el Proceso Contencioso Administrativo, ojala este breve artículo sea una invitación a que todos pensemos en las soluciones, sobre todo quienes tienen el poder de evitar los problemas y, nosotros, los magistrados, el deber de resolverlos.
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de su Segunda Sala Civil.
[2] Vargas Llosa, Mario, El viaje a la ficción, El mundo de Juan Carlos Onetti, Alfaguara, 2008. p. 11.
Este es un artículo escrito en perspectiva por un magistrado que no desea estar atrapado en el presente y mucho menos resignarse a trabajar con problemas del pasado. El presente es realmente primitivo; estuve leyendo las primeras líneas del ensayo que Mario Vargas Llosa escribió sobre la obra de Juan Carlos Onetti[2] y en ellas dice, refiriéndose a los hombres primitivos que en el principio de los tiempos “El presente los absorbe de tal manera en su afán de sobrevivir en esa inmensidad que los circunda que sólo el ahora, el instante mismo en que se está, consume su existencia.” Entonces, a un magistrado no le está vetado ver los problemas que se le avecinan, es más debiera ser zahorí y en algunos casos nictálope.
Hasta el año pasado la administración pública tenía contratado personal mediante los denominados Contratos de Servicios No Personales (SNP), a partir de este año todos esos trabajadores debían ser contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa (RECAS) establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (28 de junio de 2008) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008), digo debían porque muchos de ellos ahora son desempleados y algunos de ellos aún pretenden su reposición en sede judicial.
En la Corte Superior de Justicia de Cusco se han venido conociendo y aún se conocen, conflictos relacionados a la primera contratación cuando los contratados (SNP) eran despedidos sin previo proceso disciplinario (Ley Nº 24041) y, por lo general, se ha venido ordenando sus reposiciones en el trabajo. Una derivación de este conflicto son las demandas de estos trabajadores pidiendo indemnizaciones (remuneraciones dejadas de percibir y daño moral) y aquellas mediante las que piden se les conceda los derechos laborales correspondientes al régimen laboral público. Este es el pasado y, a lo sumo, lo que queda del presente.
¿Qué es lo que se avecina? Creo que lo siguiente:
Problema 1. Existe un grupo de contratados SNP que se han resistido a firmar el RECAS y si es que aún no han sido despedidos, los están despidiendo.- Estos trabajadores, al verse despedidos plantearan sus demandas ante la actuación impugnable prevista en el inciso 6 del artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., con la pretensión de que se les restituya el derecho al trabajo de acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del mencionado decreto supremo. Es probable que la administración demandada argumente que la relación contractual con el trabajador se debió a la negativa a firmar un contrato RECAS, lo que para ella es una obligación implementar. Entonces, ¿Qué será lo que debe debatirse y decidirse?
Problema 2. Existe un grupo de contratados SNP que han sido repuestos judicialmente cuando ya había entrado en vigencia el RECAS y están en el problema anterior.- El haber sido repuestos judicialmente, en el marco de la Ley Nº 24041, ¿implica que no están obligados a suscribir un contrato RECAS? Si por la negativa a suscribir este nuevo contrato son despedidos, entonces estaremos en el escenario anterior.
Problema 3. Existe un grupo de contratados SNP que a la fecha han firmado el RECAS.- Si estos trabajadores dentro del año de su contratación son despedidos o ya no lo son para el año siguiente, ¿podrán invocar la protección de la Ley 24041?, ¿podrán plantear alguna pretensión?
Problema 4. Existe un grupo de contratados RECAS.- Si estos trabajadores son despedidos, durante el año de prestación de servicios por decisión unilateral de la entidad que los contrató, invocando para ello un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, en el marco de un proceso administrativo disciplinario breve, esta actuación es impugnable y la decisión de despido será pasible de ser analizada en sede judicial ¿qué es lo que deberá pretenderse y qué es lo que deberá decidirse? (Cf. artículo 13.2 del D.S. Nº 075-2008-PCM) ¿podrá solicitarse una medida cautelar?.
