Empleado u Obrero

Fernando Murillo Flores

Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”[1]

Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”[2]

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”[3]

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”[4]

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿qué derechos le corresponde?.
[1] Exp. Nº 1171-2008-PA. Lima. Manuela Rodriguez Escalante. F. 6.
[2] Exp. N.° 01416-2008-PA/TC. Arequipa. Herbert Wilmar Fuentes Paredes. F.6
[3] Ídem.
[4] Exp. N.° 10352-2006-PA/TC. Arequipa. Javier Luis Pineda Quilca. F.6