Fernando
Murillo Flores[1]
Cuando se aceptó la
actuación de la prueba del ADN en nuestro ordenamiento jurídico, se produjeron
importantes cambios en muchas áreas del Derecho y esos cambios aún continuarán.
Por ejemplo, para la tutela
del derecho a la filiación, el ADN era una prueba que probaba, a diferencia de
las que existían antes de ella, con un alto grado de certeza, la paternidad
biológica de una persona respecto a otra. Esta prueba trasladó el tránsito de la
pretensión de declaración judicial del proceso de conocimiento, a uno de tutela
diferenciada[2],
no sólo por la importancia del derecho a la filiación y la urgencia de su
atención, sino porque ante la solidez de la prueba del ADN ya no tenía sentido
transitar por un proceso de cognición[3], sino por uno
especialmente diseñado para la tutela jurisdiccional del mismo.
Es importante dejar
establecido que el indicado “Proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial” otorga tutela jurisdiccional a la persona que pretende ser
declarada judicialmente hijo(a) de otra persona, acreditando que éste es su
padre – precisamente – con la prueba del ADN.
De un tiempo a esta parte se
están presentando casos en los que los padres matrimoniales sobre los que pesaba
la presunción de paternidad e incluso aquellos que expresamente reconocieron la
paternidad y los padres extra matrimoniales que igualmente reconocieron su
paternidad o se les atribuyó la misma, inician procesos solicitando la nulidad
o anulabilidad de dichos actos jurídicos unilaterales de reconocimiento de
paternidad, ofreciendo – como no puede ser de otro modo – la prueba del ADN[4].
Lo que se genera con dichas
demandas es un escenario terrible para los menores, pues se ven enfrentados, de
la noche a la mañana, a quien, en el caso de la filiación matrimonial (expresamente
reconocida o por efecto de la presunción de paternidad), consideraban su padre
y, en el caso de la filiación extramatrimonial (atribuida o reconocida) a quien
se tiene la expectativa de que sea declarado el padre.
¿Hay alguna forma de evitar
que los menores sean sometidos a esos escenarios sin duda dolorosos y amargos
como experiencia si se tiene en cuenta que debe extraérseles muestras de
material biológico para actuar la prueba del ADN?
Este ensayo tiene por
finalidad tratar de dar respuesta a esa interrogante. Confieso que la respuesta
que aquí propongo está motivada por un par de caso que conocí como Juez
Superior y Presidente de la Sala Civil.[5]
Ambos casos, tenían como
común denominador el pedir una prueba anticipada consistente en actuar la
prueba de ADN en menores. En el primer caso, el menor, había sido reconocido
como hijo del solicitante y, en el segundo no había sido reconocido
expresamente; pero se le había atribuido una filiación al momento de inscribir
su nacimiento.
Si bien la prueba anticipada
se actúa cumpliendo determinados requisitos para su procedencia, como el “expresar
la pretensión genérica que se va a reclamar” y exponer “la razón que justifica
su actuación anticipada”[6], debemos reconocer que si
bien no habría problema alguno respecto a lo primero, si lo habría con relación
al segundo requisito, pues aparentemente no habría razón alguna para actuar la
prueba de manera anticipada. Sin embargo, ¿en los casos descritos ello será así?
De no admitirse la actuación
de la prueba anticipada, en ambos casos, los menores se verán sometidos, si
bien representados por su madre, a un proceso judicial en el que ofrecida la
prueba del ADN deberá actuarse siguiendo el procedimiento establecido, con el
consecuente impacto de verse enfrentado a quien se pensaba que era el padre o a
quien sostiene que no lo es, como ya lo mencionamos.
Imaginemos que se admite la
actuación anticipada del ADN antes de iniciar un proceso de anulación de reconocimiento
instado por el padre, esposo de la madre, y la prueba arroje un resultado
positivo, es decir, que sí es el padre. En este caso ya no tendrá sentido
iniciar un proceso judicial, ergo, el menor ya no se verá sometido a un proceso
judicial innecesariamente. Si por el contrario la prueba sale negativa,
entonces si estaría justificado iniciar el proceso judicial, quedando pendiente
analizar y de ser el caso proponer que, por defecto de la actuación anticipada
de dicha prueba en sede judicial, el órgano jurisdiccional quede autorizado a
declarar que el menor no es hijo de quien se creía el padre y anotar dicha
declaración en el registro de nacimientos.
En el segundo caso, vale
decir, si la paternidad le es atribuida y el solicitante pide actuar la prueba
del ADN anticipadamente y esta se actuase y saliera negativa podrán presentarse
dos escenarios, el primero, que el solicitante tenga actuada una prueba que le
permita oponerla ante cualquier pretensión de declaración de paternidad futura
y , el segundo, que sin que sea necesario iniciar un proceso judicial posterior,
igualmente el Juez autorice declarar que el solicitante no es el padre y orden
la inscripción de tal declaración en el registro de nacimientos. Ahora bien, si
la prueba es positiva, entonces se podría declarar judicialmente que él es el
padre y ordenar se inscriba dicha declaración en el registro de nacimientos.
Considero, oportuno pensar
que la prueba del ADN podría actuarse anticipadamente por las razones expuestas
y así evitar someter innecesariamente a los menores a un debate judicial sobre
filiación, con todo lo que ello implica, y repensar que el segundo requisito
para solicitar la actuación de la prueba anticipada, que es el exponer “la
razón que justifica su actuación anticipada” es, en realidad, el principio, tantas
veces invocado y muchas veces olvidado: el interés superior del niño.
[1] Bachiller en Derecho y Abogado
por la Universidad Andina del Cusco. Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Es convocado como Profesor
de la Escuela de Post Grado de la Universidad Andina del Cusco y como Profesor
Asociados de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte
Superior de Justicia del Cusco.
[2] Ley N° 28457. Ley que regula el
proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
[3] Código Civil. Artículos 387 y
402.
[4] Código Civil. Artículos 363.5 y
399.
[5] Corte Superior de Justicia del
Cusco
[6] Código Procesal Civil. Artículo
284.
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