Si el contrato es resuelto unilateralmente por la entidad, sin mediar incumplimiento alguno, el Juez Contencioso Administrativo puede ordenar el pago de una penalidad, pero ¿sólo eso?, ¿estamos ante una norma inconstitucional? ¿qué es lo que podrá pretenderse ante un despido arbitrario, como el que autoriza el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM?
Si un contrato RECAS tiene como duración máxima el plazo de un año, cuando el contratado decida impugnar la decisión unilateral de resolver su contrato de parte de la entidad contratante, por causa de inejecución de obligaciones o arbitrariamente, ¿acaso no es cierto que el proceso judicial que inicie durará más allá del término final de su contrato?, en estos supuestos ¿se podrán utilizar las medidas cautelares que brinda el proceso contencioso administrativo?
He visto varias películas y series de televisión que muestran que cuando ocurre un hecho de tránsito con heridos graves, estos son llevados al hospital en unas buenas ambulancias equipadas y con un excelente personal que los atiende y que los van estabilizando, éste personal evalúa a los pacientes, los diagnostica preliminarmente, toma nota de sus signos vitales y va comunicando por radio todo ello al hospital que recibirá a los heridos, cuyo personal de emergencia ya sabe quiénes y en qué estado vienen; cuando los pacientes ingresan los atienden por emergencia de manera puntual y en tiempo récord de acuerdo a su dolencia para posteriormente remitirlos a las áreas especializadas.
Nosotros los magistrados debiéramos estratégicamente saber qué es lo que se nos viene de la realidad social y económica, principalmente en las áreas constitucional y laboral pública o privada, para prepararnos a recibir planificadamente las demandas derivadas de los problemas que suceden y sucederán en la realidad. Sólo así evitaremos que nuestros despachos sean salas de emergencia perpetua, atiborrados de cuerpos (expedientes), sin diagnóstico previo y que solemos llamar pesada y resignadamente carga, una carga frente a la que muchas veces damos respuesta variada y no predecible.
Lamento no poder dar respuesta, desde mi punto de vista a los problemas expuestos, aunque debo confesar que vengo pensando en ellos, leyendo las normas que regulan el RECAS y el Proceso Contencioso Administrativo, ojala este breve artículo sea una invitación a que todos pensemos en las soluciones, sobre todo quienes tienen el poder de evitar los problemas y, nosotros, los magistrados, el deber de resolverlos.
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de su Segunda Sala Civil.
[2] Vargas Llosa, Mario, El viaje a la ficción, El mundo de Juan Carlos Onetti, Alfaguara, 2008. p. 11.
Felicito a los señores jueces cusqueños que estan haciendo docencia, ojala su ejemplose ha pronto seguido por los demas Distritos Judiciales.
ResponderEliminarSaludos,
Ing.Miguel Guzman Yupanqui
Area de Capacitación
Gerencia General
Poder Judicial
Un juez no puede estar fuera del contexto político social, porque si fuera lo contrario los fallos de sus sentencias fueran un saludo a la bandera. Si bien en la norma peruana existe una prohibición de expresar su opinión en ese aspécto, no la hay ni lo puede haber para que cada uno de los jueces ejerzan su libertad de pensamiento.
ResponderEliminarEl problema social que está originando el CAS, y que va a incrementar los procesos en los juzgados laborales y/o civiles, lo ha originado el gobierno, y es justamente él quien debe evitarlos AHORA, porque más adelante se vendrán paros y huelgas de los trabajadores de los sectores públicos y privados por la defensa de su fuente de trabajo.
Por más que quieran darle a la realidad laboral de los SNP un matiz distinto, va a primar EL PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD, y esto lo van a decidir ustedes, los magistrados.
Justina Flores Alván
Sec. Gral. Sindicato de Trabajadores del Distrito
Judicial de Lambayeque
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL EJERCIO ABUSIVO DE UN DERECHO
ResponderEliminarAlumno: Eliazar Ccarhuarupay López
Asignatura: Derecho Civil (Acto Jurìdico)
Universidad Tecnológica de Los Andes - UTEA
La Sentencia hace alusión al artículo II del Título Preliminar del Código Civil i que señala: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. Sobre el tema Julien Bonnecase sostiene en sus elementos sobre la intensión nociva en su sentido psicológico, en la cual se resalta la característica esencial de dolo del derecho común. En tal sentido, el Juez al emitir su Sentencia se ha basado a una Norma Positiva.
