LA ABSTENCIÓN.

En los procesos constitucionales de tutela de derechos

Fernando Murillo Flores

Respecto a la dirección de los procesos constitucionales de tutela de derechos, como se sabe, la responsabilidad es compartida entre el Poder Judicial, que los tramita en primera y segunda instancias, y el Tribunal Constitucional que los tramita potencialmente en tercera y definitiva instancia, conforme al artículo 202.2 de la Constitución.

En ese escenario, los jueces ordinarios son también constitucionales cuando les compete resolver procesos constitucionales de tutela de derechos; todo eso hace que se compartan dispositivos comunes en el ejercicio de tal responsabilidad, pero no sólo dispositivos sino también, qué duda cabe, principios.

La imparcialidad es un principio que debe residir en todo Juez, así la persona del Juez no puede tener una razón objetiva o subjetiva que comprometa el estudio y la decisión en un caso determinado. El Tribunal Constitucional ha dicho “(…) el principio de imparcialidad posee dos acepciones: a) imparcialidad subjetiva, referida a la ausencia de compromiso por parte del examinador con las partes o en el resultado del proceso; b) imparcialidad objetiva, relativa a la necesidad de evitar la influencia negativa que pueda tener en el juzgador la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, la necesidad de que el sistema ofrezca suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable” (Exp. N° 04101-2017-PA/TC. F. 35)

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece en su artículo 5, párrafo tercero, que "(...) Los magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro". La primera parte del artículo 8 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional preceptúa que "Los Magistrados del Tribunal son irrecusables, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que el hecho impida resolver".

Finalmente citemos el Código Procesal Constitucional (que es una ley orgánica) cuyo artículo 52 estipula: “El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.”

Entonces, en un proceso constitucional de tutela derechos, es decir, hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, los jueces constitucionales (lo que comprende a los ordinarios): 1) no pueden ser recusados; 2) pueden abstenerse cuando tengan un interés directo o indirecto en la causa; 3) pueden abstenerse por causal de decoro y, 4) incurren en responsabilidad (disciplinaria y penal) cuando “intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas”.

En esa perspectiva, son causales de impedimento: el tener interés directo o indirecto en la causa y las razones que sustenten la abstención por decoro.

Que los dispositivos citados no permitan que los jueces constitucionales puedan ser recusados se explica en razón a que los procesos constitucionales de tutela de derechos se adscriben a la tutela de urgencia, lo que obliga a que se tramiten en el menor tiempo posible y ello se condice con el sub trámite que debe realizarse en caso de una recusación.

Pero, la prohibición de recusación se justifica o suple con trasladar al juez constitucional la responsabilidad (disciplinaria y penal) de abstenerse cuando existen unas causas subjetivas que comprometan su imparcialidad: interés directo o indirecto en la causa o razones que sustenten la abstención por decoro. Entre las primeras están todas aquellas por las que el magistrado podría ser recusado o supuestos en los que está impedido, según el Código Procesal Civil, y entre las segundas, mejor citemos al Magistrado Constitucional, Sr. Blume Fortini: “es algo personalísimo y solo determinable por el propio Magistrado, si considera que debe o no abstenerse, basándose en su sentir y en sus principios y valores morales, así como éticos. Que pertenece a su fuero interno y, como tal, no puede ni debe ser medido ni determinado por sus pares ni por el Pleno, pues ello implica invadir la esfera más íntima de su persona.” (Exp. N° 03915-2016-PC/TC. Fundamentos de su voto. F. 5).

Incluso las partes del proceso, no obstante que está prohibida la recusación, muy bien puede pedir que el magistrado constitucional se abstenga de conocer el caso. Al respecto citemos al Tribunal Constitucional: "Que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que los magistrados son irrecusables y que es facultad del magistrado abstenerse de conocer la causa por decoro o si tuvieran interés directo o indirecto; ello no impide que las partes y sus abogados puedan solicitar que algún magistrado se abstenga de conocer una causa que se encuentre en giro en el Tribunal Constitucional" (Exp. N° 00555-2008-PA/TC. F. 2)       

Uno de los mayores peligros de la judicatura es la interpretación literal y asistemática de los dispositivos legales, una interpretación literal del artículo 52 del Código Procesal Civil nos llevaría a la conclusión que el juez constitucional sólo puede abstenerse por las causales de impedimento establecidas en el Código Procesal Civil, es decir, por aquellas enumeradas en su artículo 305 y, como está prohibida la recusación, no puede abstenerse si está incurso en uno de los supuestos de recusación enumeradas en el artículo 307 del citado código procesal y, además que no puede abstenerse por razones de decoro, pues sólo pueden abstenerse por causas de impedimento. Pero ello no es así.

Si interpretamos el artículo 52 del Código Procesal Constitucional, sistemáticamente, con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con el artículo 8 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional y el artículo 313 del Código Procesal Civil, llegaremos a la conclusión que un juez constitucional debe abstenerse: por estar incurso en una causal de i) impedimento, ii) de recusación o, iii) razones de decoro.

Si levantamos la mirada más allá de la tinta seca de un dispositivo, encontraremos lo que siempre nos debe guiar, vale decir, los principios y entre ellos la imparcialidad, y la imparcialidad de un juez constitucional estará comprometida siempre que esté presente una razón de impedimento, de recusación y decoro.

La aprobación de una abstención, por causal de impedimento, por causal de recusación o por decoro - cuando estén justificadas y sean razonables – es procedente en el procesos constitucionales de tutela de derechos y tiene por finalidad lograr un Tribunal imparcial ante las partes de un proceso, esa y no otra es su finalidad, por el contrario, la desaprobación de la abstención, cuando existe razón para aprobarla, no logrará dicho fin y la decisión que se emita en el caso estará en tela de juicio.