Por lo descrito, en nuestra opinión el Demandante ha pretendido ejercer derecho abusivo contra los Demandados, teniendo en cuenta que el patrimonio no le corresponde, además que ha vulnerado los derechos de los parientes de segundo grado de la titular, ya que el demandante ha actuado con premeditación es decir teniendo conocimiento del fallecimiento de la titular así como ha cometido adulterio al procrear en segundas nupcias sin haber legalmente disuelto su matrimonio con la titular de los bienes materia de conflicto entre el Demandante i los Demandados en la que de manera acertada el Magistrado emite la Sentencia.
COMENTARIO DE LO YA COMENTADO
ResponderEliminarAlumna : Julia Puente de la vega Cáceres
En la presente sentencia motivo de comentario textualmente se “resalta el ejercicio abusivo de un derecho que es una conducta ilícita de modo que queda demostrado la ilicitud o antijuridicidad, por cuanto resulta contrario a valores y principios del orden jurídico, respecto del factor de atribución obviamente la conducta del demandado resulta dolosa y encaja perfectamente en lo dispuesto por el artículo 1969 del Código Civil, respecto del Daño se señala que la interposición de la demanda les ha causado daño patrimonial, daño emergente y lucro cesante y daño moral, los cuales cuantifican en ciento veinte mil dólares americanos (US$ 120,000.00), respecto al daño patrimonial no acompañan medio probatorio alguno que permita al Juez cuantificar los daños”.
Si eso es así no se podrá cuantificar el daño psicológico, moral, material…. causado en vida a la difunta y luego a sus herederos considerando aunque no se alude en la sentencia la omisión de parte del demandante a los artículos 288 y 289 del Código Civil. La demanda de petición de herencia y otras acciones interpuesta por el demandante a la luz de la verdad objetiva y subjetiva no le asiste por cuanto el referido demandante con el solo fin de lucrar ilícitamente olvido sus valores y normas de conducta marital por lo que es acertada la decisión del Juez quien actuó no solo basándose en el derecho positivo o doctrinal sino también considerando la parte humana .Por lo que es oportuno repetir la publicación del Dr. Fernando Murillo Flores del día domingo 2 de agosto 2009, quien manifiesta que el” Juez es una persona cuya misión es solucionar los conflictos jurídicos de otras personas de la manera más justa posible. Estar a la altura de esa misión implica, sin alternativa alguna, una conducta humana y profesional de un permanente compromiso con la tolerancia cero respecto al error en la comprensión cabal del conflicto y su solución jurisdiccional………La importancia de esta misión importa estar consciente que todas las personas tienen un universo de derechos, sean estos extramatrimoniales o patrimoniales, que muchas veces entran en conflicto con los de otras personas. Igual conciencia debe tenerse cuando una persona, en su dimensión ciudadana, entra en conflicto frente a la autoridad pública, respecto a sus derechos.
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL EJERCIO ABUSIVO DE UN DERECHO
ResponderEliminarAlumna:JOHANA DANITZA IBARRA SOTA
Asignatura: Derecho Civil (Acto Jurìdico)
Universidad Tecnológica de Los Andes - UTEA
Mi comentario seria que el ejercicio abusivo de un derecho es una conducta ilícita de modo que queda demostrado la ilicitud o antijuridicidad, por cuanto resulta contrario a valores y principios del orden jurídico la conducta del demandante resulta impropia ya que el demandante solo quiere lucrar.
La demanda de petición de herencia y otras acciones interpuesta por el demandante a la luz de la verdad objetiva y subjetiva no le asiste por cuanto el referido demandante con el solo fin de lucrar ilícitamente olvido sus valores y normas teniendo en cuenta que el patrimonio no le corresponde, sabiendo que la propietaria ha fallecido asi como tambien cometio adulterio .
sin haber legalmente disuelto su matrimonio con la titular de los bienes materia de conflicto entre el Demandante i los Demandados